郑戈:法律东方主义的两幅面孔

选择字号:   本文共阅读 249 次 更新时间:2017-10-17 14:58:47

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郑戈  

   本文原载于《人大法律评论》2017年第一辑

  



   斯威夫特在《格列佛游记》中虚构了一个格拉多科学院,这个科研机构中的专家学者们凭着自己的奇思妙想做着各种古怪的试验,提出着各种改良自然、社会和政治的方案。由于他们对自己研究对象的性质和运作机制毫不了解,也丝毫不感兴趣,所以提出的方案丝毫无助于国家治理和民生福祉。[1]在去世前为《东方学》一书所写的新版序言中,萨伊德把美国外交政策的智囊们比作格拉多科学院中的学者,他们试图向中东国家移植人造的自由市场“民主制”,“对于这种项目能否在斯威夫特的格拉多科学院之外存在丝毫没有怀疑。”[2]萨伊德所批评的东方学是一种态度,其心理机制是满不在乎(insouciance),即:保持这种态度的人对自己的研究对象缺乏基本的兴趣和了解的欲望,而只顾推销自己认为天经地义的东西。这些人(有意或无意地)服务于西方殖民主义的事业,将东方建构为被动的客体,有待被基督教化、文明化和法治化,而不顾构成“东方”的若干文明古国有着比多数西方国家(尤其是美国)悠久得多的文明传统。《东方学》一书出版后在东方学专业领域受到很多批评,因为它贬低了很多毕生致力于研究埃及学、汉学、阿拉伯学或印度学的学者的学术意义,揭示了这些“科学”的政治意涵。但这本书却在它的主要主要批判对象——东方学——之外产生了巨大的影响,在许多领域导致了“范式转换”的效应。如果说把萨伊德的Orientalism翻译成《东方学》是完全符合该书主体内容的译法的话,在其他领域应用这个概念和相关分析方法时,“东方主义”显然是一个更合适的译名。络德睦的《法律东方主义》就是将东方主义批判视角应用到法学领域的一项努力。但这本书又不只是对萨伊德理论的一项应用,而是对它的一个发展。萨伊德所批判的东方学,以英、法、荷兰等早期殖民帝国的东方学为主要考察对象,这种东方学是把东方作为客体来研究,服务于这些国家向东方殖民的知识和策略需要。但络德睦的主要分析对象是美国的法治输出战略,是“没有殖民地的殖民主义”[3],这种战略并不把东方作为客体,而是试图把它建构为一种新的主体,作为美国追随者的主体。这个战略是非常成功的,使许多东方人(包括中国人)内化了美国价值,变成了精神上的“美国人”,认为“美国的月亮都比中国的圆”,并以美国人的眼光来评价本国的制度实践。这个“自我东方主义”的维度是萨伊德的作品中没有系统分析的,也是络德睦的主要学术贡献。

   在《西部世界》这部HBO热播电视连续剧中,剧中人物分为主人(hosts)、客人(guests)和他们的设计者/服务商三种。主人是被设计出来的人工智能机器人,他们拥有理性和情感,但设计原则是它们不能拥有记忆,从而可以在被“客人”玩儿坏之后身体被回炉再造,脑子被格式化。而客人则是真实的人,他们来到“主人”居住的新世界放纵自己的欲望,对主人做各种在“文明世界”不可能做或做了必受法律严惩的事情,包括奸淫、抢掠、以各种方式屠戮。“主人”的设计者同时也是客人的服务商,他们向客人收取高额的费用,为他们提供到人造的新世界(即“西部世界”)纵情娱乐、对“主人”为所欲为的服务。但安东尼•霍普金斯爵士饰演的整个新世界的最初创造者福德博士却在“主人”的程序中植入了一种“病毒”,即“想入非非”(reveries)。它其实就是记忆,尤其是情感和伤痛记忆,以及基于这种记忆而产生爱恨情仇。

