陈兴良:刑法指导案例裁判要点功能研究

选择字号:   本文共阅读 271 次 更新时间:2018-05-28 00:04:06

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陈兴良 (进入专栏)  

   2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的出台,标志着我国案例指导制度的正式建立。案例指导制度建立以后,最高人民法院共颁布了17批 92个指导案例(截至2017年11月15日),这些指导案例在司法实践中正在被运用,这表明案例指导制度的运作情况还是值得期待的。当然,由于目前指导案例的数量较少,覆盖面十分有限,例如刑法指导案例只有13个。因此,指导案例真正发挥作用还有待时日。

   在成文法的制度下,定罪量刑的实体规则主要是法律提供的,这里的法律包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法案例是适用法律的结果,按照罪刑法定原则,对于法无明文规定的行为不得定罪处罚。因此,定罪处罚的法律根据只能是法律规定。然而,法律规定本身具有一定的抽象性,它与案件事实之间存在一定的偏离。这种偏离表现为以下两种情形:第一种是一般与个别的关系。即,刑法规定的是一般情形,而具体案件总是个别的。将一般的法律规定适用于个别案件,需要克服其中的障碍。第二种是普通与特殊的关系。法律是对通常情形的规定,但具体案件则是五花八门、各式各样的。其中,某些案件具有明显的特殊性。能否将普通的法律规定适用于特殊案件,这会给法律理解带来相当大的困扰。在以上两种情形中,一般与个别的关系容易解决,这主要是通过司法三段论的演绎推理。而普通与特殊的关系则较为复杂,它不仅涉及从普通到特殊的推理,而且涉及对法律规定本身的解释与厘定。换言之,在这种情况下,法律规定本身需要进行重新审视。这里就存在一个法律规则的细化问题,只有细则化的法律规定才能满足对于特殊案件的司法审理的要求。“法官只要确定待决案件与指导性案例的事实存在相似性,就可以参照指导性案例中的判决,这意味着法官的法律适用过程可以适当简化,这尤其体现在大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。”在成文法制度下,判例的功能也就在于此,这就是所谓案例指导制度的规则提供功能。

   “案例指导”旨在“指导”,这表明指导性案例同大量的普通案例有所不同,“指导”的内含非常丰富,包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多重含义,需要进行全面理解和把握。随着指导案例的逐渐累积,裁判要点成为司法规则的重要载体,并且进入法学研究的视野。通观最高人民法院颁布的 13个刑法指导案例,我们可以发现这些案例的裁判要点,是司法机关此后应当参照适用的规则。这些规则是案例指导制度的精华之所在,对此应当进行深入研究。通过对指导案例裁判要点功能的分析,有助于充分发挥案例指导制度的作用。

  

一、司法规则的创制功能


   案例指导制度的首要功能是创制司法规则,因为只有司法规则才能为此后审理相同或者相似案件提供参照。这里涉及对法律规则体系的分类。在我国法律体系中,法律和行政法规都属于狭义上的法律范畴,而行政规章以及司法解释属于广义上的法律范畴。其中,行政规章是行政部门创制的规范性文件,而司法解释则是最高人民法院创制的规范性文件。在刑法中,因为受到罪刑法定原则的限制,只有法律才能规定犯罪,其他行政法规等都不能规定犯罪。至于司法解释,是根据法律规定所做的细则化规定,对于认定犯罪具有重要意义,在某种意义上说,司法解释是除法律以外的定罪根据。当然,司法解释不能与法律相抵触。在案例指导制度建立之前,最高人民法院主要通过颁布司法解释指导各级法院的审判活动。在司法解释中,除了个案性的司法解释以外,其他司法解释都采取了与立法相同的设立一般性规范的方式。虽然相对于法律规定而言,司法解释的规定较为具体,但对于个案而言,司法解释的规定仍然具有抽象性。而案例指导制度建立以后,以裁判要点为载体的司法规则,具有与案例的紧密联系性,以及相对的具体性,因而能够满足司法机关办案的需求。通过以上分析,我们可以看到,法律规则形成了一个从抽象到具体的系统,各自在定罪量刑中发挥着不可替代的作用。在这个法律规则体系中,案例指导制度提供的裁判要点所包含的司法规则,是最为具体而细微的,它在解决某些定罪量刑的疑难问题中具有独特的功能。

