高铭暄 陈璐:当代我国职务犯罪的惩治与预防

选择字号:   本文共阅读 1184 次 更新时间:2015-06-10 13:39

进入专题: 职务犯罪   惩治   预防  

高铭暄 (进入专栏)   陈璐  

【摘要】我国反职务犯罪的实践按照惩治与预防并重的方针已经形成了具有中国特色的综合治理模式,但是随着国家政治、经济体制改革的逐步加深与民主宪政意识的日益觉醒,该治理模式还存在着诸多不足,与国际社会的标准还存在一定差距。通过对当前我国职务犯罪的表现特点、惩治与预防现状进行分析,进一步提出建立惩治与预防并重的职务犯罪综合治理模式的具体完善建议,将有助于推动我国职务犯罪的治理与防范。

【关键词】职务犯罪;惩治;预防

当前,职务犯罪的滋生与蔓延已经给我国的法治现代化建设造成了严重阻碍,近年来一直是司法机关打击犯罪的重点。职务犯罪不但亵渎国家公务人员全心全意为人民服务的宗旨,而且影响国家政治声誉、破坏社会主义政治文明、经济文明的建设进程,因而对职务犯罪的惩治与预防不仅是刑事法律在规范国家权力运行方面的应有任务,而且是政府提高执政能力,坚持科学执政、民主执政、依法执政的重要手段。虽然我国的刑事立法以及社会监督机制都对职务犯罪的惩治与预防给予了积极的回应,并取得了初步成效,但是我国治理职务犯罪还存在着预防立法滞后以及重刑事惩罚、轻社会预防等方面的缺陷,特别是随着我国经济体制改革的纵深发展以及对外开放程度的进一步加大,职务犯罪呈现出新的表现形式和发展趋势,传统的以刑事惩治为主要手段的治理模式已经不能满足有效遏制职务犯罪的需要。本文试图在厘清职务犯罪概念、范围的基础上,分析我国职务犯罪的刑事法治状况以及社会控制状况,并提出了建立惩治与预防并重的综合治理模式的具体举措,冀望能对我国职务犯罪的治理与防范有所裨益。

一、职务犯罪的概念和表现特点

(一)职务犯罪的概念

职务犯罪是一个类罪概念,对于职务犯罪的概念,国内学者的观点并不统一,概念不统一的直接结果就是界定职务犯罪的外延范围有所不同。[1]我们认为,之所以把若干罪名合在一起统称为职务犯罪,是因为这类犯罪具有共同的特征和危害,主要表现在以下四个方面:第一,其主体必须是国家工作人员(单位),这是职务犯罪对身份的要求;第二,必须是国家工作人员基于故意或者过失实施的行为,这是职务犯罪对主体主观罪过的要求;第三,必须是国家工作人员利用职责所赋予的权力实施的贪赃枉法、徇私舞弊等的行为,这是职务犯罪对行为客观方面的要求;第四,这种行为必须亵渎了国家公权力的清正廉明或者损害了国家机关的正常管理秩序,这是职务犯罪对行为侵害的客体的要求。这些罪所具有的共同特征使得我们有必要将其作为一个类罪进行综合分析,澄明利弊,并有针对性地提出治理与防范措施,这是促进我国刑事法治的需要,也是刑法在国家政权法治建设中发挥应有作用的体现。基于此,我们可以将职务犯罪定义为国家工作人员利用职务之便贪污公共财物、收受贿赂或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,破坏国家工作人员职务行为廉洁性或者国家机关正常管理活动的行为。其外延集中表现为两大类犯罪。

第一,侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的职务犯罪,即我国《刑法》(分则)第八章规定的8种贪污贿赂犯罪。具体包括贪污罪(第382条、第394条)、挪用公款罪(第384条)、受贿罪(第385条、第388条)、单位受贿罪(第387条)、巨额财产来源不明罪(第395条)、隐瞒境外存款罪(第395条)、私分国有资产罪(第396条)和私分罚没财物罪(第396条)。贪污贿赂罪中的其他罪名,如行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪,由于其不是国家工作人员(单位)利用职务便利实施的犯罪,因此不是职务犯罪。

