王贵松:公权论的中国变迁

选择字号:   本文共阅读 1027 次 更新时间:2023-02-06 20:28

进入专题: 公权   公权利   国家公权   第三人公权利   行政法律关系  

王贵松  


摘要:  公权论是公法的基础理论之一,是国家与私人之间基本法律关系的认识。自清末传入我国以来,公权论在主体、内容和功能等方面都发生了诸多变化。虽然清末的公权主要是在个人权利层面上使用的,但也出现了国家公权的用法,而国家和个人双重主体的公权成为民国时期的主流。在新中国,公权论退出了行政法学,之后又转换为行政相对人的权利理论,而国家公权论近乎销声匿迹。进入新世纪之后,公权论借助于公权利的概念再次兴起,并逐渐侧重于第三人公权利的保护,回应了新的时代关切,这也将成为公权论新的增长点。

关键词:  公权 公权利 国家公权 第三人公权利 行政法律关系


公权是公法上权利的简称,集中体现着国家与私人之间的基本法律关系。谁是公权的享有者、公权的内容有哪些、公权的意义何在,等等问题在过去都曾发生过认识的变化。“公权”作为一个概念很大程度上已经濒于消亡,但公权论仍在继续,并以新的面貌发挥着独特的功能。回顾这一历程,或可明确这一理论的未来走向。

一、公权概念的传入

近代法意义上的“公权”概念很早就传入我国,但其内涵未必是公法上的权利。在明确作为公法上权利来使用时,又有两种用法。

(一)刑法上的公权

早在1890年,黄遵宪在《日本国志·刑法志》中多次使用了“公权”一词。日本刑法分主刑和附刑两种,“剥夺公权”“停止公权”是附刑的一种。黄遵宪说:“凡国民固有权力曰公权,剥夺之最为损声名、丧品行者。”根据《日本刑法》第31条的规定,所剥夺的公权包括:国民特权,就官之权,得勋章、年金、位记、贵号、恩给之权,许佩外国勋章之权,编入兵籍之权,在审廷为证人之权,但仅系陈述事实者不在此限,为后见人之权,但得亲属允许为其子孙谋者不在此限,为破产者之管理人或管理会社及管理共有财产之权,为学校长教官学监之权。[1]黄遵宪将“公权”解释为国民固有的权力(权利),似与人权相近,但内容上更与剥夺政治权利相近。

1898年,康有为在《日本书目志·卷六法律门》中提及井上毅著《内外臣民公私权考》(一名宪法衍义之一),其后作按语称:“聚大众则不能无律法以治之,族有谱,国有法,天之理也。日本自维新以来,考求泰西之政,更立法度,讲义图解详哉!……其《内外臣民公私权考》,人有自主之权,又有互制之法,泰西之良法哉!”[2]这里的公权、私权尚未作为概念使用,而只是井上毅的书名。

1901年,井上毅的《各国国民公私权考》被翻译为中文。该文将臣民的权利分为公权与私权两种。二者的区别在于:第一,私权是指人民各营其生活而得的权利,是私益上的权利;而公权是指社会中的一人参与公共事务而得的权利,是公益上的权利。第二,私权是人民一身一家之计,故而除明文禁止之外,外国人亦可享有;而公权是一国公民专有的特权。第三,私权人人享有,无男女老少之别;公权必有公民资格之人,如成年以上男子及未受刑法剥夺者方可享有。公权是社会成立以后宪法或其他国法法律所认定的,宪法与国民的公权关系尤为密切。不过,该文所说的公权,“据日本刑法所载,即公民权是也”。[3]也就是说,该文所说的“公权”就是刑法上剥夺公权的“公权”,比公权的含义窄。

(二)公法上的人格概念

公权,亦即公法上的权利,其确立是以公法与私法的划分为背景的。公权是独立主体在公法上的权利,其核心是公法上的人格的确立。没有公法上的人格,也就无所谓公权。

1903年,署名“泷川”者在《政法学报》上发表《公法上之人格》一文。该文认为,国家与国家之间、国家与人民之间所行的法律,称作公法;个人与个人之间所行的法律,称作私法。古今治道悬殊,其主义正相反对、适相悖驰。古代的仁政在于保民牧民,万民的性命系于一人的喜怒。“故蚩蚩之氓,惟举首而望仁君,馨香而祝郅治,无所谓参政,无所谓自主,更无所谓权利。”“所谓人权问题若何、所谓人格问题若何,殆非古帝王所能梦见也。”欧洲自18世纪以来,政治上的变迁,可分为三个时代。一是君主特权时代,国王有特别的权力,兵马之权、租税征收之权、宗教支配之权皆附属于君主一身。人民的义务是对于君主一身,而非对于国家全体。人民的权利利益由君主赋予,而非人民所固有,无法保护,在保护法律上并无人格。二是警察国时代。臣民对于国家而负有义务,君主则受之国家而行使权利。“国家者,无形而不死;君主者,有形而代谢。”这时,立法、行政的目的在于维持一国的安宁,除去人民的危害,而未暇为人民谋福利。故称作警察国时代。三是法治国时代。警察国时代立法与行政无所区别,行政权有专横滥用之弊。于是产生了法治国的观念。法治的真意在于,君主、人民、官吏“同受制于法律之下,而一国之政令不能逾法律之范围”,“不独人民听命于法律,政府与君主亦听命于法律”。于是,人民在公法上就有完全无缺的人格,而不再像过去待命于主人的奴隶。“就归纳法论之,有知识不能无意志,有意志不能无人格,有人格不能无权利,有权利不能无法律。就演绎法论之,有法律而后有权利,有权利而后有人格,而后有意志,而后有知识。”“君与民争则有宪法,民与民争则有民法,民与官争则有管理行政法。有宪法而君民之争以息,有民法而民与民之争以息,有行政法而民与官之争又息。”[4]该文从历史的角度简要地阐明了公法上人格产生的条件,说明了人格、权利、法律之间的关系。公法上的权利概念由此确立起来。

