巩固:自然资源国家所有权公权说再论

选择字号:   本文共阅读 456 次 更新时间:2015-11-27 22:38:51

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巩固  

    【摘要】从宪法与民法之别、权利与权力之别以及宪法第9条的完整表述来看,资源国家所有权的公权性确定无疑。作为国家对于公共资源的一种“公权性支配”,资源国家所有权的实质是对资源利用的“积极干预”权,内容在于保障自然资源的合理利用,通过立法、行政和司法加以行使,并为这三种权力施加规范与限制。在实践层面,资源国家所有权只有衍生出以资源实际利用者为主体、以对资源物的合理利用为内容的私权性的“资源利用权”,才能真正形成资源利用秩序。日常生活中在民法层面使用的“国家所有权”的本质是“公共法人所有权”,其并非严谨的法律概念,其成立须一系列条件支撑,范围较窄,其与“宪法国家所有权”的区别是划分“国有私物”与“国有公物”的前提。资源国家所有权来源于主权但不等于主权,其为资源主权的积极行使创设权力载体和概念装置,具有重要意义。

   【关键词】自然资源 国家所有权 公权 私权 主权

  

   拙文《自然资源国家所有权公权说》完成以来,①得到诸多师长学友批评指正,受益匪浅。一年多来,学界对此问题的关注持续升温,不断有新作问世,视野更加开阔,观点更加多样。但总体看来,更加充分的深度探讨仍有必要。在相关讨论中,笔者也感觉到,资源国家所有权“公权化”的必要性和基本内容尚未引起足够了解和关注。近来,在学界相关研究启发下,笔者在此问题上的思考更加深入,疑问渐趋明朗,故再撰此文,对“自然资源国家所有权公权说”详加阐释,对未充分表达之处加以补充说明,对瑕疵观点加以修正,对一些疑问作出解释和回应。

   正式讨论前,必须说明的是,自然资源国家所有权(以下简称“资源国家所有权”)是一个非常复杂的事物。不仅因为这一概念本身即相当抽象而多义,②更因为古今中外与此有关的理论、实践名目繁多、内容多样且变动不居,故相关讨论极易陷入名同实异、各说各话的境地。事实上,当前研究已呈现出视野与方法极其宽泛、研究前提和范围几乎不设限的特点,不同时空下的各类相关事物——从古罗马到苏联、从英美法到大陆法以及新中国不同历史阶段的学说和实践无不得到挖掘和利用,成为不同论者的立论基础。这一方面拓宽了理论视野和可选方案的范围,另一方面又导致研究的过于开放而影响有效交流及共识。对此,笔者赞同崔建远教授的观点,即须先明确研究的意图与性质。“如果是立法论或者哲学思考,则论者可以自由驰骋,甚至开宗立派;如果采取解释论,就必须受现行法的拘束。”③而无论从我国社会主义法律体系已基本建成、全面推进依法治国正砥砺前行的法治现状还是资源实践的迫切需求来看,从现行法出发、以实践问题的解决为旨归的“解释论”显然更为必要。本文也主要立于此立场进行探究。

   从解释论角度来看,资源国家所有权研究所要做的,是在不违背现行法条和基本法理的情况下,通过对法律规范的阐释,谋求达到最佳社会效果的制度方案。对此,他国经验固然重要,但只是揭示规律的佐证和可供选择的参考,不应成为理论解释和制度构建的原点,法律规定、理论逻辑和社会实效才是据以判断的关键。另一方面,从中国社会整体尚处于现代化转型期,法治化程度有待提升,尤其“同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”的现实来看,④解释的步子也要够大,不应过分拘泥于“立法者原意”和现实做法,尤其是实践中那些违背法理、实效不佳、应当被“改革”的做法。只要不与现行法相抵触、内在逻辑一致、不违背基本法理,即可放手解释,但方向必须是良好的社会效果,即资源利用的公平和高效。

  

   一、资源国家所有权的性质:宪法性公权

   对资源国家所有权法律性质的判断是该类研究的起点。关于资源国家所有权与民法物权的本质差异,笔者旧文已有详述。⑤这些差异说明,把资源国家所有权作为物权对待,运用民法理论来解释和适用,理论上站不住脚,实践中也欠良好实效。既然“欲做私权而不得”,就只能从公权的角度去理解,⑥这是“公权说”得以提出的根本原因,也是其存在的最现实理由。而从规范角度来看,宪法第9条的性质和内容更为从公权角度理解资源国家所有权提供了充分的规范依据和解释空间。