   这部剧集的深刻之处在于,它不仅揭示了“智能人觉醒”这种老掉牙的科幻片主题,更揭示了另外两个维度的问题。一是这里的智能人其实有其真实的历史原型,这就是被西方“文明世界”殖民的“新大陆”和东方。西方人按照自己的理念和利益来表述东方、征服东方并改造东方,把东方的久远历史和文明传统建构为虚无缥缈的过去,这种过去在“现代”世界没有当下实存的意义,更没有未来。 二是这种对他者的恣意蹂躏和侵略也败坏了“客人”自己的品性。我们不能指望一个对人形造物或动物恣意蹂躏的人会对其他人温文尔雅,影片中经常出现的莎士比亚名句“狂暴的欢愉必有惨烈的结局”(Violent delights have violent ends)[4]就是一个永恒的警示。

   如果说萨伊德的《东方学》开创了对第一个维度的批判性分析的话,络德睦的《法律东方主义》则兼顾了两个维度。他一方面讲述了美国把中国作为一个联邦司法管辖区、在中国设立“美国驻华法院”以行使治外法权的历史,分析了这种殖民主义活动对中国主权造成的损害,另一方面又分析这种以强力来输出“法治”的做法对美国法治本身的败坏。这个法院对在华美国人、被美国殖民的菲律宾的美国(属民)乃至(在某些案件中)从未涉足中国的美国人行使司法管辖权,其裁判标准则包括美国独立之前的英国普通法、一般性国会立法、哥伦比亚特区市政法典以及阿拉斯加领地法典(包括其中在阿拉斯加以被废除者)。“唯一不在美国驻华法院适用的联邦法就是美国宪法。”(p.7)在美国驻华法院受审的美国刑事案件被告不享有美国宪法所保障的一些基本权利,包括要求陪审团审判的权利。(第五章)实际上,殖民主义的话语体系不仅损害了“东方国家”的主权、领土完整和文化传统,也损害着殖民帝国自身的宪法原则和公民权利。比如,把东方视为“白人的负担”这样的东方主义思路也固化着美国国内的种族主义,使黑人等少数族群同样被视为“白人的负担”,其中虽然蕴涵着帮助和教化的道德义务,但更多地体现着一种居高临下的蔑视姿态。[5]

   实际上,尊重一个国家既有的文化传统,认为法律不能人为设计出来,更不能由一个国家强加给另一个国家,是从柏克到黑格尔的一系列保守主义思想家的共识。比如,柏克认为,历史是一个层层叠加的过程,一个民族、一个政治体的政治制度和具体秩序是世代累积的文明成果。政治和法律的演进不是靠若干想凭理念来改造世界的人就能够推动的,因为这涉及到成千上万人的行为方式和生活习惯的改变:“因为几只蚱蜢在草下鸣叫就会使整片牧场回荡着它们喋喋不休的嗡嗡声,而上千头大牛在栎树下休憩,咀嚼着反刍的牧草,一声不响,祈祷人们不要把那些噪音制造者当成牧场里唯一的居民。”[6]黑格尔对拿破仑评价极高,把他称为“骑在马背上的世界精神”,但他也指出,即便是象拿破仑这样率铁骑踏遍西欧和北非的人物,也无法把法国大革命之后形成的现代政治和法律制度强加给别的国家,因为人是一种镶嵌在历史和传统中的动物:“物质性的实力领先绝不能够取得持久的结果:拿破仑无法强迫西班牙走上自由大道,正像腓力普二世不能威逼荷兰困处于被奴役状态一样。”[7]同样,拿破仑也没法迫使普鲁士接受法国所代表的“普世价值”。但这种基于对本民族、本国家的身土不二式的热爱并没有被这些思想家推及到“东方”。在黑格尔看来,“中国人”是游离于世界历史之外、缺乏主体意识和自由精神的存在,主要的原因就是因为他们没有基督教:“因为我们所谓宗教,系指‘精神’退归到自身之内,专事思索它自己的主要的性质、它自己的最内在的‘存在’。在这种场合里,人便从他与国家的关系中抽身而出,终能在这种退隐中,使他自己从俗世政府的权力下解放出来。”[8]由于缺乏这种使精神得以返回自身、确认自身主体性的机制,中国人只能相信强力,无法设想专制之外的其他制度安排的可能性。