(三)作为个人权利的公权

随着公法概念由国际法转为与私法相对的概念,公权概念也由刑法的维度转为了公法维度。1903年,汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅·释法》对公权有过说明:“人之生存为法律所保护者,谓之权利……由公法上享有之权利,谓之公权。由私法上享有之权利,谓之私权。私法上不许外国人所有者,谓之国民权。私法上不论内外人皆得享者,谓之个人权。”[5]

1908年,杨廷栋在其《法律学》中对公权的认识是:“公权者,个人对于国家公共事务有所应得之权利是也。私权者,于个人相互关系之间所有之权利是也。所谓公法上之权利,如有关信教言论著作集会结社之自由权利、及选举被选举之权利等,皆公权也……从来学者有以一切法律上之关系,尽纳之于权利关系之中,如征收租税、科断刑罚,皆国家对个人所有之公权也云云,以余观之,恐非至当之论。国家求达其生存之目的,而行使其正当之权力,与个人行使其权利不同。因权利于法律上为个人平等享受,若有上命下服之关系,即不得谓之为权利,故吾嫌其说之界限失之过广。”[6]杨廷栋明确将国家权力排除于公权之外。该书也明确将“权力”与“权利”分作两章处理。

至此,清末所使用的“公权”一词的内涵就是公法上的权利,它与公法私法之分相关联,它主要是在公法上个人权利的层面上来说的。换言之,公权就是个人的公权。

(四)双重主体的公权

但公权还有一种脉络是,公权包含国家的公权和臣民或人民的公权两个部分。这一用法在清末已有呈现,到民国时期已构成公权论的主流用法。

1903年,作新社编译的《行政法》设“人格及权利”一章,先简要说明了“人格”,认为人格有两大要素,一是有自主自存的目的,二是法律予以保护。法律上的权利就是依法律的保护以主张人格。权利分为公权与私权。公法上依法律保护,出其意志,进而主张利益者,是公权;私法上主张人格者,是私权。故由公法关系直接产生的权利是公权。虽然该书没有将公权明确区分为国家公权和臣民公权,但有明确提及这一对概念,并举出国家的租税征收权例子,臣民的公权分为自由权、要求权和参政权三种。该书批评了国家公权的否定观点,该书认为,“夫权利者,不外意志之力行为之范围”,“故虽权力,其在法律上,以权利视之可也”。同时该书也批评了否定臣民公权的观点。该书认为:“国家既制定法规,以自限界其意志,则于此法规范围以内,臣民之权利,故俨然不可犯也,夫谁曰无之?”[7]该书还清晰地区分了“权利”与“权力”,且简明扼要地从实定法找到其存在的根据。

1910年,保廷梁曾在两个意义上使用过公权的概念。一是与国权相当,但也本于人民。“以权力之集中于君主,以听诸君主之自由操纵,而成立国家者,谓之公权;为自己之生活存在,以自由知觉自由运动者,谓之私权。公权属于国家,又曰国权;私权属于人民,故又曰民权。以是而言,则公私之辨严矣,又何疑于人民之不得为有权力者耶?”二是与私权相对,由国家赋予,为公益而生。权利是公权私权的通称。“私权规定于私法,立于对等地位者互相之权利也。公权规定于公法,立于不对等地位者共同之权利也。”“公权存于国家,其所以付与臣民者,以公共利益为目的,不以个人之故而特创之,即有时属于个人,亦必同时适合于公益而后可。”“私法规定私权,悉以私权为中心,故谓私法为关于私权主体客体及其得丧之法可也。而公法规定公权,不过附带之一部分,非甚重要也。故谓公法为关于公权主体客体及其得丧之法者则误而已矣。何也?私权与生俱来,法之所以认也;公权则否,公权者必待于国家之付与而后发生者也。”在公权的种类上,美浓部达吉、副岛义一等皆三分为参政权、请求权和自由权,但保廷梁认为,参政权包括文武官吏及议员等并不妥当,武官并非参政,司法官及司法行政以外各官也不得以参政称呼。另外,文武官吏及议员是公法人格,参政并非自然人的权利,而是少数公法人格的职务。故而,保廷梁将公权分为公法人格、请求权和自由权三种。凡本国臣民,不限门阀、不分贫富、不论宗教、不别人种,但有合乎法令规定的资格者,国家均赋予公法人格。品级虽有高下,而皆规定于公法,权利虽有差等,而皆受之于国家。公法人格是被动的,臣民自身没有请求的自由。自由权是以国家法律所规定的自由,既是对国权的限制,也是臣民权利的规定(这里提及耶利内克的公权论)。国家对于个人的自由负有不加侵害的义务,臣民对于国家的国权取得防止侵害的能力。不加侵害,保护个人的自由范围;防止侵害,可请求国家的救济诉愿。请求权是臣民请求国家保护的权利,先有保护的规定,然后臣民加以请求。国家赋予臣民以请求权,是担心保护不周而使其自行请求,主要有诉权和请愿权两种。[8]保廷梁对于公权的认识或许正应和了公权的两种主体(国家和公民),同时其对德日的公权论也是有所了解的,并且对臣民的公权做了自己的理解和改造,与其所处的君主制时代也有契合性。

二、公权论的形成

公权概念在清末民初已有一定的认识,其公法上的权利内涵渐渐固定下来。与公法私法关系的认识相伴,公权论在民国时期取得较大程度的共识。公权概念主要出现在行政法学上,成为行政法教材的重要内容之一。在宪法学上,公权概念后来更多为基本权利概念所取代。

