余军:生育自由的保障与规制

——美国与德国宪法对中国的启示
选择字号:   本文共阅读 232 次 更新时间:2016-11-29 09:13:13

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余军  

   摘要:  作为当代西方宪法人权理论与实践机制的两大典型,美国联邦宪法与德国基本法在生育自由的保障与规制方面呈现出诸多共性与分殊:前者将生育自由纳入隐私权的保障范围,后者则以自我自决权涵盖生育自由的保障,但均以个人的“自治”与“自决”为基本内涵;在生育自由规制方面,尽管两国宪法对胎儿生命权的保护起点存在分歧,但均主张生命权优越于堕胎自由。这为我们反思当下中国生育制度提供了一个有意义的参照系。在国际通行的生育权观念早已为我国以缔结国际公约方式所肯认,人权保障、依法治国业已成为我国社会价值共识的背景下,重塑生育制度的基本价值立场,建构一个以生育自由保障为根本逻辑的生育制度规范体系,具有重要的实现意义。

   关键词:  生育自由,隐私权,自决权,人格权

  

一、问题之缘起:权利抑或义务

   从人口学等功能主义的视角看,中国自2015年推出的“全面二孩”政策,在“避免我国陷入‘低生育率陷阱’”、“增加劳动力资源的未来供给”以及“延缓人口老龄化趋势”等方面无疑具有积极的意义(吴敏,2016:85-87),这一生育新政也因此成为学界和公众舆论的热议话题。然而,讨论的热烈却难以掩饰其中权利话语的缺失——论者大多基于这一功能主义视角展开讨论,而鲜有从生育权利保障的视角对其作出思考与省察。不可否认,“全面二孩”政策意味着国家对个人生育活动的放松管制与权利保障水平的提升,但从法治主义的立场考察,却仍然存在着较大的提升空间。这在一定程度上反映出,历经二十余年紧缩型“一孩”生育政策以及政策宣传后,社会公众意识领域生育权利观念匮乏。

   与这一现象相一致的是,我国现行法制亦主要将“生育”置于“义务”的语境中予以表征,“生育”作为“权利”的规范属性遭致极大的矮化。首先是在宪法层面,“生育”被置于“基本国策”与“公民基本义务”的语义脉络中[2],《宪法》文本中并不存在生育作为权利的直接规范依据。尽管2004年宪法修正案增设的“人权条款”为基本权利保障的开放性提供了可能,国际人权保障领域亦奉行“基本权利的保障并不以宪法的明文列举为限”之准则,但生育权能否被作为一项我国宪法未列举的基本权利而受到保障,在当下中国的宪法实施机制中仍然是一个有待明确的问题。其次是在法律层面,法律规范中虽出现了“生育权”之表述[3],但从生育制度的实施状况来看,“生育权利保障”之法规范目的并未得到充分的彰显,使得法律文本中的生育权利在实践中被转换为“计划生育义务之下的自由”,即义务优先于权利;晚近推出的“全面二孩”新政虽然在很大程度上提升了我国生育制度的法治化水平,但生育审批制度仍然存在,生育权在很大程度上仍未摆脱“经审批后方能行使的权利”之现状。无论从制度或是实践的角度观察,生育权观念在中国的真正确立,仍然任重而道远。

