尹培培:“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析

选择字号:   本文共阅读 571 次 更新时间:2014-10-02 22:01:16

进入专题: 言论自由   名誉权   比例原则   合宪性解释  

尹培培  

    

   摘要:  在最高人民法院、最高人民检察院发布的关于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中,关于“转发超过500次”视为《刑法》246条第1款所规定的“情节严重”情形之一的合宪性有待检证。一方面,从形式上来看,以一个司法解释将“转发超过500次”界定为诽谤罪的“情节严重”情形已经构成了对基本权利的限制,违反了法律保留原则;另一方面,从实质内容上看,以数字来界定入罪标准的手段不具有合理性,其限制转发、浏览次数的手段与保护他人名誉权的目的之间不符合比例原则,对言论自由产生了消极影响,而且将“转发超过500次”界定为“情节严重”已经超出了法律解释的界限,是对法律的补充,违反了宪法所规定的权力框架。因此,该解释无论从形式上亦或是实质上均属违宪。

   关键词:  言论自由 名誉权 比例原则 合宪性解释

    

   一、引言

   2013年9月9日,最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)。其中,第2条规定:“利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第246条第1款规定的情节严重:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的;”。该条将诽谤罪的适用扩展到了网络空间,同时也为其设定了非常明确的量化入刑标准。一时间,“转发500次可定罪”这样的字眼迅速占据了各大报纸的头条。该司法解释的出台将治理网络谣言等违法犯罪的行动进一步纳入法治轨道,同时也为网络世界拉起了明确的法律“高压线”。[1]大多数网友还仅仅停留在将该解释误读为“转发超500次就要判刑的”层面上,然而事实上,“转发超过500次、实际浏览5000次以上”只是对于诽谤罪中“情节严重”这一要件的界定,是否构成诽谤罪,还要符合《刑法》246条规定的其它主客观构成要件。

   该司法解释至少引发了以下几个疑问:对“情节严重”进行界定,通过限定浏览、转发次数作为入罪标准是否构成了对言论自由的不当限制、违反了法律保留原则?该手段本身与保护他人名誉权的目的之间是否合乎比例原则的要求?带着这些问题,本文将以“转发500次司法解释”为中心,从基本权利限制的角度论证该手段本身是否构成了对言论自由的限制、违反了法律保留原则,进而引入比例原则对该手段的实质合宪性进行分析,从形式和实质两方面探究其是否具有宪法上的正当性。

    

   二、基本权利的限制

   对诽谤罪的解释不仅是刑法规范体系的问题,也是宪法上的基本权利问题。《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”同时,第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。从《宪法》第51条的规定来看,行使言论自由权的边界在于“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益”。曾有学者给“言论自由的界限”做了界定,即“所谓言论自由的界限,就是指言论自由在法律上的限度,即言论者可以自由的表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。因此言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论之上的若干限制,尤其当言论自由与其他权利或者利益相冲突的时候”。[2]

   无庸赘言,刑法第246条诽谤罪的设立目的是保障公民的名誉权,但是与此同时,一个更加重要的问题是,言论自由是否天然的将对他人的侮辱诽谤行为排除在外了呢?这个问题直接关系到对诽谤罪的解释是否构成对言论自由的限制问题。在这个问题上,存在着基本权利的“内部理论说”和“外部理论说”。“内部理论说”主张权利本身存在内在界限,认为“权利自始都是有其“固定范围”的,权利的保障范围并非漫无边界的,相反地,按照权利的本质,任何权利都是有着“自然而然的、固定的范围的”[3]。照此理论,言论自由当然的排除了对他人的诽谤行为,因此,对这些行为的国家干预不被认为是对基本权利的限制而免受合宪性的审查。所以,内部理论被认为会导致基本权利范围自始被严重限缩,不利于实现“基本权利效力的最大化”。[4]而“外部理论说”并不预先设定基本权利的保障范围,而是把一切与该项基本权利相关的行为都假定为可能的保障范围,然后在这些行为与其他权利的冲突中进行立法、执法、司法等多个层次的利益衡量,最终作出是否保障的决定,因此能够为基本权利提供更充分的保障。[5]

   笔者在此问题上更加倾向与“外部理论说”。首先,“内部理论说”主张权利有其固定范围,有自身行使的边界。然而,从我国《宪法》第51条的规定来看,行使言论自由权的边界在于“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益”。这里的边界具有高度的抽象性和概括性,不具有可操作性,实践中究竟如何确立,往往还需要更加具体的标准和方式,而这些具体的方式大多体现在部门法当中,[6]这种情况下,对部门法中所具体划定的权利边界的合宪性审查就显得十分必要。相比之下,“外部理论说” 在讨论基本权利构成的时候,不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容,不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除,不会导致基本权利范围自始被严重限缩,而是以一种开放的姿态去尽可能地保护一切可能的基本权利,只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时,才对基本权利作出限制。[7]较之前者,“外部理论说”能为基本权利提供更加全面的保障。因此,“转发五百次”这一司法解释通过限制转发、浏览次数来界定诽谤罪构成要件中的“情节严重”当然构成了对公民言论自由权利的限制,违反了法律保留原则。[8]

