李少文:合宪性审查的法理基础、制度模式与中国路径

选择字号:   本文共阅读 1374 次 更新时间:2018-05-15 22:20:11

进入专题: 合宪性审查   全面依法治国   宪法工程   宪法委员会  

李少文  

  

   摘要:  合宪性审查贯彻了法治和民主的两重逻辑,由此合宪性审查在完成法治任务时带有强烈的政治功能。司法审查模式用司法权吸纳合宪性审查,在消解其政治性时让司法权政治化;宪法法院采用集中审查的方式对前者进行改进;法国宪法委员会则是将合宪性审查嵌入政治过程。宪法的司法化让合宪性审查成为重要的制衡性权能,这在法治发达国家有一定的合理性,但也造成很多难题。我国合宪性审查应立足于人民代表大会制度,内涵于全国人大及其常委会的权力,这就要求将其界定为程序性工作机制而非政治制衡性设计,基于此,我国应建立工作型合宪性审查制度。在我国,推进合宪性审查工作要在党的领导、人民当家作主和依法治国三者的有机统一下展开,健全以全国人大常委会行使权力为主的工作机制,使合宪性审查做到“有案可审、有案必审、审查必严、违宪必究”。

   关键词:  合宪性审查;全面依法治国;宪法工程;宪法委员会

  

   合宪性审查在国家权力体系中居于何种地位?我国的合宪性审查制度是何种形态与性质?怎样推进合宪性审查工作?这是我国法治建设尤其是宪法秩序建设的重要问题。党的十九届二中全会对宪法在国家政治生活中的地位以及在治国理政中的作用作了细致阐述,充分说明了保障宪法效力之于中国特色社会主义的根本性意义。加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威,是党的十九大报告关于深化依法治国实践的重大安排,也表明合宪性审查将是今后一段时间我们国家关于如何具体发挥宪法作用的制度性选择。实际上,合宪性审查是我国学术界持续讨论的一个重大理论和实践问题,但一直没有形成统一的答案与结论。究其根源,或是在于我们对合宪性审查的权力定位、功能发挥存在不同认识。如何让此兼具法治属性和政治功能的制度嵌入我国政治体制,需要清楚界定其性质和作用路径。为此,一方面要辨析不同模式如何安排合宪性审查的权力属性和制度定位,另一方面要分析我国宪法规定的合宪性审查的制度基础,探究如何处理它的政治性并在此基础上考虑推进相关工作的主线、抓手和任务。这是一项宪法工程,体现了宪法的可设计性与运行逻辑的可预测性,凸显了宪法秩序的塑造方式与过程。[1]立足于我国宪法规定的合宪性审查是一种工作型制度模式,形成了解决其政治难题的中国方案。本文运用宪法工程学,说明合宪性审查的权力属性与制度逻辑,分析降低其政治性的设计原理,证成我国的工作型合宪性审查制度模式,并据此提出推进相关工作的主要任务,形成一个符合制度逻辑、立足本国国情、致力解决问题的中国方案的总体框架。

  

   一、如何安放合宪性审查的政治面相

   合宪性审查的历史并不久远,它是伴随着现代成文宪法而建立的。通过历史的和比较的研究可以发现,作为一项重要的政治性权力,合宪性审查已经被现代政治文明所接纳,但如何配置合宪性审查的权力是各国共同的难题。在权力体系中,合宪性审查究竟如何体现它的地位与功用?不同制度模式如何安放它的政治面相?