(一)民国初期的公权认识

1913年,黎兴殷编述的《比较行政法》(上卷)在“公法上之法律关系”一章详细阐述了公权理论。该书认为,公法关系绝非事实上权力服从的关系,而是法律上权利义务的关系。国家与人民相互为权利义务的主体。“权利者,因主张特定之法律利益,而为法所认定的意思力也。”公法上的权利亦以利益为其目的,以意思力为其实体。公法上权利的意思要素必在统治权关系中而存在,其利益要素必因公益而认定,这也是其区别于私法上权利之所在。公权可区分为国家对于个人而有的公权与个人对于国家而有的公权。在公法关系上,国家与个人并不平等,故而,虽然同为公权,但内容迥异。个人的公权通常分为三种:其一是自由权(又称消极的公权),人民在统治权的法定范围之外有不被国家侵害的自由。若个人绝对无限地服从于国权,则个人对于国家全无人格,而为奴隶。其二是积极的公权,人民为自己的利益而依据法规要求国家积极作为的权利。其三是参政权,个人作为国家的机关,有参与国家意思作成的权利。而在国家的公权上,国家权力因国家依国法而自我限制,于是有法律上权利的性质。该书模仿私法,将国家公权大致分为绝对权和相对权两种,前者国家的权利可以对抗一般人民,后者国家的权利仅可对于负义务的各个人民主张。该书还专门谈及公法上的特别权力关系。最后还分析了公权的发生、变更和消灭。[9]

东方法学会编纂的《行政法要览》一书设“公权”一章,先是介绍了权利的观念,“权利者,主张自己之利益为法律上所认意思之力也”;区分了权利与反射权,权利是法对于特定人所认可的利益,直接享有,而反射权并非直接自法而生,而是因国家保护全体国民或部分人民、或者限制全体人民及行政机关而间接获得的利益;[10]区分了权限、权能、资格及自由,权利为人格者即意思主体者享有,而权限是有关机关职务的范围,没有某种人格者的权利,权能是自权利发生的效果,资格是享有行使权利的能力,自由权是法律以特定形式保障的自由,诸如饮食、睡眠、步行等单纯的自由并非权利。该书在此基础上介绍了公权的观念。一般根据权利的本质利益将权利分为公权与私权,公权以公益为目的,私权以私益为目的。权利依国家的保护而存在,国家固然有权修改废止法规,但仍受拘束于法规,故而,国家与人民之间可以存在权利关系,公权否定论不足采纳。在公权私权效果的差异上,该书指出,公权以公益上的关系而存在,公权的权利人不得自由抛弃转移,否则有害于公益;而私权本来因利益而产生,故私权的权利人可自由处分。原则上,公权的救济向行政法院请求,私权的救济向司法法院请求。在公权的分类上,该书也是分为国家的公权与个人的公权,前者包括立法权、司法权、行政权,后者包括自由权、行为请求权(裁判请求权、请求权)、参政权(君主权、摄政权、选举权)。公权可依法规及条约、行政处分、行政契约及协议、选举而产生,也可以依法规、行政处分、司法处分、事实(权利主体消灭、期限终了、目的物灭失、权利存续要件消灭)、时效而消灭。[11]该书虽然介绍简略,但却多是公权的精要之处。

(二)钟赓言的公权论

20世纪20年代,钟赓言认为,公法上的关系绝非事实上的权力服从关系,而是法律上的权利义务关系。“权利者,因欲主张特定之法律利益而受法之保护之意思之力也。”公权与私权的区别,不外以下三种标准:第一,国家与个人的关系,属于国家以单方面意思命令强制人民,人民处于不得不服从的地位之时,是公法上的关系,因此而产生的权利即为公权。第二,虽非必以国家单方面意思命令强制,其关系具有非统治团体与其服从者之间不能发生的性质,则亦属于公法的范围,其权利亦当然为公权。第三,团体与人民的关系,其性质虽与第二种关系不同,其关系的发生完全缘于公益者,亦属公法关系,其权利仍为公权。除此三者以外,国家与人民的关系乃属私法上的关系,因此而产生的权利即可谓为私权。[12]

钟赓言将公权分为个人的公权与国家的公权两类。个人公权通常分为自由权、积极的公权以及参政权三类。自由权又被称为消极的公权,是指对于国家享有得以主张不受命令或强制的权利。个人的自由权自诉愿权及行政裁判制度发达之后才开始在法律上获得实际的效果。积极的公权,是指国家的法规将为人民利益而积极作为设定为自己的任务,人民对此享有要求国家特定作为的权利。这种公权在国家承认人民有请求法律上保护的权利之后才获得实际的效果。参政权是个人作为国家的机关而参与形成国家意思的权利。这一权利只是在要求国家承认其可处于国家机关地位及因此承认的结果而发生的请求权而已。国家权力之所以具有法律上权利的性质,其原因在于国家以国法而自行限制的结果。国家在法所认许的范围内可对人民主张其权利,这就是国家的公权。钟赓言也仿照私法的做法,将国家公权分为绝对权与相对权两种。国家的绝对权可对抗一般人,可分为公法上的物权与物权以外的独占权(如专卖、邮电垄断、铸币等),消极方面可要求不得妨害,国家的相对权是指要求特定人民作为、不作为或容忍的权利,可称为公法上的债权。其中有单纯的债权,即对于特定人要求预行限定的作为、不作为或容忍,也有包括的债权,即以权利人单方面的意思要求义务人在一定范围内种种作为、不作为或容忍。后者与通常的债务不同,故又可称为特别的权利关系。公法上的权力关系常为公法上的债权关系,而包括的债权则为公法上的特别权力关系,但这种关系也并非公法上特有之物。特别权力的发动,不外是实行业已存在的权利,而非设定新的法律关系,也不是新行政行为。只要不超越既存权利的范围,则不必另求法规的根据。[13]

