沈岿:监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题

选择字号:   本文共阅读 428 次 更新时间:2017-03-15 21:36:52

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沈岿 (进入专栏)  

   摘要:  新行政法研究观点纷呈,但其进路大致上可归为“内生增长论”和“结构转换论”。在其背后,又隐藏着传统行政法中占支配地位的监控者角色和被主流传统排挤但现下再露头角的管理者角色。前者以驯化、控制行政权为目的,以法官适法对行政进行形式合法性判断为导向,以法解释学/法教义学为基本方法;后者以高效实现行政目标和任务为目的,以政策形成、规则制定、制度设计为导向,以法政策学/社科法学为基本方法。在行政法学体系化方面,因为受抽象化、教义化任务的影响,关注行政目标和任务实现的管理者角色,可以适当融入拓展的监控者角色之中,但也存在限度。

   关键词:  监控者;管理者;行政法学体系;新行政法

  

引言

  

   本文提出的“监控者”与“管理者”概念,其实是如透视棱镜一般的观察工具,旨在藉此穿过现代行政法(学)绚丽纷繁的表象,直视其背后的两种各有侧重的立场和方法。当然,用这两个与职场角色有意义关联的名词,喻指行政法学方法论,可能存在失准的风险。不过,正是由于它们同经验现实的勾连,其就有了较为显著的、容易为常人所联想的寓意。这不仅有助于对学说上深奥晦涩的方法论进行顾名思义的提示,有助于在此提示下进行更为细致入微的论证,也有助于学术交流与传播的效率。经验世界中,监控者存在的价值和意义是让被监控对象做事符合规矩,而管理者责在高效地做好其担负的管理事项、解决管理所面临的各种问题。所以,二者的定位、任务和关注点是不同的。只是,当管理者成为被监控对象的时候,监控者与管理者就会出现较为复杂的关系。

   第一,二者有着确定的、不能变动的基本使命及其特殊性,否则,将失去各自的独立价值。尤其是,监控者不应替代管理者的思考与行动,不应让管理者的关切支配监控者应有的关切。在许多时候,支持二者分立的理由之一是那些耳熟能详的谚语:“一个人不能既当裁判员又当运动员”,或者,“任何人不能做自己案件的法官”。第二,在一个有着共同命运的系统中,监控者也不可能完全无视管理者的绩效目标和面临的问题。因为,这些目标和问题实际上是监控者、管理者共处的系统所要应对的。为管理者制定规矩的监控者,必定会考虑并设定系统的目标、指示实现目标的手段等,由管理者负责执行实施;常规地督察管理者是否服从规矩的监控者,也必定会关切或担忧,监控是否会阻碍系统目标的实现,或者是否会阻碍系统多个有内在张力的目标得以均衡实现。

   这些对现实世界中的“监控者”、“管理者”的经验所得,虽然是粗略的、简显的,但足以暗示其特别用来作为行政法学方法论指称的意义。本文之后的讨论,也将围绕着“监控者”和“管理者”角色的各自特点和类似复杂关系,探讨两种方法的分离和沟通,并最终回答二者是否可能在行政法学体系中得到统合以及——如果有统合的话——在什么意义上统合的问题。然而,此处所论的行政法学立场和方法,并不见得鲜明而又完整地体现在某个或某些理论研究者、实务行动者和制度设计者那里。它们可能是相对独立的,可又经常是并存、交织而混杂的,它们的表现形式也可能是散乱的、不成体系的。因此,有必要指明,本文是在整理和建构两个作为理想类型的方法论模式[1]。


一、新行政法及其两种进路


   世界范围内,关于行政法学方法论和体系的研讨,由来已久。早在德国开创行政法的法学化、摆脱行政学和国家学桎梏的时代,就已经存在。以奥托·迈耶为首缔造的现代行政法学体系,影响超越国界、至深至远。[2]而不同国家的行政法学虽然互有影响,却同时保留较强的本土特色,方法论和体系的研究也不例外。因此,本文无意也不可能彻底追溯行政法学方法论和体系建构的历史,只是在此进行一次时代和国别的区隔,以展现我国当前新一轮行政法学方法论和体系讨论之重要动因——“新行政法”研究的兴起与发展[3]。

   (一)新行政法的聚焦维度

   在过去的半个多世纪,公共行政在欧美国家发生剧烈变动,呈现出行政任务多元化、行政活动和手段多样化、行政边界相对化、行政环境全球化和网络化、行政地位支配化等现象,这些在有着不同公共行政演进历史的我国也有或多或少的反映。“新行政法”的概念化,主要就是缘于公共行政的变迁及相应法规范的发展,这已成为普遍共识。但是,“新行政法”究竟“新”在何处? 换言之,其与传统行政法或“旧行政法”相比,有什么不同?在此问题上,学者群却无完全一致意见。[4]在整理仁智所见之前,有必要就新行政法的聚焦维度做一点说明。

   关于“新行政法”的探讨,终极目标是在“一般行政法”或“行政法总论”层面上进行的。在学理传统上,通常将行政法分为“一般行政法”(或“行政法总论”)和“部门行政法”(或“特别行政法”、“行政法分论”)。前者指向跨越公共行政部门或领域的、对公共行政有共性要求的一般法规范之集合,后者则指向与特定具体的公共行政部门或领域相关的、对该部门或领域之行政既有一般共性要求又提出特殊要求的法规范之集合。部门行政法往往更新甚快,尤其是在特定公共行政部门或领域面临重大转型时。[5]设若“新行政法”概念旨在讨论各个部门行政法层面上的变化,显然将飘忽不定而难收学术范畴之应有价值。