   然而,生育权作为一项不证自明的基本权利,乃是当下社会的基本共识与法治实践的基本准则。这首先体现在国际公约等诸多国际性文件对这一权利的确认之中,其中最为完整的定义是“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其生育子女的数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的权利”[4]。据此,生育权的核心涵义是指个人(无论结婚与否)所具有的决定是否生育子女以及生育子女数量、生育间隔的自由。这一权利亦体现在各国的宪法实践中,并被赋予了人之为人普遍享有的自然权利之属性,即这项权利并非是法律赋予、基于公民资格身份而享有的法定权利,而是一项“先于国家”、基于人的本质属性所应享有的权利。实际上,国际人权保障领域的生育权观念源自于各法治成熟国家的宪法实践,后者为前者提供了理论基础和实践准则。中国作为国际社会的重要成员,已通过缔结国际公约与发布《中华人民共和国人口与发展报告》,对上述国际通行的生育权观念予以肯认[5]。然而这种生育权观念并未在国内法制体系中得到充分实现,中国的计划生育政策尽管在“促进人口与经济、社会协调发展”等方面作出了很大的贡献,但另一方面也呈现出限制生育自由、控制生育数量之显著特征。这与各法治成熟国家承认个人广泛的生育自由、仅将关注焦点置于妇女是否拥有堕胎自由(选择不生育的自由)的状况形成了鲜明的对比。这种差异首先体现在法规范层面关于“生育”表征语境的不同——是以权利为本位抑或以义务为主导,另一方面则反映出不同生育制度的基本价值立场与内在逻辑的差别。

   国内部分学者强调“生育自由”与“生育权”概念的区分进而探讨二者之间的关系[6],笔者认为,“自由权”与“请求权”乃是权利最为典型的规范形态,广义的生育权主要由“作为自由权的生育权”(生育自由)与“作为请求权的生育权”(狭义生育权)构成;在宪法层面,前者的功能在于防御国家,即国家对于个人的生育自治与生育自决具有消极的不予侵害的义务;而后者意味着对应于国民的请求,国家负有采取积极行动而对个人生育自由予以救济、保障的义务。在权利的生成与保障逻辑上,生育自由无疑处于核心环节,因为“作为请求权的生育权”,其本质在于通过国家保护义务与给付义务的设置,为生育自由的实现提供保障;相对于生育自由而言,它实际上处于一种派生的、附属的地位。对于生育自由保障机制的阐释,往往能够准确地揭示特定宪法秩序中权利保障的核心机理以及各种相互竞逐的价值之间的紧张关系。因此,笔者将研究内容聚焦于生育自由的保障与规制方面。

   笔者意欲对当代西方宪法的两大典型——美国和德国宪法上的生育权保障机制进行概括与梳理,以期展示一个与我国截然不同的权利保障规范系统。

  

二、生育自由的保障:保障范围上的分殊与耦合

   (一)美国:纳入个人隐私权的生育自由

   美国联邦宪法关于生育自由的保障机制,主要体现在联邦最高法院一系列关于隐私权的判决之中。

   在以“个人自由”为核心价值的美国宪法上,“隐私权”并不仅限于对个人隐私与私密领域的保护,其要旨在于强调排除政府干预的、个人生活领域的自我选择和自我决定权,即“每个人具有按照自己的愿望塑造自己的生活、成为自己生活主宰者”精神的体现(曼弗雷德•诺瓦克,2003:286)。隐私权(right of priva-cy)被赋予了“私人领域保护”与“个人事项自我决定”之双重功能。作为隐私权的重要内容,生育自由在美国宪法上主要指向个人在生育相关事项上排除政府干预的自我选择和自我决定权。政府对于个人生育事项的干预,主要体现在“避孕”和“堕胎”两个方面,因此,相关的判决内容主要围绕这两个方面展开,进而形成了关于生育自由的保护准则和规范领域。美国宪法上生育自由的保障,经历了一个将生育自由纳入夫妻之间的隐私权、最终纳入一般意义上的隐私权保护范围之发展过程;在规范依据上,构成隐私权重要内容的生育自由,属于宪法修正案正当程序条款中“自由”概念的涵盖范围,具有“基本性权利”(fundamental rights)之属性[7]。

