余军:原则权衡:“超越宪法计划的未列举权利”之论证方法

选择字号:   本文共阅读 217 次 更新时间:2017-06-03 23:52:21

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余军  

一、什么是“超越宪法计划的未列举权利”?

  

   在一般意义上,未列举宪法权利是指那些在宪法文本中没有明确规定,由释宪机关在宪法适用过程中予以确认、推定的宪法权利。这个宽泛的定义使得未列举宪法权利的涵盖内容十分丰富。然而,从法学方法论的角度分析这些权利的解释、认定方法,可对其作出进一步的分类。台湾学者李震山教授以未列举宪法权利的证立依据、解释方法为标准,将其区分为“非真正的未列举权利”、“半真正的未列举权利”与“真正的未列举权利”。[1]这一分类从法学方法论的角度看是富有意义的。如果将其简化或精确化,以权利是否能够被宪法文本的文义空间与结构空间所完全涵盖、以及权利确认的方法是否超出了传统意义上的法律解释方法为标准,则可以得到一个关于未列举宪法权利的二分法,即“衍生性基本权”(derided constitutional rights)[2]与“超越宪法文本的未列举权”:[3]

   其一,“衍生性基本权”是指隐含于宪法条文的文义空间、结构空间的未列举权利。由于宪法条文的文义开放性与结构开放性,这些权利能够以宪法明文列举的基本权规范或者组织规范、基本国策规范为依据,在体系论解释的框架之下(包括文义解释、逻辑—体系解释、目的论解释)予以确认、推定。

   其二,“超越宪法文本的未列举权”则是指超越了特定宪法文本的涵盖范围,无法通过体系论解释方法予以推定的未列举权利。在法学方法论的意义上,这类权利证立所使用的方法又可以分为“基本权规定之漏洞填补”与“超越宪法计划外的法续造”。依据拉伦茨的理论,“基本权规定之漏洞”可理解为,根据宪法本身的调整意向或整体脉络,基本权规定出现了“不圆满性”, 即对于系争事实,基本权规定应当予以规范却没有规范,或者说虽有若干指示,但欠缺期待中的具体规则。前者系“开放的漏洞”,后者属于“隐藏的漏洞”。两者的区别在于:“开放的漏洞”完全欠缺特定基本权规定意向所要求的规则,而“隐藏的漏洞”虽具有一般性的规则,但由于欠缺对此一般性规则的限制,使得该规则无法适用于系争事实。填补“开放的漏洞”一般运用类推适用之方法;[4]而“隐藏的漏洞”一般以目的论限缩方法予以填补。无论是基本权“开放的漏洞”或是“隐藏的漏洞”,宪法对特定类型的基本权均存在着规定意向或内存目的,只是在具体规定方面出现了缺漏。因此,“基本权规定之漏洞”虽然超出了宪法文本的涵盖范围,但对它们的填补尚未超越宪法的规定计划,属于宪法内的法续造。[5]在实务上,填补“基本权规定之漏洞”的前提条件是确认漏洞的存在,这关涉对特定基本权规定意向的探知,因为漏洞就是基于法律的规定意向所作的“不圆满性”判断。只有阐明宪法对特定的基本权确实存在着规定意向或规定计划,才能判断宪法规范是否存在着具体规定上的不圆满性。

   而通过“超越宪法计划外的法续造”所论证、确立的未列举宪法权利可称之为“超越宪法计划的未列举权利”,这类未列举权利不仅超越了宪法文本的涵盖范围,而且意味着制宪者在制定宪法时尚未形成相关的规定计划或内存目的,即使运用客观目的论解释方法,亦无法发现宪法体系内存在着相关的规定意向。“基本权规定之漏洞”欠缺的是不符合权利规定意向的具体规则,而 “超越宪法计划的未列举权利”则从根本上欠缺规定意向,其实质是从宪法政策的角度作出的“不圆满性”评价,即按照当下的宪法政策,应该予以规定而未规定的基本权利。因此,对于此类权利的确认、推定属于宪法外的法续造,运用漏洞填补的方法并不足以解决宪法外的法续造之问题,宪法实践中常常涉及原则权衡、利益衡量等具有“结果考量”取向的方法之运用。