(三)范扬的公权论

20世纪30年代,范扬首先为自己的公权论明确了前提性的概念,他指出,公法关系的内容不外权利、义务、权能及责务四种。人格者在法律上可为(得为)意思活动的场合可分为两种,其一是为某目的而可主张其意思,这时其可为的意思活动是权利;其二是权能,即为某目的不得主张其意思,这时其可为的意思活动是权能。人格者在法律上应为意思活动的场合也分为两种,一是应受他人的主张者,这时其应为的意思活动是义务;二是不受他人的主张者,这时其应为的意思活动是责务。公法关系中的权利,名为公权,与公权相对应的义务,名为公的义务。对某法律关系的内容究竟是权利还是反射利益首先作出区分。在形式上,只须视其法规规定是否为权利的设定,凡对个人的请求因法律的拒绝或事物的性质而不保护者,纵然授个人以利益,亦不过为反射利益;反之,对于个人的请求,法律必予以保护者,其请求可为权利。国家对于人民为某种行为,使其单为法规的实施、抑或设定个人的权利,原属立法上的自由。在实质上,须视法规默认个人有权利与否而决定。总之,凡法规仅为公益规定国家应为某种行为,而人民不得为自己利益而请求的场合,其人民可享受的利益,皆为权能或反射利益,而非权利。[14]

与通常的两分法不同,范扬按照主体不同将公权分为国家的公权、自治团体的公权及人民的公权三种。国家在国内法上的公权依其内容可分为形成权、强制权及公物权三种。自治团体一方面是以完成公务为目的的团体,居于行政主体的地位;另一方面服从于国家统治权的支配,与人民有相似的地位。范扬以耶利内克的公民地位(被动、消极、积极、主动)理论为基础,将人民对于国家的公权分为自由权、行为请求权和参政权三种。自由权,又称为消极的公权,是要求国家不作为的权利。其内容是对于国家违法侵害的制止或非法权限的否认。反对者认为纯粹是限制国家立法,而非授人民以权利。但是,宪法中关于自由权的规定,一方面固然在限制立法,同时也宣示人民的自由权。人民的自由财产,非依法规不得侵害,这种法治主义的原则即以各个权利来表现。自由权的真正内容在于,天然自由不受违法的拘束,不受违法的命令强制。行为请求权,又名积极的公权,是请求国家行为或给付的权利。行为请求权可以分为对于司法机关的权利与对于行政机关的权利,前者最主要的是起诉权(为请求审判的权利,包括诉权和行政诉讼权),后者包括请求许可特许的权利、请求确认或公证特定法律事实或法律关系的权利、请求阅览文书或交付其缮本的权利、请求撤销违法行为的权利以及诉愿权、请愿权等。参政权又名主动的公权,是构成国家机关、参与公务的权利。参政权一方面虽以人民为国民的一分子,对于如何执行国家事务有直接的利害关系;另一方面亦为国家的公益而存在。故而,参政权虽为人民的权利,亦有为人民义务的性质。[15]

(四)林纪东的公权论

20世纪40年代,林纪东在行政法关系中展开了其公权论的相关论述,总体而言,突出贡献并不明显,其成绩主要在于分析了行政法上权利义务的特性。林纪东认为,行政法关系与私法关系不同。私法上,权利义务可谓对待,一方享有权利,另一方即负有义务,一方之所得即为另一方之所失。而行政法上,其权利义务具有相对性,权利中含有义务,义务中含有权利,其权利未必纯为权利主体的利益,其义务也未必纯为相对人的损失。因为行政法为公法,规范团体与其构成分子的关系,而团体与其构成分子的利益是共通的,而不能绝对分离。行政法上的权利因具有相对性,故而在下列两点上与私法上权利不同:第一,不能抛弃。私法上权利系为当事人自身利益而存在,或留或弃,均无不可;行政法上的权利,则与社会公益有关,故原则上不能抛弃。第二,不能转移。私法上权利不置重于其归属主体,故原则上可以转移;而公法上权利则置重于其归属主体,因为只有属于该主体,才能合乎公益,故原则上不可转移。[16]

对于权利与利益的区别,林纪东认为,权利是法律所保护的利益,权利中含有利益的成分;而利益则不像权利充满法律性,虽然利益有时也受法律保护,但并不似权利所受保护确定与坚强。例如,对于家中自置的沙发,自可享有使用的权利,行政官署无法规根据而征用,则为侵害人民权利的违法处分。至于公园中的长椅,游人可以使用,系一种利益的享受,若市政府以行政处分禁止某人使用,则为侵害人民利益的不当处分。[17]

林纪东同样将公权分为国家的公权与人民的公权。国家的公权包括下命权、强制权、形成权、公法上物权等;人民的公权由其在公生活上所处的地位而产生,分为自由权、受益权和参政权三种。[18]林纪东在这里采用了后世常用的“受益权”概念。

综上来看,在民国时期,公权论已然定型,成为公法学的基础理论之一。公权就是指公法上的权利,有国家的公权与个人的公权两种(若强调公共团体的地位,则再加上公共团体的公权一种),两者各有三种类型的权利。公权论以公法与私法的区分为基础,将国家与公民之间的关系作为法律关系来认识,从总体上概括性地研究其法律关系的内容,具有较强的逻辑性和体系性。