   (一)从宪法与民法的区别来看,宪法第9条不是民法规范,不具有民事赋权效果,国家不能依该条获得民事权利

   如按“物权说”理论,国家可依宪法第9条获得对自然资源的民法所有权,无异于认为宪法规范具有民事赋权效力,从而有混淆宪法与民法之本质区别之嫌。宪法的属性以及宪法与民法的关系曾是我国学界长期争执的热门话题,聚讼纷纭之中,宪法的高级别性受到关注,其性质和功能的独特之处却被忽略。认为宪法与普通法律只有级别高下之分和内容繁简之别,性质上没有根本差异的“混同”观念曾大行其道。⑦在这种观念之下,宪法相当于抽象的概括民法或者说民法“基本原则”,民法则相当于具体的宪法或者说宪法的“实施细则”,宪法规范当然可以产生民法效果。然而,这种认识遮蔽了宪法通过规范国家权力来保障基本人权的核心价值和独特功能,⑧从根本上消解了宪法作为一种“宪法”的存在,并隐含着对其独立适用之可能性的否定,不应再继续坚持。⑨近年来,随着宪法研究的深入和法治实践的前行,这种不乏虚无色彩的宪法观已渐遭抛弃。宪法主要调整公民与国家之间的关系,民法调整私人之间的关系,二者调整对象和作用范围不同,目的、内容、功能及法律效果也不同的观点,受到广泛接受。更有一些学者对宪法财产权与民法财产权之区别进行了细致梳理,⑩虽然是针对私人财产的,但对于我们理解国家所有权也颇具启发意义。

   一般认为,宪法财产权是一种人权性质的公权,是防御国家侵犯的消极权利,体现的是个人取得民事财产权的资格;而民法所有权是一种物权性质的私权,是排除与权利人居于平等地位的其他民事主体之侵犯并就物的支配贯彻自我意志的积极权利,体现的是权利人对物的直接支配力。“赋予单个权利人此种权限(指‘个人对其财产利益能单独地按自己之意愿进行使用并予以处分’,笔者注)之权利,也就是宪法上的‘所有权’。”(11)从这个意义上说,宪法所有权是对个人可依法获得财产并排除国家侵犯的宪法资格的确认,其本身并不能直接赋予公民以财产。因此,任何人都不能只根据宪法来主张对特定财产的排他支配,某人即使一无所有,也不能认为其宪法所有权未受保障。既然这样,又怎能认为宪法第9条具有此种效果?如果个人不能直接依据宪法拥有某物,国家又如何能够直接依据宪法拥有自然资源?

   从法律效果来说,如果认为宪法第9条可直接产生民法效力,国家依据该条获得了自然资源的民法所有权,那么对于在立宪之前早已为无数公众以不同形式占有、利用着的各种资源物来说,宪法的通过无异于发生了范围极其广阔的“立法征收”,构成对广大利用者未经任何补偿的“一夜剥夺”,岂不荒谬,其正当性何在,而且也与现实不符。(12)