   本文意欲结合美国宪法上的判例,试图对“超越宪法计划的未列举权利”的论证方法作出大略的说明与展示。质言之,与一般意义上的“法律漏洞”出现法律规则层面上的不圆满性不同,“超越宪法计划的未列举权利”涉及的是规则与法律规范意图两个层面的欠缺。如果说一般意义上法律漏洞的填补是适法者通过对法律规范意图(规范目的)的把握,运用特定的论证与解释方法、结合个案事实对法律规则层面的缺漏作出的修补,那么,“超越宪法计划的未列举权利”则面临着严峻的法律规范意图(规范目的)的缺失,此时法官只能基于宪法政策层面作出结果取向的考量,但“结果考量”、“政策判断”并非司法权运作之常态。那么,法官在什么条件下可以作出这样基于结果考量的“超越宪法计划的未列举权利”之论证?本文亦尝试对宪法层面上“超越宪法计划外的法续造”之界限作出阐释。

  

二、原则权衡论证方法的基本法理

  

   对于“超越宪法计划的未列举权利”的论证,由于不存在可资适用的作为裁判大前提的法律规则,法官只能适用法律原则进行裁判,即结合个案事实、在相互冲突的法律原则之间进行权衡(原则权衡),以求得具有相对确定性的裁判结果。因此,有必要对原则权衡论证方法的基本法理作一个简单的铺陈。其中涉及规则与原则的不同适用方法、规则与原则的理由理论以及逆转的原则冲突法则等法规范理论。

   (一)规则与原则不同的适用方式

   在Alexy的法规范理论中,[6]法律规则与法律原则有着全然不同的适用方式。规则的适用方式具有“全有或全无”的特征,即规则是一种只能被适用或不能被适用的法律规范。一旦规则被适用于具体案件,其法律效果必然发生,不存在斟酌的余地。当然,规则会出现例外,例外的出现也排除了规则的适用。但规则出现例外,并不影响到规则适用的“全有或全无”特征,因为例外是针对原规则创设的一条新规则,是另一个规则的适用。

   法律原则通常是指表达某种价值和目的法律规范,它不像法律规则那样具有明确的构成要件和法律效果而具有高度的模糊性,法律原则的评价或指示特征使得它在个案中只能以尽可能高的程度予以实现。因此,Alexy将原则称之为一种“最佳化的要求”(Optimization requirements),其适用的方式为衡量(balance)。以宪法中的基本权利条款为例,Alexy认为基本权利在宪法文本中往往以模糊的法律原则方式出现。各国宪法中的言论自由条款就是最为典型的法律原则。言论自由的理想状态是百分之百地完全实现,但原则的适用往往会牵扯到其他原则。言论自由在适用中往往会与宪法上的另一权利名誉权产生冲突。如果百分之百地保护言论自由,名誉权就会受到损害,如果百分之百地保护名誉权,言论自由一样会受到贬抑。我们无法让这两个原则百分之百地得到实现,就不得不作出一些取舍,以决定哪个原则在系争案件中优先得到实现,或者获得比较高的程度实现。这一取舍的过程的就是衡量。

   (二)作为决定性理由(definitive reason)的规则与作为初步性理由(Prima facie reason)的原则

   规则与原则不同的适用方式,导致了它们与理由之间的不同关联性。从规则与理由的关联来看,规则构成了一个决定性的理由。所谓决定性理由,是指可以得出确定决定的理由。如果规则被适用于个案,只要个案事实满足规则的构成要件,就能够得到法律效果确定出现的结论。而原则与理由的关联则体现为——原则乃是作出决定的初步理由。当原则被适用于一个案件时,并不表示它所支持的法律效果就一定被接受。以言论自由为例,某个行为属于宪法所保护的言论的范围,并不表示该行为就一定被允许,如果该行为侵害到他人的名誉权,该行为同样会受到限制。当然,原则可以成为支持判决的理由,但不一定是一个决定性的理由——它所支持的结论有可能被另外的更为强大的理由所推翻(个案中重要性相对较高的另一原则)。易言之,个别的原则无法确定结论,它只是指向了案件判决的可能方向,法官还必须考量其他原则所指向的相反的方向,结合个案事实进行权衡,才能够决定个案中的法律效果。

