李少文:风险社会的立法治理:《传染病防治法》的修改思路

选择字号:   本文共阅读 135 次 更新时间:2020-07-07 09:59:43

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李少文  

   摘要:《传染病防治法》是预防传染病和控制重大疫情以及监督保障应急防疫工作的基础性法律,新冠肺炎疫情防控凸显出此法存在的不足。法律修改应当立足风险社会的背景,坚持有限功能主义立法观,做好风险分配。在此基础上,该法加强四个方面的内容。第一,坚持科学理性,吸纳专家参与和决策,发挥传染病防控机构的独立、专业优势,贯彻依靠科学的方针。第二,加强风险沟通,扩大公众参与的力度和深度,完善信息公开与交流,贯彻依靠群众的方针。第三,重视政府责任,建立以政府为中心的治理体系,贯彻中央地方双向并行的治理逻辑,加强问责。第四,坚持法定程序,完善传染病防控、公共卫生应急、公民权利保障等程序。

   关键词:新冠肺炎;风险社会;传染病防治法;科学理性;风险沟通

   作者简介:李少文(1988-),男,湖北钟祥人,法学博士,北京大学政府管理学院博士后研究人员,中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部副教授。

   新冠肺炎疫情是对我国国家治理体系和治理能力的一次大考,也表明风险社会给我们带来的新挑战。现代社会是一个充满“风险”的社会。风险是一种社会性存在,是可归责于人类行为的对未来造成的不确定损害,不同于具体的现实的危险[1]。传染病并不是人类社会制造出来的威胁,而是来自于自然的“损害”,是英国社会学家吉登斯所说的“外在风险”[2]。然而,传染病的流行和疫情的形成就与人类的行为直接相关。作为传染病预防和疫情控制、公共卫生应急以及监督保障应急防疫工作的基础性法律,从内容上看,《传染病防治法》是一部综合性的风险应对法和风险规制法,既涉及规则制度供给,又直接影响风险治理的过程。不过,它本身可能就是政府治理风险来源,因为该法直接规范着防疫的具体行为。本文在新冠肺炎疫情防控经验教训的基础上,提出修改《传染病防治法》应秉持的立法理念、主要原则以及重要制度安排,揭示风险社会通过立法进行治理的原理。

  

   一、风险立法的有限功能主义理念

   《传染病防治法》不仅规定传染病防治的制度细节,还要建立传染病防控体制,特别是要建立传染病防控中的风险分配机制。这充分体现了立法适应风险社会的趋势[3]。理论上有两种不同的风险立法观,即规范主义和功能主义。在马丁·洛克林看来,“……规范主义风格的根源在于对分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。这种风格强调法律的裁判和控制功能,并因此而关注法律的规则取向和概念化属性……反映了一种法律自治的理想。相反,公法中功能主义风格将法律视为政府机器的一个组成部分。其主要关注点是法律的规制和便利功能,并因此而注重法律的意图和目标,并采取一种工具主义的社会政策路径……体现着一种进化式变迁的理想。”[4]修改《传染病防治法》应当以调和规范主义和功能主义的有限功能主义作为基础的立法理念。这一方面是因为此法是一部任务导向的法律。作为应对风险的综合行政法,它必须正视外部风险社会的现实,不可能忽视复杂社会现实造成的法律应对难题。另一方面,作为应对风险的主要法律,《传染病防治法》具有分配风险的功能,故立法行为本身就带有德国社会学家卢曼所说的风险内涵。

   首先,进一步明确国家是传染病疫情和公共卫生的主要风险承担者。公共卫生和人民群众生命安全是典型的国家责任,也是人类组成国家、抵抗自然风险的原初动力。安全构成了所有国家哲学和政府理论的基石[5]。修改《传染病防治法》要进一步完善立法目的,提出疫情防控的制度目标是国家承担责任。在政府与社会之间的疫情风险分配上,国家应当通过促进公共卫生事业发展,减少乃至克服公共卫生危机。为此,可将第一条立法目的条款修改为“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行,建立传染病防控治疗和公共卫生应急管理制度,加快基础设施建设,以政府为主体,充分动员社会力量参与,保护人民群众的生命和身体健康,保障公共卫生安全,依据宪法,制定本法。”