三、公权论的淡出

在新中国的行政法学上,很长时间里并没有公权乃至公权利的概念,在改革开放后渐渐地出现了行政相对人的权利概念,公权论从学术上退场,淡出了人们的视线。

(一)公权论的退场

20世纪50年代,苏联行政法学教材中并没有公权论的内容,也几乎没有权利的内容,而仅在宪法学的教材中才有公民的基本权利介绍。

司徒节尼金在其论文中批判了资产阶级法学的做法。他指出:“资产阶级法学家硬说资产阶级国家管理制度建立在法治原则和公民自由原则的基础上,他们用此来伪善地掩盖资本主义国家中国家管理的真正本质。”“他们把民法中确立下来的最基本的范畴——‘主体,客体,行为’都搬用到行政法中。资产阶级法学家一方面按照这种范畴制定了行政法体系,同时就建立了主观公权、公职的理论,把行政法规范分为促进公民福利的规范和保护公民安全的规范,等等。所有这些理论和主张都被他们用来掩盖资产阶级国家的真正职能,掩盖进行执行—指挥活动的资产阶级国家机关的真正任务。”“保护公民权利虽然也是苏维埃行政法的最重要部分之一,但这个任务是由有关执行—指挥机构的组织和活动的各项规定来保证的。”[19]苏联行政法学是将“国家管理”作为行政法学的核心概念,围绕国家管理的基本原则、国家机关和国家职务、国家管理法令、执行国家管理法令的措施、保证国家管理合乎法制的监督方法等来展开,一般不谈公民在行政法上的地位和权利等内容。或许正是因为这一缘故,公权论从苏联行政法学中消失了。这在很大程度上也影响了我国行政法学的论述方式。

(二)行政相对人权利的转换

1983年,王珉灿主编的新中国第一本统编教材《行政法概要》不仅没有公权这些概念,连公民或行政相对人的权利都没有作为一个专门问题来处理。1985年,应松年、朱维究的《行政法学总论》在行政法关系中除了国家行政机关的权利义务外,简要谈到了其他当事人(企业事业单位和社会团体、公民)的权利义务,但多为列举性规定。[20]与此稍有不同的做法是,皮纯协主编的《中国行政法教程》在“行政法主体”一编之下设一章“行政法其他主体”,稍微详细地谈及法人及非法人单位、公民,并将参加管理权、自由权、检举、控诉和申诉权列为公民在行政法上的主要权利。[21]1989年,罗豪才主编的《行政法学》也是在行政法律关系主体一章中列出行政机关、公务员与个人、组织三类主体,列举了个人和组织的权利义务。该书之所以使用“个人和组织”一词,而没有选用“私方当事人”的概念,是因为“私方当事人”是根据公私法的划分,把个人和组织看成行政关系的客体、纯粹的被管理对象;没有选用较多使用的“相对人”概念,是因为这一概念不够准确,行政机关在一定条件下也可以相对人,而且“相对人”一词不够通俗和普遍。当然,该书也首次使用了“行政相对一方”的概念,指出确认行政相对一方身份,有助于明确各自的法律地位,在国家行政管理中正确行使权利、自觉履行义务,有助于确认行政诉讼的范围(只有外部行政相对一方才能提起)。[22]

1989年,张焕光、胡建淼出版的《行政法学原理》首次在教材中以“相对人”作为一章的章名,并提出了“行政相对人”的概念。“相对人是行政相对人的简称,是指在具体的行政管理关系中处于被管理一方的当事人。确切地说,是与行政主体及其行政人相对应的一方主体。”“‘被管理’地位并不意味相对人只能是义务人,而不能是权利人。”“把‘相对人’引入行政法理论领域的意义主要在于:社会组织和个人不再被单纯地看成管理对象,它们赢得了主体的理论地位。”相对人在行政法上享有的权利是宪法赋予当事人的基本权利在行政管理领域中的具体化,相对人的权利同时构成行政主体的义务,其权益大致有参加行政管理权、受益权、了解权、隐私保密权、合法、正当、平等保护的权利、行政协助权、建议、批评、控告、揭发权、复议申请、诉讼和申诉权、补偿、赔偿权等。[23]

1999年,承继先前的认识和研究,姜明安主编的统编教材专设一章“行政相对人”,对行政相对人的概念、分类、法律地位、权利义务等作出说明。“行政相对人,是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。”行政相对人是行政主体行政管理的对象,也是行政管理的参与人,在行政救济法律关系和行政法制监督关系中可以转化为救济对象和监督主体。[24]在该书第二版中,在行政相对人及其权利之外,还提出了“公权力”的概念。“公权力是人类共同体(国家、社团、国际组织等)为生产、分配和提供‘公共物品’(安全、秩序、公交、通讯等)而对共同体成员进行组织、指挥、管理,对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。公权力包括国家公权力、社会公权力以及国际公权力。”[25]但是,整体而言,仍没有系统研究,没有公权论的体系观念。

2000年,方世荣出版了其博士论文《论行政相对人》。该书对行政相对人首次作出了体系性研究,对行政相对人的类型、权利、行为、作用等均有分析。该书认为,过去行政法学界笼统地将公民对国家的权利当作行政相对人的权利,宽泛而没有学科特点,故而,该书没有采用“公权”或“公权利”的概念,而是使用了“行政相对人的权利”一词。行政相对人的权利是指“由行政法所规定或确认的,在行政法律关系中由行政相对人享有、并与行政主体的义务相对应的各种权利”。行政相对人的权利包括公民的基本权利,还包括基本权利派生的权利以及其他一般权利,行政相对人权利是公民基本权利在行政法上的具体化,存在于行政法律关系之中,是需要通过行政主体的行政活动而获得、发展和得到保护的利益。该书在耶利内克的基础上,将其所未能涉及而在当代行政法中得到规定的权利加以补充,将行政相对人权利分为五类,分别是参政权利、受平等对待的权利、受益权利、自由权利和程序权利。[26]这相对于先前的权利列举已有进步,但其分类标准不一,尚未达到体系化的水准。

