汪庆华:司法能动主义视野下的同性婚姻和平等保护

——基于欧伯格费案的讨论
选择字号:   本文共阅读 95 次 更新时间:2017-06-15 14:31:33

进入专题: 司法能动主义   同性婚姻   正当程序   平等保护  

汪庆华  

   摘要:  美国宪法上的婚姻权实乃最高法院基于司法能动主义经由正当程序条款而创设的未列举基本权利。欧伯格费案确认了同性婚姻合法化,该案也引发了广泛的争议。但它并不像反对者所描述的那么激进,它不过遵循先例,将婚姻权这一未列举基本权利平等地适用于同性伴侣而已。美国同性婚姻合法化有其学说、规范和方法的基础,可以分别从同性权利的法律演进史、未列举基本权利的平等保护和宪法解释方法这三个方面予以证成。至于欧伯格费案是司法能动主义产物的批评,文章从经验角度为司法能动主义正名,并揭示了该案背后的司法哲学之争的实质。围绕司法能动主义的争议的核心问题在于司法和民主的关系。司法能动主义不仅没有僭越民主,实际上具有促进民主的功能。

   关键词:  司法能动主义 同性婚姻 正当程序 平等保护

  

   美国最高法院在历史上不止一次以积极的姿态介入社会议题,突破法律形式主义的框架,从而顺应时代潮流,回应民众诉求。1954年的布朗诉教育委员会案[1]确立教育领域种族平等,从法律上废除了公共领域的种族隔离制度。[2]布朗案引发了南方种族主义者激烈的反对。为了执行这一判决,在1957年的小石城事件中,艾森豪威尔总统不得不派出101空降师维护小石城的秩序,由军人护送黑人学生进入学校。不惟如此,1965年的格里斯沃德案中,最高法院创设了隐私权这一未列举权利,宣布康涅狄格州禁止夫妻使用避孕药具的法律因侵犯“婚姻隐私”而无效。[3]1973年的罗伊判决确立了女性堕胎的权利。罗伊案引发的对立迄今未衰,支持者和反对者之间的分歧日渐扩大,冲突也益发尖锐,至今不息。[4]而2015年6月的欧伯格费案(Obergefell v. Hodges) [5]则是这一司法能动主义传统的继续和发展。该判决明确,各州应当为同性伴侣颁发结婚证书。作为基本权利,婚姻权不限于异性婚姻,同性婚姻和异性婚姻受法律的同等保护。判决甫一公布,肯塔基州州长即于2015年7月下令,户政人员应当依法为同性伴侣核发结婚证。尽管如此,同性婚姻的反对者仍不惜以身触法。在最高法院宣布全美同性婚姻合法化后,肯塔基州罗恩县的户政主管金姆·戴维斯以宪法第一修正案保护其宗教信仰自由为由,向最高法院提起诉讼,要求法院颁发紧急延缓令,允许她拒发结婚证书给同性伴侣。8月31日,最高法院作出裁决,驳回戴维斯的诉求。但这并没有改变戴维斯维护自己宗教信仰的坚定立场。9月1日上班期间,她依旧将多对同性伴侣拒之门外。戴维斯此后因藐视法庭罪而入狱。[6]

   欧伯格费案本身蕴含着法律和政治的分野、司法和立法的制衡、传统和进步的冲突。它全面而生动地演绎了成文宪法的意义和局限,宪法解释理论之间的竞争和诘难。它更进一步引发对司法和民主关系的反思。本文首先经由司法学说的演变揭示了美国同性恋权利如何发展到同性婚姻权的。文章随后展现了多数意见的学说基础和理论证成。婚姻权是美国最高法院在晚近历史上经由正当程序条款而创设的未列举权利,欧伯格费案将该权利平等地运用到同性和异性。这一判决基于遵循先例的原则,依据第十四修正案而作出。尽管从后果上它是对此前确立婚姻权的司法能动判决的强化,但这一判决本身并不像它表面上看来那么激进。对于持反对意见的大法官基于原旨主义、文本主义对法院判决的批评,本文第三部分从活的宪法和体系解释的视角予以了回应,并运用德沃金的权利理论反驳了政策进路和法律实证主义者对同性婚姻合法化的可能挑战。基于“正当程序”条款创设未列举权利,并运用平等保护条款来确保此“基本权利”不受侵犯是司法能动哲学的具体表现。少数派大法官由此指控最高法院犯了司法能动主义、侵越立法的严重错误。为了严肃对待这一主张,文章第四部分为司法能动主义正本清源,指出美国宪法历史上保守的司法能动主义和自由的能动主义几乎一样激进和普遍,美国保守派关于欧伯格费案是司法能动的指责因此变得空洞而虚伪。就功能而言,司法具有的促进民主的功能,回应了司法能动主义反民主的指控。文章指出欧伯格费案对于平等保护意涵的实质性扩展,并重申了最高法院的民主促进者角色。