   (一)合宪性审查的两重逻辑

   第一,合宪性审查是法治的必然要求,这是从逻辑上自然得出的结论,也是其原初的功能。“无可争辩,若非宪法控制任何与之相悖的立法法律,即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法。在这两种取舍之间没有中间选择。或者宪法是至上与首要的法律,不可被通常手段所改变;或者它和普通立法法案处于同一水准,并和其他法律一样,可在立法机关高兴之时被更改。”[2]“让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束,避免法律实证主义的弊端,使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化。”[3]这就是宪法调控法律体系乃至法治体系的逻辑预设,它当然涵盖了宪法实现其自身效力的诉求。合宪性审查是这种精神的集中体现,它是监督宪法实施的主要形式——宪法实施需要被监督,这是法治逻辑的必然结果。这就包括三层内涵:评价政治活动参与者的行为、校正(纠正)违宪行为、追究违宪责任。我国宪法第5条明确规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”宪法的校正性效力不同于过程中的效力,它体现了一种“结果控制”。合宪性审查正是由此逻辑推演而出,反映了强烈的法治属性。

   第二,合宪性审查亦具有强烈的民主功能,这是其政治性的主要来源。从本质上看,合宪性审查是为了确保民主的正常运行而设计的“反民主”装置,通过引入宪法来约束多数民主和立法过程。被视为合宪性审查制度理论渊源的汉密尔顿的论述颇值得关注,尽管我们并不认为这位美国的“国父”赞同司法审查制度。他说:“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。……如否认此理,则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。如是,则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力,而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”[4]因此,要确保人民代表受制于人民,就必须保证宪法的活力。他指出了代表制民主的一个重要原则,即人民代表(立法机关)如何受到宪法制约的问题,[5]这就是“反民主”的制度设计。然而,这一设计如何体现民主是长久争议的话题,它也构成了关于合宪性审查的主要论争领域。民主有一个很简单的表达和很直接的内容,那就是多数决。防范多数主义民主的“暴政”也始终伴随着民主理论。美国立宪者为此建立了民主共和体制。麦迪逊说:“在共和国里极其重要的是,不仅要保护社会防止统治者的压迫,而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来,少数人的权利就没有保障。”[6]运用宪法化解民主暴政的问题,引入人民民主控制权力运行,这是现代政治文明的选择,但也让合宪性审查担负起权力制衡乃至对抗的逻辑。汉密尔顿说:“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中,此类限制须通过法院执行,因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”[7]这种复杂的权力关系设计方案影响深远,也形成了我们关于合宪性审查的政治性的固有印象。

   (二)通过司法权吸纳政治性权力

   1.司法审查的发展历程与制度基础

   美国最早建立了由法院来进行合宪性审查、保证宪法效力的制度,即司法审查制度。该制度的主要内容就是任何一级的普通法院都能在具体案件中判断法律和政治行为是否合宪。它始于“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v. Madison),此案所涉的争议带有很强的政治性,地区治安法官马伯里已经得到了参议院批准的任职资格,但因为新旧总统交接导致委任状无法发出,所以马伯里起诉国务卿要求寄送他的委任状。所诉的当然是一个行政行为,但问题的背后是两党的政治斗争延伸到司法领域——旧的总统星夜任命法官,而新的总统拒绝接受这种任命方式的合法性。为了解决政治上的冲突,曾经担任国务卿的首席大法官马歇尔并没有采取直接介入的方式,而是巧妙地运用“法律技术”的手段平息了争议。马歇尔大法官说,马伯里当然可以起诉国务卿要求获得委任状,这是他的权利,但根据宪法他无法直接向联邦最高法院起诉——马伯里选择最高法院作为管辖法院的法律依据即《司法法》与宪法冲突了。[8]一部由议会制定的法律,是否可能违反宪法?如果法律违反了宪法,怎么办?这两个问题转换一个说法,那就是宪法能否约束立法过程(立法者)?马歇尔大法官详细论证了宪法是法律,而且是更高的法,所以违反宪法的法律无效;同时他指出,法院对此具有判断权,因为法官必须解释宪法,这是法官的天然职责。[9]马歇尔大法官在该案中所进行的创造性推理,体现了司法审查制度的核心逻辑,其基础就是英美法传统下的法治精神,[10]所有的法律问题都交给法官来解决——包括跟宪法有关的问题。