   1942年的“强制绝育案”(Skinner v. Oklahoma)首次提及生育权[8],并将生育权提升至“人的基本自由”之高度,从而推翻了俄克拉荷马州的一项对重罪惯犯实行强制绝育的法律。斯通大法官利用正当程序条款中“自由”的广义概念,认定强制绝育是“对人的基本自由的侵犯”。而1965年著名的格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案(Griswold v. Connecticut)[9],则将生育自由纳入隐私权的保护范围,强调夫妻之间关于生育事项的自我选择和自我决定权。康涅狄格州的法律因“禁止任何人为避孕而使用任何药物或用具”以及“禁止任何人为避孕提供帮助或建议”,而被诉违反宪法第14修正案的正当程序条款。道格拉斯大法官运用独特的“伴影”(penumbra)理论推导出《权利法案》未明确规定的隐私权,并以此为依据判决州法违宪。就生育自由而言,本案的意义在于对“禁止避孕”这样一种政府对夫妻之间私领域干预措施的排除,并首次在宪法上确立了一个以排除政府干预为目标,夫妻之间关于个人生活重大事项的自我选择与自我决定领域。它涵盖了生育、避孕、结婚以及抚养孩子等事项,即生育自由是作为夫妻之间的“最基本意义上的家庭隐私”而得到保障的。

   进入1970年代,隐私权被扩展为普遍的个人权利,生育自由的保护范围也随之扩张,其保护对象不再以婚姻关系为基础,而是每一个人所享有的生育自我选择和自我决定领域。在1972年的艾森斯塔德诉贝尔德案(Eisenstadt v. Baird)[10]中,原告向一未婚者运送避孕用具被州政府处罚,法院基于平等保护的合理性最低标准,推翻了禁止运送避孕用具的州法。该案判决指出,对隐私权的保护不能仅限于婚姻关系,“已婚夫妻并非自身具有思维和心脏的独立实体,而是由两个具有分离思想与感情组成的个人。如果隐私权具有任何意义,它必然是个人权利,不论结婚还是单身;对于决定是否生育孩子这一影响个人的根本问题,个人有自由不受缺乏理由的政府侵犯。”1977年的卡蕾诉人口服务国际案(Carey v. Pop-ulation Services International)[11]中,布伦南法官正式把格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案所确立的夫妻之间的生育自由扩展为个人权利,并称:“根据其继承案例来理解,州禁避孕案的教诲在于,宪法保护个人的生育决定,不受州政府的无理侵犯。”

   1973年的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)以及1993年的“宾州限制堕胎案”(Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey)[12],虽然重点在于强调保护胎儿潜在生命权对妇女堕胎自由的限制,但其判决书中均浓墨重彩地论证了堕胎(选择不生育)自由属于生育自由的保护范围。其要点可以分为两个层次:首先是妇女在怀孕以后具有堕胎自由,这两份判决均强调,对孕妇堕胎自由的保护,属于宪法第14修正案的正当程序条款中“自由”概念的涵盖范围,这项自由“涉及人在一生中可能作出的最秘密和私人的抉择;这些抉择对人的尊严、自主以及第14修正案所保护的自由具有中心意义”。其次是强调对堕胎自由“限制的限制”,即政府对这一自由的限制并不是无条件的,在本源上,女性可以“根据其精神诉求和社会地位的观念”来决定是否堕胎,只有当这一自由危及胎儿潜在的生命权时,禁止堕胎方具有正当性。

  

   (二)德国:作为自我决定权的生育自由

   如果说美国宪法上纳入个人隐私权的生育自由,旨在划定一个免于政府不当干预的个人关于生育事项的自我选择、自我决定的空间,那么,德国《基本法》则赋予了生育自由“人格的自由发展维度”与“人格发展的责任维度”之双重属性,从而使其具备更为复杂的规范构造与价值内涵。

首先,德国《基本法》亦将生育自由纳入“自我决定权”的保护范围,这意味着个人就其生育事项具有自治、自决之高度自主权,但这项权利的目的并不限于防御政府的不当干预,而是被赋予了保障“人格自由发展”之内涵。德国《基本法》奉行“人格主义”权利理论(Eberle,2002:44),“人格”是指人在“所有生活领域的全面存在”(Michalowski &Woods,1999:97),而人是具有“自由意志”的理性存在,这意味着人必须在其所有生活领域具备“自治”与“自决”之能力,这是人保持尊严的基础条件。因此,“人格主义”权利理论以“人性尊严”为最高价值,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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