   原则的初步理由具有可衡量性,原则不仅可以衡量,而且必须在与其相反的原则衡量之下,才能够确定个案中所能出现的法律效果。换言之,我们只有在衡量所有相关的正反面初步理由之后,才能得出确定性的结论。这也意味着,衡量的结果可以构成一个决定性的理由。如果原则P1在个案条件C下支持结论R,相反的原则P2在个案条件C下支持结论非R,最后衡量的结果是P1优先于P2,那么我们可以确定,在C的固定条件下,可以确定R的结果。换言之,我们得到了一个构成要件为C,法律效果为R的法律规则,这条规则成为支持R的决定性理由。衡量结果可以用以下公式表示:

   (p1>p2)CR[7]

   上述原则权衡的结果形成了一个以C为构成要件、以R为法律效果的规则,由于P1优先于P2,P1可以视为支持该规则的实质性原则。即个案中原则权衡的结果会形成一条规则,从而形成决定性的理由。以后遇到类似的案件,就可以适用这条规则。这就是Alexy所称的原则冲突法则(the law of competing principles)。[8]

   原则权衡的适用方式又使得它具有重要性面向(dimension of weight),当几个原则发生冲突的时候,我们必须衡量它们在个案中的相对重要性,即结合个案事实以决定优先实现哪个原则(或给予哪个原则更高程度的实现)。随着个案条件的不同的,原则之间的重要性也会发生变化。例如,在通常条件下,公开发表损毁他人名誉的言论,则名誉权的保护会比言论自由来得重要(名誉权原则的重要性高于言论自由原则);但如果言论的内容可证明为真实,此时言论自由反而比起名誉权更应该得到实现(言论自由原则的重要性高于名誉权原则)。但如果言论的内容无关公益而涉及私德,则这种优先关系又逆转了(名誉权原则的重要性高于言论自由原则)。这说明了原则在不同个案条件下重要性会发生变动,即随着个案条件发生变化,相同原则之间的权衡将产生不同的规则。

   (三)作为排他性理由的规则

   规则作为一种决定性的理由,同时也是一种排他性的理由(exclusionary  reason)。所谓排他性的理由,是指“排除衡量的理由”。在适用规则时,不必去考虑隐藏在规则背后的初步理由(法律原则),它排除了对相关的初步理由、特别是与规则相冲突的初步理由的考量。换言之,在适用规则时,就不必在进行原则衡量的工作。规则之所以具有排他性特征,一个重要的原因是:规则背后具有权威的支持,我们之所以服从法律规则、或者法官具有适用法律规则的义务,往往基于规则是由权威机关(如立法机关)制定的。权威的制定使得法律规则具有一种独立于内容的理由(content-independent reason)。所谓独立于内容的理由,是指 规则之所以被遵守或作为裁判依据,是因为它由某个权威机关制定,而与其内容或者所欲实现的价值目标无关。[9]权威的制定足以成为人们遵守法律规则的理由,这是支持规则的一个形式理由,或称之为形式原则。[10]一般而言,人们之所以接受某个权威的决定以取代自己的判断,往往基于如下理由:

   一是因为相信权威更有能力(如权威具有丰富的专业知识和经验)或者更有资格(如立法机关作为民意代表机关的正当性和优越性)作出判断;二是基于效率的考虑,毕竟原则权衡是比较复杂的工作,而规则的存在可以大幅减轻说理的负担,规则可以直接告诉我们如何行动,使得我们不需要面对每一个案件时都要去作初步理由的考量。

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本文责编:陈冬冬
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