由此,虽然公权论从总体上已经退出公法学,但其部分内容通过行政相对人的权利得到体现,并有了一定新时期的内容。之所以理论上不谈国家的公权,应是因为国家公权并无保障的问题。之所以相对人的权利逐渐获得重视,这应是因为个人相对于国家的地位提升,而且具有现实的保护需求。

四、公权论的再兴

进入21世纪以来,随着德日行政法学的持续输入,公权论也随之得到一定普及,相应的概念和观念也有再兴的迹象。但这时使用的概念已不再是“公权”,而是“公权利”,公权的内容也发生了很大变化。

(一)公权利概念的形成

在用语上,传统意义上的“公权”一词已难以得到普遍认可,现如今,“公权”很大程度上是与“公权力”等同使用的,而与“私权”(私人权利)概念相对。人们渐渐习惯于区分使用权力与权利的概念,一般用“权力”指代国家权力,用“权利”指代私人权利。

回到法理学上,一种做法是按照权利主体的不同将权利分为个人权利、集体权利、国家权利和人类权利。其中,“国家权利是国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利,如对财产的所有权、审判权、检察权、外交权等”。[27]这是在权利义务法理学之下所作的理解。不过,这在某种程度上也表明,国家权力也可是国家权利,与权利具有共通之处。其后的一种理解是,以权利的性质和功能为标准,将权利分为私权利和公权利两类。“私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权利。这后一种权利也叫权力。”[28]但在具体比较时,使用的却是“权力”与“权利”的概念,也就是说,将“权力”等同于“公权利”,将“权利”等同于“私权利”。在法理学上会认为,“权力”和“权利”在一定意义上是可以互换的。“法律在对‘权力’这样一种‘能力’进行规定的时候,实际上也是在作‘权利’的规定。尽管‘权力’和‘权利’有着不同的意思,但是,它们也有相通的途径。”所以,从广义的角度可以说,法律规定的内容基本上是“权利与义务”,这里的“权利”包含了“权力”。[29]也就是说,在观念上,“权力”和“权利”可以区分使用,但仍有共通之处。不过,这种权力意义上的“公权利”并未得到广泛认可,更多的是直接使用了区别于权利的“权力”一词。

与法理学对“权力”和“权利”的界分相比,在公法特别是行政法上,更强调的却是“权力”和“权利”的差别,对公权力进行控制、为公权利提供保护是行政法的使命所在。2021年,童之伟从概念史的角度全面梳理了“权利”“权力”等概念源流,他试图论证权利与权力应当区分使用,而不应用“权利”一词包含二者。即便是当下国有经济等的“国家所有”,也是首先表现为国家机关的相关职权(创设、代表行使),其次才表现为民法上的国家财产所有权,权力属性比权利属性更为明显。[30]这种概念史的梳理实际上也试图为当下学界区分“权利”与“权力”的做法提供历史上的支撑。

在行政法上,在近些年得到更多使用的是公权利或主观公权利概念。该词主要是因行政诉讼的主客观诉讼性质论争,特别是与《行政诉讼法》修改之后原告资格的判断基准讨论而得到较多推广的。最高人民法院在诸多案件,特别是刘某明诉张家港市人民政府行政复议案中直接使用了“主观公权利”概念,[31]这一动向也引起了学界的广泛关注,一时间“主观权利”一词炙手可热。

“主观权利”的概念早已有之,只是并未得到普及。在德国法、法国法上,因为德语Recht和法语droit一词同时表达权利与法两种含义,所以,为了有效区分,不得已在该词之前加上主观和客观的缀语,形成了“主观权利”和“客观法”的概念。早在清末,刘志扬就曾论及法律与权利的关系,他指出:法律与权利两个观念不能分离,故而自罗马以来,德法等国大致以一词称呼这两语,“唯分主观的观察(权利)、客观的观察(法律)之区别而已”。[32]1913年翻译出版的狄骥著作指出:“法Droit之一字,有二义焉。究其精微,虽可贯彻,考其实际,则不相同之二义者,一为客观Objectif,一为主观Subjectif。就客观言,法乃行为之规则,使生存于社会上之人类,悉纳于其范围之内,在一定之时间,经一社会认为公共利益之保障,设有违背之者,则制裁随其后。就主观言,法为人群中能力之一种。盖人类之对于社会也,苟以正常之目的,为合法(客观法)之要求, ,则此种能力,将可使其如愿以偿。”[33]狄骥自身也承认,主观法与客观法的术语源自德国,虽然被讥为不当,但也没有更好的表达。狄骥在其之后的著作中指出:“以droit一语指示两相异事物:或为命令的规范,或为行使之权力;而为避免一切混淆,应加一形容词,实为必要。规范即客观法;行使之权力即主观权利也。”不过,此后有一个译者注:“读者至此,可知法人于法及权利上加客观及主观之形容词,乃因其文字之缺点使然。以后译文当删此不必要之形容词,以省冗文。”[34]故而,在中华人民共和国成立之前,“主观权利”一词或观念虽然存在,但并未流行起来。在中文中,在“权利”或“公权利”之前加上“主观”二字,既易生误解(这是主观上而非客观存在的权利),也没有必要(权利本就是受法保护的利益,可寻求救济和保护,再强调其主观性,无非是同义反复)。在行政法上,使用“公权利”一词已然足矣。相应地,传统公权论所说的人民的公权被替换为公权利。

