尹培培:不予行政处罚论——基于《行政处罚法》27条第2款规定之展开

选择字号:   本文共阅读 1971 次 更新时间:2018-05-25 13:55:25

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尹培培  

   摘要:  《行政处罚法》第27条第2款中的不予行政处罚是指,某个违法行为同时满足“轻微”、“及时纠正”、“未造成危害后果”这三个要件时,行政机关不得给予行政处罚。然而,由于三者语义空间较大,对其具体内涵的厘定需借助个案进行。司法实践表明,法院在认定“轻微”时,通常将数量、主观恶意、场合、手段等要素纳入考虑;在认定“及时纠正”时,以“危害后果发生之前”的纠正视为及时,且不考虑当事人做出纠正行为时的主观状态;对“危害后果”的认定限定于“法律所保护的利益”。然而三个要件之间并非泾渭分明、非此即彼,因此,法院对于某个违法行为能否适用该款规定的判断通常是综合各项因素进行的,但就考量因素本身却并未形成统一的判断标准。此外,不应将不予处罚与免予处罚混为一谈,二者在是否具有“违法性”问题上有着根本区别;与刑法上的“不认为是犯罪”相比,二者仅在违法行为的“度”上有所区别,在“质”上皆属不具有“可罚性”的违法行为。

   关键词:  不予处罚 违法行为轻微 及时纠正 危害后果

  

   一、问题的由来

   任何一个运行良好的社会都是依法行政的社会。行政机关依法行政,社会中的个人、团体能够明确的知道行为准则并以此为基础对自己的行为后果做出预判。依法行政体现在《行政处罚法》上便是处罚法定原则。[1]处罚法定要求行政机关依法作出处罚或不予处罚的决定。《行政处罚法》第27条第2款规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”。这是行政机关对违法行为做出不予行政处罚决定的基础规范之一。[2]也是本文所涉问题的逻辑起点。

   这一规定用简洁明了的文字概括了行政机关对违法行为做出不予处罚决定的三个要件,“违法行为轻微”、“及时纠正”、“没有造成危害后果”,可谓要旨清晰。然而仔细一琢磨就会发现,此款规定的三个要件其实是有着相当大的语义空间的。正如钱钟书先生所言:“你不问我文化是什么的时候,我还知道文化是什么;你问我什么是文化,我反而不知道文化是什么了”。《行政处罚法》27条第2款的规定虽然足够明确,符合了法的明确性要求,但是明确不意味着确定。[3]在实际的运用过程中,行政机关对不予处罚决定的做出有着相当大的自由裁量空间,甚至很有可能因为这种过于宽泛的裁量空间使得处罚失去“法定”之本意。[4]当然,这是语言本身所存在的问题。任何用语,其核心意思虽然明确,但也会由核心意义向边缘扩展,使之外延模糊;且绝大多数用语都具有多义性,某种用语在特定语境之下究竟采何种含义,也产生了灵活性;此外,用语还会随着社会发展产生新的含义。[5]法律语言当然也是语言的一种,与纷繁复杂的社会现实生活相比,法律语言的描述功能和信息载体功能是十分有限的,无法涵盖与描述全部的社会生活。[6]囿于作为信息载体的文字本身的功能局限性,无论立法时表述的多么完备,都难以涵盖所有的生活情状。因此,对于该条第2款所规定的三个要件具体内涵的界定,恐怕只有依托个案进行解释,才能说得清楚。

  

   二、不予处罚的法理阐释

   对“轻微且及时纠正,未造成危害后果”的违法行为不予处罚,其背后是隐藏着深刻的法理的。《行政处罚法》第4条规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。该条被解读为行政处罚公正原则。公正,顾名思义,即公平和正义。公平即平等的对待每一个人,正义则正如博登海默指出的,“正义的一个基本原则要求就是,法律应当以相同的方法处理基本相似的情形”[7]。不仅如此,处罚公正更意味着,不该罚的行为一定不能罚,该罚的行为则不能不罚。那么,究竟何为该罚呢?