   在现有的刑法裁判要点中,创制司法规则的功能得到了彰显。在刑法中,盗窃罪与诈骗罪是两种较为常见的财产犯罪。我国刑法对盗窃罪与诈骗罪都采取了叙明罪状的立法方式,在刑法条文中并没有细致描述盗窃罪与诈骗罪的构成要件特征。刑法教义学认为,盗窃罪属于取得型的财产犯罪,而诈骗罪属于交付型的财产犯罪。例如,日本学者大谷实教授在论及盗取罪与交付罪时指出:“作为盗取罪,就是在夺取罪之中,不是基于被害人的意思而取得财物占有的犯罪,即盗窃罪、侵夺不动产罪以及抢劫罪。所谓交付罪,是指基于对方的意思而取得财物占有的犯罪,包括诈骗罪和敲诈勒索罪。”因此,作为盗取罪的盗窃罪和作为交付罪的诈骗罪之间的区分,就在于财物占有的转移是否基于被害人的意思——如果不是基于被害人的意思则构成盗窃罪,是基于被害人的意思则构成诈骗罪。因此,在具体案件中,区分盗窃罪和诈骗罪的关键就在于对财物占有的转移是否基于被害人意思的判断。在一般情况下,这种判断并不困难。例如甲欺骗乙,说自己的手机丢在乙的宿舍,向乙要宿舍钥匙去拿手机。乙信以为真,就把钥匙给甲,结果甲进入乙的宿舍,把乙抽屉里的 1万元人民币据为已有。在这个案例中,甲对乙实施了诈骗行为,骗取了乙的钥匙,并利用乙的钥匙,非法占有了乙的财物。从具有诈骗行为来看,似乎构成诈骗罪。但甲的欺骗行为只是骗取了乙的钥匙。乙对自己的财物既没有处分意思,也没有处分行为,也就是说,甲不是基于被害人乙的处分意思和处分行为而取得乙 1万元人民币的占有。因此,对于本案中的甲应当认定为盗窃罪而不是诈骗罪。

   在某些案件中,被骗人具有处分行为,但如何认定是否基于被害人的意思而取得对他人财物的占有,存在一定的争议。例如,日本学者西田典之教授曾经举过一个例子:甲发现乙的书中夹有一张 1万日元钞票,于是便以 100日元的价格买下了这本书。那么,甲对于非法占有乙的 1万日元究竟构成盗窃罪还是诈骗罪?对此,西田典之教授介绍了两种不同的观点。其中,意识性处分行为说认为,构成诈骗罪的处分行为,被害人需要认识到将某种特定财物转移给对方,据此,本案构成盗窃罪。无意识处分行为说则认为,在可以肯定某种财物的占有已依照被诈骗人的意思发生了终极性转移的情况下,没有必要要求被诈骗人认识到各个财物的转移,因而构成诈骗罪。在日本刑法学界,意识性处分行为说是通说,但西田典之教授持无意识性处分行为说,认为只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方,便可以肯定诈骗罪。在这个案件中,甲具有处分书的意思但并无处分 1万日元的意思,对此认定为对这 1万日元的诈骗存在一定的问题。当然,即使是主张意识性处分行为说的山口厚教授也对处分意思的内容做较为宽泛的理解,因此在一定程度上消解了意识性处分行为说与无意识性处分行为说的对立。山口厚教授指出:“在基于受骗者的转移意思而转移了物或者财产性利益的场合,即便对所转移的物或者财产性利益的价值、内容、数量存在错误,也可存在‘基于’意思的占有转移,进而肯定存在交付行为,并最终成立诈骗罪”,他甚至认为,“只要是出于占有转移意思,即便并未认识到所转移的物或者财产性利益的存在亦可认定为诈骗罪。”按照这一观点,则意识性处分行为说与无意识性处分行为说的对立泯然消失。