   然而,这绝不意味着,“新行政法”的探索远离部门行政法。一般行政法与部门行政法有着天然联系,具有共性的一般行政法规范之要求,脱胎于对部门法规范的观察、提炼和超越。因此,部门行政法的新近发展,特别是可能动摇一般行政法的规范构成、基本原理、适用范围、体系以及方法论等的,往往是“新行政法”研究的出发点、切入点。[6]更何况,在相对意义上,“宏观”的一般行政法与“微观”的部门行政法(如公安、工商、金融、食品、药品等众多领域)之间,存在一种“中观”的跨部门行政法。其可能尚未达到一般行政法的抽象和普遍程度,但也并非仅限于某个行政部门或领域,如社会行政法、[7]风险行政法、[8]全球行政法[9]等。“中观”的跨部门行政法往往对具有一定共性的公共行政予以关注,发现和研究较大范围内普遍存在的法规范需求,从而更有可能对一般行政法产生反省、检验和促进之效[10]。

   (二)传统行政法及其特点

   “新旧”行政法的比较必须建立在对传统行政法特点的认知基础上。在我国传统上,一般行政法的主干由行政法基本原则、行政组织法、行政行为法、行政监督与救济法构成。其大致特点如下:

   1.行政法基本原则以法治国家、依法行政为核心展开,主要先有合法性原则、合理性原则,而后渐有法律保留原则、法律优先原则、比例原则、信赖保护原则、合法预期(正当期待)原则、正当程序原则等。这些原则或是移植继受域外、为规范我国行政而来,或是基于本土制定法(制定法本身也可能受移植理论的影响)的提炼。虽然逻辑严密的基本原则体系的共识或通论尚未形成,但以上所列为经常见诸学者笔端且影响司法实务的。

   2.行政组织法是关于公共行政组织的法规范之集合。这些规范或集中载于专门的组织法,如《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国公务员法》,或散见于有关各行政部门或领域的立法乃至规范性文件之中,如《中华人民共和国银行法》对中国人民银行的规定、《中华人民共和国证券法》对证券监督管理机构的规定等等,不胜枚举。作为一般行政法组成部分的行政组织法,并未聚焦零散的公共行政组织性规范,而是以“行政主体”概念为核心,以在林林总总的行政组织形式之中定位责任主体为旨向,对行政组织进行“行政机关”、“被授权组织”、“受委托组织”的类型划分,附带梳理公务员、行政助手与这些组织的法律关系。

   3.行政行为法是关于公共行政组织所作行政行为的法规范之集合。由于行政行为形式多样,一般的行政行为法为总结抽象共性,对行政行为进行类型化处理,并分别结合各类行为于法律效果上的特性,形成可普遍适用的原理和规范要求。行政行为的类型论、构成/成立要件论、合法要件论、效力论、错误和瑕疵/违法论、撤销废止论、付款论等,也都是为同样目的展开的一般原理,成为行政行为法的重要内容。我国行政法上的行政行为概念,其内涵和外延远超德国法、日本法上定位于法律行为的“行政行为”。[11]新《中华人民共和国行政诉讼法》将行政组织可能被诉的行为尽收“行政行为”囊中,[12]似乎进一步固化了广义行政行为在我国的存在。当然,广义行政行为概念之存在,与移植继受的行政行为效力论、错误和瑕疵/违法论、撤销废止论、付款论等,在我国传统上有严重的错位谬误。因为,这些原理在德国主要因出于规范作为法律行为的行政行为的需要而产生。[13]另外,行政行为法既有实体法规范,也有程序法规范,故与民事法和刑事法领域完全不同、具有独特重要之价值的行政程序法,也可以在逻辑上归入一般的行政行为法,并与各类行政行为相勾连。

   4.行政监督和救济法是关于对公共行政实施监督并对其合法或不法侵害的正当权益予以救济的法规范之集合。在传统上,其与行政行为法并列为一般行政法的两大核心。由不同主体基于不尽一致的理论和原理展开的监督,如立法机关的监督、行政系统内部的监督(上下级一般监督、纪律监察、审计、行政复议等)、司法机关的监督(通过行政诉讼的法院和检察院监督),皆有一系列法规范予以设置和完善,包括监督主体、程序、手段、标准、效力等方面。其中,较为令人瞩目的是《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》。往往与监督法规范交织在一起但又有其独立意义的,则是对行政侵益造成损害的救济法规范,如《中华人民共和国国家赔偿法》中的行政赔偿规范、散落于一些专门立法(如《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》)的行政补偿规范。

   (三)新行政法的两个进路

   那么,究竟公共行政的剧烈变动直接或间接对具备以上特点之一般行政法,已经或将要形成怎样的影响或挑战呢?综观既有的研究,学者的观点各异,但大体上可分为两种进路。本文于此将其分别贴上标签为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战,需要进行较大程度的改变,但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革;后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化,新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。进路对应的是观点而非学者,因为在同一个学者身上,针对不同议题,可能同时混杂着两种进路。以下主要结合传统行政法的基本框架,来展开新行政法两种进路的范例观点。

   1.关于行政法基本原则

如前所述,在我国,行政法基本原则理论依时间进展而有不断丰富,但对具体原则的开发、探索,基本没有脱离传统上对“作为结果的行政行为”与既定规范的一致性进行评价的法治主义。例如,姜明安曾经撰文提出,传统行政法基本原则是形式法治,为应对新世纪的发展,应当以合理性原则补充合法性原则、以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则、放弃或限制“主权豁免”原则以及以程序法治(正当程序权利)补充实体法治,从而实现由形式法治到实质法治的变迁。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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