  

一、美国同性婚姻的法律史演进

  

   同性性行为在美国经历了污名化、入罪,去污名化、除罪,主流化、正名的过程。同性性行为历史漫长,而在法律层面上争取同性伴侣婚姻权的努力不过始于最近四十年。同性婚姻法律诉求是同性恋实现同性性取向社会主流化和同性恋身份社会主流化努力的一部分。尽管在一些细节上有所出入,普遍而言,美国法律界和学术界都同意,不分民族、种族、性别或宗教,所有的人都享有法律平等保护的权利。但是,当问题转向同性恋的时候,对于他们/她们是否应当享有和异性恋同等权利,具有同样的公民身份,则共识破裂,歧见迭出。

   梳理美国最高法院欧格伯费判例之前关于同性恋问题的相关判决,我们可以看到存在从宪法认可同性性行为之惩治、宪法禁止污名化同性恋群体到同性性行为除罪化之最终实现这样一个过程。当成人基于同意的性自由除去了法律的污名,那么同性婚姻就成为同性权利的最后一个法律堡垒。

   (一)同性性行为除罪化的历史

   在1986年的Bowers v. Hardwick案[7]中,被告因和另一男性在房间的性行为而被指控违反了佐治亚州的反鸡奸法。最高法院判决维持了该法,最高法院认为并不存在同性性行为的宪法权利,被告也无法引用传统来证立同性性行为是基本权利。基于上述理由,佐治亚州的法律被确认合宪。同性性行为社会污名化得到了宪法的最终确认。

   十年后,最高法院在1996年的Romer v. Evans案[8]中推翻了科罗拉多州宪法涉及同性恋的歧视性条款,该条款明确禁止对同性恋的任何立法、司法和行政的保护。安东尼·肯尼迪大法官主笔的多数意见指出,该条款使得同性恋遭受到法律的不平等对待,这种立法目的完全不能接受,因为州政府不应让某一类人成为法律边缘人。该案同时指出,性倾向并不是可疑或者准可疑分类。肯尼迪大法官在Romer案中的立场也预示了二十年后的2015年由他主笔的欧伯格费案最高法院的态度:将同性婚姻置于实质正当程序意义上的基本权利的范围,并运用平等保护的严格审查标准(The Fundamental Interests strand of Equal Protection Strict Scrutiny)来判断对同性婚姻的排斥,而不是运用可疑分类或准可疑分类来激活严格审查标准。

   在2003年的Laurence v. Texas案[9]中,美国最高法院以5:4判决推翻了Bowers v. Hardwick案,宣告德克萨斯州的同性性行为入罪的鸡奸法违宪而无效,实际后果是使得所有的将基于同意的成年人鸡奸行为入罪的州法无效,从而使得几百年来饱受攻击、长期污名化的同性性行为获得与异性性行为同样的法律对待。最高法院认为,私密的基于同意的性行为是受第十四修正案正当程条款所保护的自由的重要内容。在这里,最高法院以司法能动主义的立场,运用实质正当程序的原理,拓展了十四修正案中所提到的“自由”一词的内容。当Bowers案被推翻,同性性行为除罪化,同性婚姻获得宪法的批准和全面承认就只是时间问题了。这其实是一个从基于同意的成人性行为自由到同性身份认同的演变过程。