   行政处罚是国家对于人民违反行政法上的义务的制裁手段,其必须具备两项基本要素。可罚性和可归责性。可罚性指违反了行政法上的义务,包括做了不该做的事和没有做该做的事。[8]行政处罚的对象是应受行政处罚的行为,即行政相对人实施的违反行政法上的义务,依法应当受到处罚的作为或者不作为,它是行为人承担行政处罚责任的基础,在行政处罚的设定或实施中占据核心地位。[9]因此,只有一个违反了行政法上的义务因而具备了可罚性的行为才是该罚的。而行政法因其公益机能,其可罚性是由国家明确规定的,并非基于某一行为的伦理可非难性。[10]国家对人民之制裁,系国家以实力性的措施,加诸于人民违反法规范义务的一种处罚,处罚事由必须与公共事务有关,且必须经由具有正当性的规范事先规定始可。而处罚事由的公共事物性,本质上不再是以私德为出发点的行为之恶性;反而应该是,行为之外部效果,对国家机能、行政效益及社会大众而言,所造成不利益的效果。[11]立法者将与公共事由有关的、对国家机能和社会大众造成不利益的行为划入行政法所禁止的范畴正是基于此。因此反推,对于轻微的、及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为,因其并未对“国家机能、行政效益及社会大众”带来不利益的效果,那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由。

   这里的问题在于,该条文本身所具有的相当大的模糊性,即内容的不确定性所导致的适用上的争议以及行政机关可能利用职权做出偏私的解释。因此,如何界定“违法行为轻微”、“及时纠正”和“没有造成危害后果”的具体内容,从而使得这一条款真正具有可操作性,为行政机关依法不予处罚扫清障碍则是关键所在。此外,法律赋予行政机关有行政罚的处罚权,即表示该职务之执行,对公共利益或保护可得特定之人民,具有一定之重要性,如果该项职务已属危险管理或危险防止之职务,其不执行,则会导致立法目的的落空。[12]结合我国《行政处罚法》第1条的立法目的来看,处罚法存在的目的不仅在于保护公民、法人或其他组织的合法权益以及维护公共利益和社会秩序这两个众所周知的目的,更有保障行政机关有效实施行政管理这一规范意义。因此,明确不予处罚的要件内涵可以有效的防止行政机关做出不予行政处罚决定的恣意。然而,为原本充满主观性的规则创立一套去主观化的判断标准非如容器量水那般便利,因此,通过对具体案件的剖析和解释,对于明确不予处罚决定要件的具体内容,或许可以产生柳暗花明的效果。

  

   三、不予处罚的构成要件

   实务中,对于27条第2款的三个要件的界定,存在着主观恣意较大,随意性强,缺乏统一、客观的判断标准的问题。而如何界定这个问题无论是对于行政机关、法院、行政相对人亦或是普通民众都是极其重要的。对于行政机关,它涉及到究竟何种违法行为应当做出不予行政处罚的决定;对于法院,它涉及到是否应当支持行政机关的判断;对于行政相对人亦或是普通民众而言,它直接影响自己对违法行为的预期。因此,厘清27条第2款中不予处罚的构成要件是确有必要的。

   (一)违法行为轻微

   轻微,从词性上来讲是一个副词,通常用来修饰某一个动词或者名词数量少或者程度浅。从《行政处罚法》第4条的规定可以推出,判断一个违法行为是否轻微需要从违法行为的事实、性质、情节和社会危害性几个方面着手。然而,就算是法律明确了对“轻微”的判断是从上述四个方面着手进行分析,也依然逃脱不出判断的主观性。因为翻遍相关的法律法规,也没有找到一个关于何谓“轻微”的客观判断标准。那么接下来把目光转向具体的个案,也许能为我们找到想要的答案。