(二)公权内容的伸缩

在当代行政法学上,公权论不仅在上述名称上发生了重要变化,还有公权主体上的缩减,以及公权主体上的分化和扩张。

毛雷尔指出,主观权利“是指法律规范赋予主体的权能,即为了实现个人利益,要求他人为或不为一定的行为、容忍或者不作为的权利”,主观公权利从公民的角度来看“是指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能”。“主观公权利不仅存在于公民—国家的关系,也存在于国家—公民的关系,以及公法人相互之间的关系。例如,在特定法律条件下,国家‘有权’要求公民缩小建筑规模、缴纳税金等。下文介绍针对公民—国家的关系。”[35]也就是说,毛雷尔的主观公权利与传统的公权论是一致的(表述上的差异应是翻译引起的),原本包含公民的公权和国家的公权,[36]只是该书只讲公民的公权。部分基于该书的影响力,部分基于当代汉语的使用习惯,公民权利意义上的公权利得到更多关注。

对于国家公权的概念,也有学者明确反对使用。例如,王天华认为:“国家主观公权利的缺席,可能与论者就公权利展开论说时的方法与志向有关,也可能与时代精神有关,但根本原因还是在于行政诉讼制度。既然行政诉讼制度并未将‘救济国家的权利’作为目的,那么讨论它就是缺少实益的。”[37]这也是早期反对国家公权的重要理由之一。如果回到国家公权的概念缘起上,之所以将国家的统治权说成国家的公权,是因为国家以法规对自身权力加以限制,其权力具有了一定的界限,如此,就成为公权。也就是说,国家公权是受到法规限制的统治权,意在强调其界限。但在现代实行人民主权的国家,国家权力源自人民的授予,其受到宪法和法律的拘束已属当然之理,使用“国家公权”一词强调其界限已非必需。从行政法律关系的逻辑上说,“国家公权”无疑是可能的。但一方面,回到中国当下的行政法理论来看,传统上的国家公权更多体现为国家机关的公权,如此,公权在主体上增多了数千倍,在内容上也更为凌乱繁多;而国家的权利往往只是在“国家所有”等个别层面上来讨论,[38]国家权力一般不作为权利来对待。另一方面,现实的问题更多的是私人公权利受国家侵害或者未受到国家应有保护的救济。

在公权仅以个人公权利的面目重现时,公权利研究也成为当下的热点。赵宏撰写了多篇文章对公权利的历史源流、当代价值、与保护规范理论的关联等展开研究。虽然我国对公权利理论的吸收目前还局限于行政诉讼原告资格的判定,但这一传统学理的当代价值更在于:其对个人权利的探求是在实定法中找到连接点,并借助请求权的解释框架和学理,有效避免因为现代行政作用效果不断扩散所导致的个人自由的无轮廓和无边界,个人权利也因此获得稳定清晰的实定法基础。[39]公权利的更多面相正在得到展现,也在理论和实践中逐渐得到拓展。

随着社会利益的分化,与过去私人公权不同的是,现在的公权利在主体上得到进一步的区分,形成了相对人公权利与第三人公权利两种基本类型,而且,由于相对人公权利容易得到肯定,第三人公权利成为研究的重点内容。在社会利益分化之后,第三人的利益区别于相对人的利益,却并不能简单地为公益所代表,行政机关为维持公平合理的法秩序,需要以法律和公益等为基础对相对人与第三人的利益进行调整。第三人的利益在传统上会被当作反射性利益,在今天却可能被当作公权利。如此,就形成了三方行政法律关系。[40]这已经不只是行政诉讼法上的原告资格问题,相关研究已开始返回行政实体法展开讨论。“我们可以通过第三人公权利来形塑私人与国家以及私人与其他私人之间的关系,保护私人自由领域免受国家权力‘吞噬’,排除其他私人所造成的危险。只有将私人之间的平等维度和私人与国家之间的自由面向结合起来,我们方可有效地刻画现代国家中人的完整图像。”[41]

五、结语

综上来看,从“公权”蜕变为“公权利”,具有以下几个方面的变化:第一,在公权中,国家的公权被排挤出去,仅剩余私人的公权,而剩下来的私人公权则以公权利的形式得到呈现,公权利的内涵也变得更为明确。国家公权与私人公权遵循着不同的逻辑,内容也不相同。将两者纳入公权之下,固然体系严整,但必要性不大。同一概念之下包含两个异质的内容,也不便明确指代。第二,传统的公权论是公法的基础理论之一,有较强的公法与私法二元论的色彩,而公权利则既有可能是表示公法上私人权利,也可能是表示具有公共性、私人相对于国家的权利,在一定程度上可以摆脱公私法划分的羁绊。第三,公权利概念的通用化,在很大程度上表明了新的时代主题是如何面对强大的公权力保护私人的公权利。实际上,过去在公权论上着力最多的研究也是在私人的公权利问题方面。唯有明悉公权论的意义所在,才有可能再嫁接在现行的制度或理论上。首先需要从总体上继承私人公权的传统体系认知,把握国家与私人的基本关系,再进一步予以体系化、具体化和制度化。在现代分配行政的背景下,相对人公权利与第三人公权利的再划分、类型化,则是公权论新的使命。这里既有必要借鉴传统公权论中私人公权的内容,在两方行政法律关系中形塑相对人公权利;同时也需要根据新的需求,在多方行政法律关系中形塑第三人公权利,如此也将形成更为复杂的公权利系统。这种探索也将为行政救济法的体系架构提供实体法的理论支撑。


注释:

[1]黄遵宪:《日本国志》,羊城图文斋1890年版,卷第三十·刑法志四,第1、3页。

[2]康有为:《日本书目志》,载康有为:《康有为全集》(第3集),姜义华、张荣华编校,中国人民大学出版社2007年版,第344页。这里顺便提及,[德]伯伦知理:《国家论》“卷之四公权之作用”,载《清议报》第28期(1899年),这里的“公权”更多地是指代国权、主权等。