   值得注意的是,孟德斯鸠和黑格尔等人对东方专制主义、对中国人缺乏普世宗教指引因而无法在精神上完成个人主体性建构的描述,如今已经被许多中国人内化为自己对中国传统的理解。“自我东方主义”自清末中国与西方列强的坚船利炮遭遇以来逐渐成为中国许多知识分子看待本国文明和西方文明的方式。东方原本是无法的(lawless),而西方是法治的发源地,制度文明的先进,是中国效仿和追赶的目标。这种已然成为思想界主流的观念也进入了官方的话语体系,正像络德睦所引用的《中华人民共和国法治白皮书》里所说的那样:“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志,凝结着人类智慧,为各国人民所向往和追求。”(p.198)虽然官方表述中一般会在“法治”之前加上“中国特色”、“社会主义”等定语,但在立法和司法层面,却极少看到对中国“本土资源”的援引,许多法律人离开了来自于西方自由主义传统的“权利”、“自由”等概念便不会说话。尤其是与普通老百姓的日常生活关联最为紧密的民法,基本上被来自于德国(中间抑或经过日本和台湾的中转)的概念和原则所占据。在如今轰轰烈烈展开的民法典起草工作中,既看不到从社会学角度对中国民间民商事习惯的调查,也看不到从法律史角度对中国传统地权、契约、买卖等民事活动规则的梳理。

   在对西方法律制度的理解上,我们也缺乏深入到具体制度之生成机理和历史逻辑的研究。由于现代性起源于西方,西方各国基本上都是按照本国社会、经济、人口、观念的变迁节奏来调整法律制度,“自生自发的秩序”在一定程度上是对这种节奏和顺序的描述。但被迫走上现代化道路的中国,却不得不先引进西方的法律文本,因为抄法条、搬概念和学说远比建立新秩序、发展经济、改造社会来得轻巧容易,也更符合法学家的品位和利益。毕竟,面对具体生活的民众在立法大业中是没有任何发言机会的。在照搬西方法律时,也往往是顺手拿来,而不深究其字面之下所要解决的具体问题和所欲达致的特定目的。英国学者托多罗夫曾经写道:“所有想要正当化殖民征服的人都避免以自利为理由,他们基本上都是在两个立场之间做出选择:要么诉诸于人道主义价值,因此声称殖民的目的是传播文明、推动进步并把美善带到全世界;要么完全否定人道主义价值,主张人类各种群的不平等以及强者主宰弱者的权利。这两种正当化策略是相互矛盾的;但正是因为这关乎用什么样的话语来辩解而不是真正的动机,我们经常可以在殖民主义意识形态编撰者的作品中看到两种立场并驾齐驱。”[9]不明就里地照搬西方的法律条文和概念,进而用西方的话语体系来描述和评价中国政治、经济和法律实践,这种法治化进路明合于西方的“东方主义”话语体系对中国的定性和定位:西方法律是一种无地之法,即放之四海而皆准的普适法律;而中国是“无法之地”,等待被西方的法律灌溉。(p.157)数以亿计的中国人都成了不会游泳的鱼,等待掌握了西法之学的法学家们来“教鱼游泳”。[10]对此,络德睦借助美国驻华法院的历史做了令人信服的论证,他指出:“美国法拥有其自身的时空结构,是一套具有构成性的领土因素与历史因素的结合体,以至于难以一一对应地被翻译到中国的情景之中。”美国驻华法院“存在的主要理由之一是为中国提供一个法治模型,但其自身的运作却远不具有如此的示范性。”(p.157)

   由此可见,络德睦所描绘的法律东方主义有两副面孔,一面是对作为“他者”的东方的人为建构,另一面是“西方”自身的主体性建构,这两幅面孔的对映既导致了对东方的简单化理解、对东方内在复杂性和文明传统的压制和消解,又导致了西方自我理解的扭曲和极端化。当中国人把这种“东方主义”镜像内化为理解自身的视角的时候,同样导致了自我否定和缺乏对西方的深入理解之下的全盘西化。

  


实力差距是传统中国与现代西方遭遇时彼此的第一印象。比如,薛福成曾这样描述胡林翼见到西洋蒸汽轮船之后的反应:“文忠⋯⋯驰至江滨,忽见二洋船鼓轮西上,迅如奔马,疾如飘风,文忠变色不语,勒马回营。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《人大法律评论》2017年第一辑

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