   (二)同性婚姻合法化之进程

   从1970年代早期,在美国,同性伴侣就开始提起诉讼以争取同性婚姻的权利。州层面,最早认为禁止同性婚姻违反平等保护原则的是夏威夷,该州在1993年的判决中承认了同性伴侣的婚姻权。夏威夷的选民们显然被这一判决所震惊,他们通过修改宪法的方式授权立法机关将婚姻限定于异性之间。无论如何,同性婚姻合法化问题从此进入了宪法议程的最前沿。2000年,佛蒙特州最高法院判决认定,同性伴侣有权获得除婚姻形式之外的这一制度所有的法律利益。基于此,佛蒙特州立法机关创设了“民事结合”(Civil Unions)制度,无论是异性还是同性伴侣都可以利用,这使得同性伴侣得以形成法律上的婚姻关系。民事结合包括共同抚养孩子、在关系中止的时候获得赡养费、具有家庭医保的资格以及其他的法律权利。[10]2003年,马萨诸塞州最高法院判决同性伴侣有权结婚,并要求州议会在180天内寻求具体解决方案。2006年,新泽西州最高法院作出了支持通行婚姻的判决。[11]当欧费伯格案诉诸最高法院的时候,美国已经有三十六个州,外加哥伦比亚特区承认同性婚姻的合法性。

   美国联邦政府在这一问题上逆势而动。1996年,国会通过《婚姻保护法》,该法将婚姻定义成男性和女性的结合,配偶指的是丈夫和妻子。该法还规定,即使州允许同性婚姻,同性伴侣也不能基于婚姻而获得任何联邦的权利和利益。《婚姻保护法》中关于婚姻和配偶的定义被2013年的United States v. Winsor[12]所推翻,联邦最高法院认为该定义违反了联邦宪法第十四修正案。但是,在该案中,联邦最高法院并未给出婚姻的定义,仍将将婚姻的定义权留给了各州政府。

   到2014年11月,美国联邦第四、第七、第九和第十巡回上诉法院都判决认定,各州禁止同性婚姻为违宪之举。但是联邦第六巡回上诉法院认为它要受到Baker v. Nelson案[13]的约束,州禁止同性婚姻合乎宪法。在Baker v. Nelson案中,明尼苏达州最高法院将婚姻限定在异性之间。之后,贝克(Baker)上诉到联邦最高法院,最高法院驳回了上诉。贝克案的先例效力在不同联邦法院具有争议。第六巡回上诉法院认为它受到该先例的拘束。就各联邦上诉法院的判决来看,不同联邦司法管辖区就同性婚姻合宪性问题也存在不同见解,这使得联邦最高法院对这个问题的审理变得不可避免。[14]在这样的背景之下,最高法院受理了欧伯格费案。

  

二、未列举基本权利的平等保护

  

欧伯格费案是对一系列同性婚姻案件的集中审理。这些案件来自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州,所有这些州都将婚姻定义成男人和女人的结合,而且所有这些州都在联邦第六巡回上诉法院的司法管辖区内。原告是14对同性伴侣,另外还有两位其伴侣已经去世的男性。被告是州负责实施婚姻法的官员。原告声称被告由于否认他们结婚的权利,或者否认在其他同性恋合法化的州缔结的婚姻的法律效力从而违反了第十四修正案。上诉人在其所在州的联邦地区法院提起了诉讼并获胜。被告上诉到联邦第六巡回上诉法院,第六巡回上诉法院对以上案件进行合并审理,推翻了地区法院的判决。上诉法院认为,各州没有宪法义务为同性伴侣核发结婚证书或者承认他州同性婚姻的效力。依据上诉人的申请,最高法院发布调卷令对此进行了审理,于2015年6月26日作出判决,撤销了联邦第六巡回上诉法院的判决,推翻了Baker v. Nelson案,宣告各州基于第十四修正案有义务承认同性婚姻。[15]多数意见书由安东尼·肯尼迪大法官主笔。[16]持多数意见的大法官除了肯尼迪,还有斯蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约、露丝·金斯伯格和艾琳娜·卡根。也就是说,三位女大法官全都赞成同性婚姻的合法化。约翰·罗伯茨首席大法官、安东宁·斯卡里亚、克拉伦斯·托马斯和萨缪尔·阿理托大法官分别发表了反对意见书。多数意见书从实质性正当程序(未列举基本权利)的法理论证婚姻权乃公民之基本权利,同性伴侣的此一基本权利受到宪法的平等保护。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 司法能动主义   同性婚姻   正当程序   平等保护  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/104662.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

学友讨论

Powered by aisixiang.com Copyright © 2017 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网