[3][日]井上毅:《各国国民公私权考》,载《译书汇编》第8期(1901年)。原著题为『内外臣民公私権考』(哲学書院、1889年)。

[4]参见泷川:《公法上之人格》,载《政法学报》第3卷第5期(1903年)。

[5]汪荣宝、叶澜编纂:《新尔雅》,国学社1903年版,第28页。

[6]杨廷栋:《法律学》,中国图书公司1908年版,第62—63页。

[7]参见作新社编译:《行政法》,作新社1903年版,第21—28页。

[8]参见保廷梁:《大清宪法论》,上海江左书林、模范书局1911年版,第7页、第458页以下。

[9]参见黎兴殷编述:《比较行政法》(上卷),中国法学会1913年版,第159页以下。

[10]也有将反射权称作“法之反射”的做法。1915年,耶利内克公权论中的联邦的公权被译为中文,介绍了联邦的属性、邦相对于国家的被动状态、消极状态、积极状态和主动状态等。该文的译者按指出:“公法学者最当严区分公权与法之反射。法之反射者,谓国家之立法原为公利计,使国家机关为之行执或禁其为之,而此法之自身绝不含有扩充特定的个人之权利范围之意。然以执行法规之结果,而致特定之个人得有利益,此利益为法之反射,而非彼人所有之公权也。”[德]耶律芮克:《联邦之公权论》,圣心译,载《新中华》第1卷第1期(1915年)。

[11]参见东方法学会编纂:《行政法要览》(第3版),上海泰东图书局1919年版,第14—22页。

[12]参见钟赓言《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原书为1927年版),第114、119—120页。

[13]同上注,第122—137页。

[14]参见范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社2005年版(原书为1937年版),第34—38页。

[15]参见范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社2005年版(原书为1937年版),第38—42页。

[16]参见林纪东编著:《中国行政法总论》(第5版),正中书局1947年版,第19—20页。

[17]同上注,第265—266页注105。

[18]同上注,第23—27页。

[19][苏] C. C.司徒节尼金:《社会主义国家管理制度和苏维埃行政法对象问题》,载中国人民大学国家法教研室编译:《苏维埃行政法论文选译》(第1辑),中国人民大学出版社1957年版,第37、43页。

[20]参见应松年、朱维究编著:《行政法学总论》,工人出版社1 985年版,第27—28页。

[21]参见皮纯协主编:《中国行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第60—63页。

[22]参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1989年版,第75—89页(张焕光执笔)。

[23]参见张焕光、胡建淼:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第190—196页。

[24]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第128、131—132页。

[25]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第2版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第4页(姜明安执笔)。

[26]参见方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,第60—82页。

[27]张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第103页。

[28]参见张文显主编:《法理学》(第2版),高等教育出版社2003年版,第1 15—1 16页。该书认为,权利与权力之间存在差别,主要表现为:(1)权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员,而权利主体却是公民个人。(2)权力的内容重在“力”上,表现为某种形式的强制或管理。权利的内容则侧重于“利”,表现为权利人要求实现的价值。(3)指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的,且权力拥有者与权力对象地位不平等。权利指向的对象,有时是不特定的,权利关系中的权利人与义务人地位是平等的。(4)法律对权力与权利的要求不同。权力与职责相对应,职务上的责任是公权力的义务,法律要求权力变为职责,职责不能放弃,弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应,法律准予权利的能动性,使权利人对权利获得了随意性,放弃权利被认为是行使权利的表现。这在很大程度上也代表了现今有关权利与权力概念的一般认识。

[29]参见刘星:《法理学导论》,法律出版社2005年版,第136页。

[30]参见童之伟:《中文法学中的“权利”概念——起源、传播和外延》,载《中外法学》2021年第5期;童之伟:《中文法学之“权力”源流考论》,载《清华法学》2021年第6期。

[31]刘某明诉张家港市人民政府行政复议案,最高人民法院(2017)最高法行申169号行政裁定书,2017年4月26日。此外,在诸如臧某凤诉砀山县人民政府土地行政登记案[(2016)最高法行申2560号]、李某秀诉山东省人民政府不履行法定职责案[(2016)最高法行申2864号]等案件中,最高人民法院使用了“主观权利”的概念。

[32]参见刘志扬:《论国民权利思想之幼稚为立法之一大患》,载《法政学交通社杂志》第5期(1907年)。

[33][法]狄骥:《法国宪政通诠》,唐树森译,神州编译社1913年版,第1页。

[34][法]勒翁狄几(L.Duguit):《公法要义》,杨肇熉译,商务印书馆1940年版,第12—13页。

[35][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第152页。不过,该书也将常说的客观法翻译成了“客观权利”。

[36] 2012年翻译过来的耶利内克著作再次表明公权论包含这两个部分。[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,分论第二编。该书的书名是“System der subjektiven?ffentlichen Rechte”,通常是译作“公权的体系”或者“主观公权利的体系”,我国早期,以及日本有时就译作“公权论”。

[37]参见王天华:《主观公权利的观念与保护规范理论的构造》,载《政法论坛》2020年第1期。

[38]虽然可以在理论上论证国家的公权利,但在讨论国内问题时主要还只是国家所有权问题。参见王世杰:《国家法人理论的重塑》,载《中国人民大学学报》2022年第5期。

[39]参见赵宏:《行政法学的主观法体系》,中国法制出版社2021年版,第163页以下。

[40]参见王贵松:《作为利害调整法的行政法》,载《中国法学》2019年第2期。

[41]王世杰:《行政法上第三人保护的权利基础》,载《法制与社会发展》2022年第2期。


王贵松,法学博士,中国人民大学法学院教授。

来源:《中国法律评论》2023年第1期。



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