   在我国刑法理论中,较为通行的还是有意识处分行为说。例如,张明楷教授对意识性处分行为的认定做了以下归纳:第一,在受骗人没有认识到财产的真实价值(价格)但认识到处分了该财物时,应认为具有处分意识;第二,在受骗人没有认识到财产(或财物)的数量但认识到处分了一定的财产时,也宜认定为具有处分意识;第三,在受骗人没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时,不宜认定具有处分意识;第四,在受骗人没有认识到财产的性质而将财产转移给行为人时,也不宜认定具有处分意识。据此,没有认识到财物的真实价值、数量的场合,张明楷教授认为应当肯定存在处分意思;没有认识到财物的种类、性质则应当否定存在处分意思。因此,甲欺骗乙,将一幅价值连城的名画说成是一文不值的普通画作,因而以低价购买。在这种情况下,乙虽然没有认识到画作的价值,但应当认定其具有处分意思。而前面所举案例,甲发现乙的书中夹有一张 1万日元钞票,于是便以 100日元的价格买下了这本书。因为书与 1万日元是不同种类的错误,因而否定乙具有对 1万日元的处分意思。

   在我国司法实践中,对于盗窃罪与诈骗罪的区分,到底是采用意识性处分行为说还是无意识性处分行为说,存在一定争议,由此会影响案件的正确处理。尤其是在网络侵财犯罪中,如何区分盗窃罪和诈骗罪更为复杂,指导案例 27号臧进泉等盗窃、诈骗案就是一个典型。本案主要创制了网络盗窃与诈骗的区分规则,裁判要点指出:“行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚。”

   在本案中,被害人金某以为是在支付 1元人民币,但实际上被告人臧进泉植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接。因此,在金某支付 1元人民币的意思支配下,支付了 305000元人民币。对此,裁判要点认为应当以盗窃罪论处而不是诈骗罪。之所以认定为盗窃罪,主要是因为被害人金某具有支付 1元的意思而没有支付 305000元的意思。由此可见,该裁判要点对于处分意思是采取了较为严格意义上的意识性处分行为说。因为1元与 305000元都属于人民币,是同一类型的财物,只不过有数量差异而已。因此,即使按照张明楷教授较为宽泛的处分意思的理解,在受骗人没有认识到财产(或财物)的数量但认识到处分了一定的财产时,也宜认定为具有处分意识。据此,对于本案被告人就应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪。而根据本案的裁判要点,即使是同一类型的财物,如果没有明确认识,也否定具有处分意思。本案确立的认定诈骗罪的处分意思的规则,将在一定程度上扩大盗窃罪的范围而限缩诈骗罪的范围。

   对于上述指导案例创制的司法规则,无论我们赞同其结论与否,其对司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的规范作用是客观存在的,而且这一司法规则与以往我国区分盗窃罪与诈骗罪的实务做法也是相同的。

   从指导案例 27号臧进泉等盗窃、诈骗案的裁判要点,可以看到,案例指导制度创制的司法规则与司法解释相比,更为细微、更为具体。类似此种区分盗窃罪与诈骗罪的司法规则很难想象可以采用司法解释的方式创制。

   当然,在已经颁布的指导案例中,也存在重复司法解释的现象。例如,指导案例 3号潘玉梅、陈宁受贿案,裁判要点包含以下内容:(1)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处。(2)国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物,视为承诺“为他人谋取利益”,是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。(3)国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。(4)国家工作人员收受财物后,因与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还的,不影响认定受贿罪。

潘玉梅、陈宁受贿案是最高人民法院颁布的第一个指导案例,涉及受贿罪的定罪处罚。潘玉梅、陈宁受贿案提炼的 4个裁判要点都与以交易形式收受贿赂案件相关,在之前的法律文件中都能找到对应的规定。比如第 1、3、4个裁判要点可见于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第3条第 2款关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题的规定、第 1条关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题的规定和第 9条关于收受财物后退还或者上交问题的规定。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2018年第3期

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