   其次,建立科学、合理、有效的国家内部风险分配体制。一是明确政府、卫生行政部门以及其他相关行政部门、疾控机构、医疗机构、临床医疗人员、民众在传染病预防和疫情控制中的权责义务,特别是规定发生公共卫生应急事件时的权责关系。二是明确中央和地方、地方和地方之间的风险分配。中央和地方间如何承担风险构成立法的关键问题,传染病的预防控制是地方职责和地方事权。不过,它经常出现跨地域性影响,因而需要中央介入和地方合作。此外,地方之间的防疫合作关系也要引起重视。

   第三,保证社会成员之间的风险分配和风险抵御能力符合正义标准。一方面,公共卫生资源需要对所有人开放,并且形成合理平等配置。另一方面,优先保障社会弱势群体,在传染病治疗方面予以优惠,避免因为财富分配不均导致风险分配的失衡,造成社会不公正。

   第四,在分配风险方面要关注到全球治理的特点[6]。特别是,每一个国家都有义务防止疫情的扩散和蔓延,也有责任在他国疫情发生之后进行一定程度的控制。可在总则增加一条强调传染病防治工作必须履行国际义务,加强国际合作。

  

   二、风险治理的科学理性逻辑

   风险社会理论的首倡者乌尔里希·贝克认为,因为人类过度迷恋科学才导致了风险社会,“风险的生产和对它们的误解在科技理性的经济独眼畸形中有其起源。它的视野被对生产力的好处所指引。[7]”不过,风险治理要依靠科学。面对科学造成的风险,贝克提出“在反思性科学化条件下将风险转化为机会的路径”[8]。科学理性是风险治理的原则,专家代表着科学理性。

   (一)建立专家决策制度

   传染病疫情防控和公共卫生应急管理存在的专业性特点需要专家处理。专家参与有助于提升决策质量,而且,专家自身的权威能够输入到决策过程,从而提升行政决策权威。此外,疫情防控是一个较为长期的过程,专家持续不断参与能够保持决策的连续性和稳定性。修改《传染病防治法》应明确专家在疫情防控和公共卫生应急管理决策中的地位,增加专家参与决策的程序规定,形成一种专家在专业问题上的“准决策”地位。这包括:疫情发生后应及时组建专家组(专家委员会),作为疫情防控指挥部或应急指挥中心的组成部分;专家名单须在县级以上人民政府公共卫生应急预案中载明,并根据传染病防疫具体情况及时调整;在疫情研判和控制的过程中,专家组参加卫生行政部门和政府的决策活动,独立发表意见,提供专业建议;重大防疫措施决策须征询专家意见;决策机关及时反馈专家就疫情防控方案、措施、行动提出的意见和建议。

   (二)完善传染病预防控制机构组织制度

   作为专业机构,国家疾病控制体系发挥不可替代的作用,必须加重它在传染病防控中的权重和责任。在传染病预防控制中,专家理性的主要代表是国家及各级传染病防控机构。这涉及《传染病防治法》第七条、十八条等的修改以及有关条文的增加。

   第一,明确传染病防控机构的专业定位,规定健全的传染病防控组织体系,强调其履职的独立性。传染病防控机构可以单独设立,也可以纳入广义的疾病防控机构之中,但要单独规定传染病防控的职责。国家和各级疾病(传染病)防控机构是承担疾病(传染病)预防控制公共职能的专业性机构,在国家卫生行政部门领导下,依法独立从事疾病(传染病)预防控制工作。国家按照地域设置疾病(传染病)防控机构,各地建立疾病(传染病)防控机构需要符合一定的标准和资质,经费纳入财政保障体系。