   这个案件有一定的“必然性”,那就是它的确是一个法律上的管辖权问题——在该案中,宪法的法律性体现得十分显著,作为规范准据是明确的。联邦最高法院的受案范围在宪法上有白纸黑字载明,所以马伯里的争议到不了最高法院。既然如此,《司法法》与宪法冲突,在此案中自然是无法适用的。该案将判断法律是否合宪的大权交给了法院,正是基于这种司法法治观念。此外,还有一点必须重视,那就是美国人对法院的信任——法院是“最小危险部门”。汉密尔顿在《联邦党人文集》中说:“……在分权的政府中,司法部门的任务性质决定该部对宪法授予的政治权力危害最寡,因其具备的干扰与为害能力最小。行政部门……执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权……司法部门既无军权、又无财权……不能采取任何主动的行动。”[11]对法院的信任构成了司法审查的重要补充逻辑。

   这两个条件都不关涉政治性问题,那它究竟如何成功?简单地说,就是用有权威的司法法治逻辑消解合宪性审查的政治性是美国模式的制度基础。然而,这种处理方式也让司法权沾染了强烈的政治色彩。事实上,在确立这个制度的时候,美国人对合宪性审查的复杂性的认识还是不够全面的。甚至可以说,合宪性审查后来的政治化让美国法院承受了很多压力。很快,关于司法审查反多数民主的质疑就开始了。汉密尔顿并不认为司法权高于立法权,他只是说:“宪法除其他原因外,有意使法院成为人民与立法机关的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。……如果二者间出现不可调合的分歧,自以效力及作用较大之法为准。亦即:宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较,以人民的意志为准。”[12]但真实的情况却是,法院宣布立法或行政行为违宪时,“它妨碍了真实的、此时此地的人民所选出的代表们的意志;它行使了控制权,但却不是为了占据优势的多数的利益,而是与之唱对台戏。”[13]到后来,美国法院尤其是联邦最高法院时常介入复杂的政治事件,形成比克尔所说的“政治法庭”,更进一步加剧了司法权的政治化——正是因为合宪性审查加入其中,法院才显得“权力异乎寻常的巨大”。[14]

   弄清楚美国模式的制度逻辑之后,再来分析它的运行过程——它是以普通法院所进行的具体审查为主,即合宪性审查基于“事后的”、特定的具体案件展开。这种结构体现了个案性和具体性,而且法院的自主性很强,可以很快地、主动地进行宪法变革,比较好地适应了此制度的逻辑。它又被称为“分散式审查模式”,美国联邦和州的各级法院均可依据宪法对各类立法、政策和执法行为进行合宪性审查。在组织结构上,美国法院是一元的,即普通法院体系承担各类案件的审理裁判,所有法官均可进行合宪性审查。在审查方式上,法官所进行的判断是附带性审查和事后审查,即在具体争议审理过程中发现违宪问题并针对已经生效的法律或决定进行审查。在效力上,审查结果只在本案中生效,不会产生废止违宪法令的效果,但实际上因为美国的判例法特点,此判决往往会被后面的法院所尊重,因而也就导致违宪的法令事实上失去效力。

   2.宪法守护者的争论与宪法法院的改进

   然而,美国通过普通法院进行合宪性审查的制度在世界范围内的扩张并不顺利。最早移植它的北欧国家,制度虽然是确立了,却迟迟未能投入应用,至今也都不够活跃。在建设宪法工程的过程中,欧洲大陆就“谁是宪法的守护者”展开了激烈争论。谁来守护宪法,即意味着合宪性审查的大权交由哪个机构,欧陆法学家深刻意识到了合宪性审查的政治性,但对于如何处理这种政治性却与美国有着几近相反的认识。

一战前后,包括马克思·韦伯在内的一些德国知名学者都对英美法治以及议会制度进行了反思。(点击此处阅读下一页)

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