   1.数量

   数量通常包括金额、次数等。我国《刑法》中有一些条文就明确将数量规定为入罪条件之一。如第149条规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”。这种明确入罪金额的规定无疑具有非常强的可操作性。

   (1)金额

   我国台湾地区的行政罚法第19条第1项明确规定:“违反行政法上义务应受法定最高额新台币三千元以下罚款之处罚,其情节轻微,认为以不处罚为适当者,得免于处罚”。这里的金额是作为情节轻微的一个判断要素加以规定的。在内地的司法实践中,法院通常也会将金额作为违法行为是否轻微的判断标准之一。在张军凯诉上海市浦东新区市场监督管理局处罚决定案中,法院认为:

   “被上诉人鉴于第三人作为食品经营者,对于食品标签中存在的问题不负有主要责任,且违法经营食品的货值金额和违法所得较少,违法行为轻微,未造成危害后果;案发后能提供供货商的相关证照和涉案食品《检验报告》,积极配合案件查处,主动督促供货商予以整改。故被上诉人根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定,作出对第三人不予行政处罚的决定,认定事实清楚,适用法律及裁量并无不当。”[13]

   本案中,法院认定违法行为轻微的根据就将“违法经营食品的货值金额和违法所得较少”这一金额标准纳入了考虑。

  

   (2)次数

   在做出行政处罚决定的过程中,违法行为的次数有时候也是行政机关考量的一个因素。[14]如在陈侠与合肥市公安局庐阳分局处罚上诉案中,一审法院认为:

   “陈侠曾到北京等有关单位去信访,因扰乱单位或公共场所秩序,于2013年1月至8月多次被北京市公安机关训诫和治安拘留;而庐阳公安分局2013年11月13日作出的合庐公(杏)行罚决字(2013)931号行政处罚决定,是针对陈侠2013年9月份以来多次前往北京市到国家信访局、天安门广场、联合国人权开发署等处扰乱单位秩序的行为给予的处罚,所以不属于重复处罚;陈侠的所作所为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”的情形,因此庐阳公安分局对其所作的处罚决定是符合上述相关法律规定的。”[15]

  

   本案中,法院之所以认定陈侠的所作所为不符合“违法行为轻微”的规定,就是根据“陈侠2013年9月份以来多次前往北京市到国家信访局、天安门广场、联合国人权开发署等处扰乱单位秩序”这一事实。因此,违法行为的次数在司法实践中也是认定是否“轻微”的一个要素。而在郑集柱与乐清市公安局等处罚上诉案中,[16]原告郑集柱与其他村民一起到乐清市纪检部门反映其所在的上岩后村集体土地问题,该村村长陈加华到场在市府大院内与原告相遇,双方发生言语冲突。争执中陈加华用“你个阿田(原告父名)的儿子、狗生的”之语辱骂原告二、三次。乐清市公安局根据《治安管理处罚法》第十九条第(一)项规定,[17]决定对陈加华不予行政处罚。法院认为:

   “第三人辱骂持续时间短,影响小,被告据此认定第三人违法行为情节特别轻微,决定不予行政处罚,并无不当。”

   尽管法院是适用《治安管理处罚法》作出的裁判,但这并不影响我们读出法院在认定“情节特别轻微”时的判断标准。该案中辱骂的场合是市府大院,即公开的场合,也就意味着其影响是不特定的,并不限于当事人本身。然而这样的情形却被法院认定为“影响小”,而法院对于辱骂两三次这个事实也并未在裁判文书中予以回应,只是笼统的认为“辱骂时间短”。由此可以看出,次数的确是法院在认定违法行为是否轻微时时常考量的要素之一,但对于该要素究竟达到何种程度才能算作轻微却并无统一的标准,可以说是完全由法官自由掌控。

   2.主观恶意

在行政处罚中,对于主观过错是否应当作为行政处罚的构成要件这一问题,无论是学理上抑或实践中,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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