   有学者提出宪法文件与宪法关系的区别,认为冠以“宪法”名称的法律文件往往内容不纯,“有时它也‘越俎代庖’地直接规定一些私法关系”。(13)也就是说,出现在宪法文件中的法律规范未必是“真正的”宪法规范,也可能是民法规范。应当说,这是一个大胆却颇为有力的反驳,如果其能够证立的话。然而,论者所列举的实例(如魏玛宪法第118条),不过是具有“第三者效力”的宪法规范。这类规范虽然为了充分保护某些易受侵犯的基本权利(如平等权)而对国家之外的社会主体提出了一定的义务性要求,但其本质上仍然是以调整国家与人民关系为核心内容的宪法规范,所谓的“第三者效力”不仅实践中极少适用,而且只能以宪法特有的方式“间接”发生,(14)与真正的私法规范不可同日而语。实际上,“第三者效力规范”的出现只是宪法发展中的一种特殊现象,有其特定的社会历史背景,并不契合宪法的宗旨及本性,不值得鼓吹和提倡。一旦宪法突破“国家—个人”的调整范围而直接介入私人纠纷,将不仅陷入为基本权利排序以判断冲突时何者优先的实践困境,更将丧失其因为独特而彰显的特殊重要性,失却其作为一种“宪法”的存在。因此,“这一理论从产生之日起,在经过了理论界的激烈争论之后,并没有在理论上和实践中产生明显的影响力,而是渐趋式微”。(15)有学者认为,“间接效力说”因“在理论逻辑和实践效果上仍然有相当大的缺陷”,(16)“很难克服其逻辑论证的不融贯性”,(17)而遭实践抛弃。若以此类规范的存在来否认宪法与民法之别,未免解读过度。而退一万步讲,即便认为这种规范具有私法属性,宪法第9条也不属于这种规范,因为其通篇只提及“国家”与“任何组织或个人”两大主体,属于典型的“国家—个人”关系条款,不存在任何第三方,没有多种解读之可能。另外,该权的主体是“国家”,与以强化个人保护为宗旨的“第三者效力规范”存在根本差异。

   论者坚持国家所有权具有私权性的另一理由在于法律概念的统一性,其逻辑为:所有权本身是源于民法的概念→所有权概念具有形式统一性→所有权概念的使用必然使国家所有权涵盖私法所有权。(18)也就是说,所有叫“所有权”的法律概念必然有其共通特征,而这些特征必然包含作为这一概念之源头的民法的特征,资源国家所有权既然是一种“所有权”,当然也具有民法属性。应该说,这是理论界比较有代表性的一种观点,也是诸多学者尽管并不否认资源国家所有权区别于传统物权的诸多差异,但仍然坚持或者不愿放弃私权性判断的根本原因。笔者认为,这还是一种局限于民法视野的认识。由于所有权在大陆法系民法中有着基石作用,故民法学者容易形成“所有权是民法概念”的思维定式,一看到法律规范中有“所有权”甚至仅仅“所有”字样,即当然归之民法麾下。(19)事实上,现代法律体系中,民法领域之外,在公法、国际法等领域,体现所有或财产意味的法律事物屡见不鲜,其虽然脱胎于民法,但一旦运用到不同场域,主体、客体、内容及性质往往发生根本性变化,已非民法理论所能解释。(20)当然,对于“所有权概念具有形式统一性”的一般性判断,笔者并不否认。一个法律事物,既然使用“所有”而不是其他词汇来表述,当然会有最低限度的共通特征。但这一特征,却未必是为我国所借鉴的大陆法系民法物权意义上的那种“私人所有权”的特征,因而未必意味着私权属性。事实上,论者所列举的可以作为判断“所有权概念的形式统一性”的三种英美法理论中的所有权,(21)也并非大陆法系民法那种有着严苛成立条件、作为物权制度之根本的“绝对所有权”,而是极其灵活宽泛、性质庞杂的英美法中的“概括所有权”。(22)因此,即便能够证明资源国家所有权符合这些“所有权”的特征,也只能说明资源国家所有权确实是一种“所有权”,或者说将之命名为“所有权”是有道理的而已,并不能说明其就是我国民法中的那种所有权,甚至并不能证明其到底是私权还是公权,因为英美法中的所有权本来就是一个宽泛概念,可以包含公权性内容,而我国民法以大陆法系为模板所建立起来的作为纯粹私权的“绝对所有权”则不可。其实,如果一定要说所有权概念有什么共通特征的话,那就是表征权利人与客体之间存在某种“归属与支配”关系。但这种归属与支配,既可能是私法层面、私权性的,也可能是公法层面、公权性的。大陆法系中的民法所有权只是对前者的指称,不能因其使用更加普遍而抹杀后者的存在。

   (二)从权利与权力的区别来看,宪法第9条也不是赋予国家以私权主体资格的基本权利条款,而是授予国家以公权力的权力条款

   如果宪法第9条不是具有民法效力的私权规范,那么它是否是一个宪法基本权利条款,意味着对“国家取得民法所有权的资格”的认可?(23)笔者认为也难成立。

通说认为,宪法权利是以“防御国家侵害”为旨归的权利。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:lihongji
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文章来源:《法学研究》2015年第2期

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