   第二,明确疾病(传染病)防控机构的职责。在《传染病防治法》规定的“各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作”基础之上,授予疾病(传染病)防控机构预警发布权、专家建议权、决策参与权。明确规定各级机构的信息公开义务和公众沟通责任,其有关疾病(传染病)预防控制的信息、数据、报告等必须及时、准确、便捷、有效地为公众获取。

   第三,完善疾病(传染病)防控机构履行职责的程序。特别要规定实行疫情向同级政府和上级疾病(传染病)防控机构的“双报告”制度,凡事必报,凡报必记录、必反馈,完善全国疫情网络直报系统。立法要进一步规定疾病(传染病)防控机构在政府决策中的参与权和独立判断地位,以及发布本区域传染病预警的独立判断权和操作权。

   第四,增加监督疾病(传染病)防控机构的法律条款,要求各级疾病(传染病)防控机构必须尽职主责主业,实行科学化管理,建立内部分析研判传染病疫情的工作机制。

   (三)建立“吹哨人”制度

   吹哨人制度是指知情者绕过法定程序向外界或上级报告的制度,这是一种鼓励、奖励和保护内部举报的制度[9]。一方面,吹哨人可以针对风险治理体系内部程序的迟缓、懈怠以及违法违规进行举报。另一方面,吹哨人还能够避免专家的“独裁”以及防止专家官僚化导致的专家系统失效。对专家的监督和对科学理性的补充也是吹哨人制度设计的另一层含义。《传染病防治法》虽然没有明确规定这一制度,但它对于公民、医疗机构、疾控机构以及其他单位应当上报疫情的规定,表明了该法鼓励传染病信息的发现和及时传播。可以在相关规定的基础上,建立传染病防控的吹哨人制度。这涉及修改《传染病防治法》第三十一条为:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告,也可以向卫生行政部门报告。在报告的同时,可以通过各种方式向外界发布信息,但所发布的信息应当相对准确、细致,并能够接受公众询问。任何行政机关、组织或个人不得追究或变相追究其责任。对民众或媒体已经公开发布的传染病消息,有关负责部门必须及时回应、调查和处置。”

  

   三、风险控制的沟通原理

   沟通(communication)是风险社会学中一个极为重要的概念。通过风险沟通可以实现各个社会子系统的稳定和社会整体的稳定。风险沟通的一个关键举措在于各种正式和非正式的对话。决策者与公众之间的对话,既增强了决策的理性,也实现了公众的知情、参与和信任。加强政府与媒体、政府与公众、专家与大众之间的对话,能够统一大家对风险的认识,进而取得彼此的信任。这正是风险沟通的重要目标[10]。

   (一)完善依靠群众的制度安排

   《传染病防治法》第二条规定了传染病防治“依靠群众”的方针,这需要坚持和保留。不过,落实这一方针还需要通过一系列制度设计。修法可以明确四种以群众为中心的风险沟通制度安排。

   第一,鼓励公众参与,增强民众的风险认知、风险意识,并以此分担风险。由于传染病涉及不特定对象,所以一旦出现这种危机,公众参与面更为广泛、参与程度更为深入。一方面,可以在有关疫情防控的决策中设计公众参与。传染病防治是一个专业性较强的问题,不可能事事开放公众参与。不过,适度参与仍然是必要的,其意义既是信息公开和公众知情,扩大公众的影响力,也是沟通、对话,避免政府与公众之间的误解。另一方面,公众参与可以调动公众热情,发挥群众智慧和力量。这也在武汉市的防控过程中体现出来,各楼栋、小区、单位等,借助互联网等手段组成了类似联防联控的防控链,社区、街道等基层组织也发挥了极为重要的作用。

第二,鼓励各类社会组织参与,共同分担风险。社会力量参与同样能够供给民主正当性,也有助化解防疫过程中一些治理能力不足的难题。对此,《传染病防治法》未做规定。修法时可规定充分调动社会力量进行疫情防控,对符合条件的社会组织在税收方面等给予优惠。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中共中央党校(国家行政学院)学报》2020年第3期

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