    

   三、实质合宪要件的审查标准:比例原则

   从宪法的精神来看,保障基本权利是其核心价值目标,为此,即使基本权利可以限制,也不可随便限制,究竟该如何限制,则需要加以审慎对待。[9]对基本权利的合宪性审查的实践中,大致形成了以德国的“比例原则”为代表的一元审查标准和美国的“双重基准”为代表的多元审查标准。[10]但适用最为广泛,也最具指导意义的则是“比例原则”。这一原则最早适用于行政法领域。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中提出了“行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法”,也即“比例原则”。该原则后来被引入宪法领域并重新建构而成为欧陆法系国家所采用的违宪审查模型,即当认为某项法律或行政措施可能有违反宪法的疑虑时,就可以用比例原则来检验其是否违宪。若其可通过比例原则的检验,即为合宪;反之,即为违宪。

   比例原则的审查一般包括四个部分,目的正当性的审查、适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。所谓目的正当性,是指国家对基本权利的限制必须是为了追求正当的目的;适当性原则是指法律所采取的限制性手段,必须能够促成其所追求的目的;必要性原则要求在多种可能的适当手段中,选择最温和、对被限制对象干预最小的手段;狭义比例原则要求手段所追求的目标(某种公益的实现或增进)大于对基本权利造成的损害或者不利益。[11]

   (一)目的正当性

   所谓目的正当性,简单来说就是要求立法者通过对基本权利做出限制所要达成的目的必须是正当的,而正当的判断标准则是合乎宪法规定。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。“转发500次司法解释”通过对“情节严重”这一不确定法律概念进行界定,无疑是为了更好的应对新形势下打击利用信息网络实施相关犯罪维护社会公共秩序以及保护公民名誉权的现实需要,而这一目的也因具有宪法依据而当然具有正当性。

   (二)适当性原则

   适当性原则要求所采取的限制手段必须能够达成目的,即通过限制“转发、浏览”的次数能够达成维护网络秩序、保护他人名誉权的目的即可。毫无疑问,两高通过量化利用信息网络实施的诽谤罪的定罪量刑标准,明确了言论自由和诽谤罪的边界,为依法打击此类犯罪行为,提供了更加可行的司法解释依据,此种手段显然是可以达到维护网络秩序和保护公民名誉权的目的的,因此该手段是符合适当性原则的。

   (三)必要性原则

   必要性原则要求在多种可能的手段中,选择最温和、对基本权利限制最小的手段,又称为最小侵害原则。即便限制基本权利的手段能够实现所要追求的目的,但如果还存在其他相同有效而且对基本权利的限制更小的手段,则该手段则无法通过必要性原则的检视。上文已经提到,“转发500次司法解释”对诽谤罪中的“情节严重”进行界定无疑是为了使得该不确定的法律概念更加具有可操作性,从而为公民的名誉权提供更加周延的保护,但是接下来需要探讨的是,“转发、浏览的次数限制”究竟能不能通过解释得出?这种手段本身是否必要。

   1.法律解释

   文义解释是法律解释的开始,但也是法律解释的终点。[12]解释法律,必先了解法律究竟意欲何为,以此为出发点解释法律,始能得其要领。[13]迈尔·海奥茨适切地指出:“字义具有双重任务:它是法官探寻意义的出发点,同时也划定其解释活动的界限。”然而这并不代表法官始终不能逾越出字义的范围,其只有在特定条件下才被允许,而且此种情况已经超出法律解释的范围,跳跃到法律续造的领域了。正如一位英国学者所说:“法律的含义通常是指其语法的或者字面的含义,若非如此,立法制度就崩溃了,若总如此,就不需要撰写法律解释的论著了。”[14]

   “情节严重”毫无疑问系属于不确定法律概念的范畴,其内涵和外延均属模糊状态。必须首先对其进行解释方得适用。“法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[15]仅从字义来看,无法明确“情节严重”的内涵所在,因此必须转向体系解释和目的解释。

回到“转发500次司法解释”的第2条,除了根据浏览转发次数对诽谤罪进行界定之外,还另外列举了三种情形,分别是:“(2)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(3)二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;(4)其他情节严重的情形”。第(4)项实为兜底条款。从刑法的法律体系来看,第(2)和第(3)项是可以解释的通的。比如刑法第65条关于一般累犯的规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚。”那么该条的“五年之内再犯”的规定就是一个法条的从重处罚情节。鉴于刑法的法定最低追诉期限是五年,所以这里规定为五年之内再犯是可以理解的。同样,行政处罚法规定的法定追诉期限是二年,那么《若干解释》在这里将“二年内因诽谤受过行政处罚又诽谤他人的”解释为情节严重的情形依照体系解释的方法是可以自洽的。同样的,关于第2条对于严重后果的解释也是可以在刑法条文中找到依托的。如《刑法》第134条关于重大责任事故罪的规定:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役……”。从这一条可以读出:所谓“其他严重后果”应当是与“发生重大伤亡事故”等价齐观的,(点击此处阅读下一页)

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