第二,侵犯国家机关正常管理活动的职务犯罪,即我国《刑法》(分则)第九章规定的36种渎职犯罪。具体包括滥用职权罪(第397条),玩忽职守罪(第397条),故意泄露国家秘密罪(第398条),过失泄露国家秘密罪(第398条),徇私枉法罪(399条),民事、行政枉法裁判罪(第399条),执行判决、裁定失职罪(第399条),执行判决、裁定滥用职权罪(第399条),枉法仲裁罪(第399条之一),私放在押人员罪(第400条),失职致使在押人员脱逃罪(第400条),徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(第401条),徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402条),滥用管理公司、证券职权罪(第403条),徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条),徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪(第405条),违法提供出口退税凭证罪(第405条),国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(第406条),违法发放林木采伐许可证罪(第407条),环境监管失职罪(第408条),传染病防治失职罪(第409条),非法批准征用、占用土地罪(第410条),非法低价出让国有土地使用权罪(第410条),放纵走私罪(第411条),商检徇私舞弊罪(第412条),商检失职罪(第412条),动植物检疫徇私舞弊罪(第413条),动植物检疫失职罪(第413条),放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(第414条),办理偷越国(边)境人员出入境证件罪(第415条),放行偷越国(边)境人员罪(第415条),不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(416条),阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条),帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条),招收公务员、学生徇私舞弊罪(第418条),失职造成珍贵文物损毁、流失罪(第419条)。

应当指出,本文界定的职务犯罪概念主要突出了其主体和客体特征,用以凸显对国家公职人员辜负权力使命消极腐化行为的惩治与预防,增强了治理的政策性与针对性。我国现行《刑法》(分则)将贪污贿赂犯罪与渎职犯罪分章设置,这反映了我国反腐倡廉的信心与决心,但是从本质上看,贪污贿赂罪与其他渎职罪均属于职务犯罪,都具有亵渎职务的共性,所以笔者曾经主张将贪污贿赂罪纳入渎职罪一章,分节规定贪污罪、贿赂罪、玩忽职守罪等类型的渎职犯罪。如此安排,不仅反映了这类犯罪的本质属性,而且在节的层次上也同样突出了以刑法惩治与预防贪利型渎职罪即腐败型犯罪的需要。[2]

(二)我国当前职务犯罪的表现特点

当前我国正处于转型时期,各项改革处于攻坚阶段,各种社会矛盾凸显,职务犯罪仍呈现急剧上升的趋势,其案件数量居高不下,犯罪形式和特点不断翻新变化,已成为困扰我国法治建设的一大障碍。因此探索新时期职务犯罪的形式特点以及我国预防职务犯罪的发展趋势,有助于我们更加有针对性地寻找预防职务犯罪的最佳治理模式与途径。

1.职务犯罪与经济活动的关系愈加密切

随着社会主义市场经济体制改革的纵深发展,那些对市场经济主体行使调控职能的部门逐渐成为职务犯罪的多发领域,这些部门在经济体制的改革过程中扮演着制定政策法规、维护市场秩序的重要作用,但是在市场经济体制建设的初级阶段,由于缺乏成熟的法律制度的监督与约束,其职务行为往往得不到有效规范,极易在行政审批、政府采购、招标投标等活动中利用职权进行权钱交易而发生职务犯罪。当前,我国职务犯罪呈现出与经济体制改革的关系越来越密切的趋势,主要集中于以下领域。[3]第一,国有企业重组、改制、破产和经营活动,例如原机械工业部经济调节与国有资产监督司财务处处长陈洪喜在任职期间,利用机械工业部撤部建局的改革时机,将其掌管的机械工业部账外资金近2000万元转移并购买国债盈利,给国有资产造成了严重损失;第二,银行、证券、期货等虚拟经济领域的行政权实施,例如原中国银行上海市分行行长刘金宝在任职期间,利用职务便利,单独或与他人共同贪污23起,折合人民币共计1428万余元,收受贿赂折合人民币共计143万余元;第三,企业行政审批、资金管理和行政执法部门,例如原武汉市国土房产局副局长朱志强等5名国家工作人员与社会中介机构相互勾结,利用经济适用房摇号进行舞弊,从中非法牟利100多万元;第四,工程建设、招标投标、土地出让、征地拆迁、产权交易、政府采购、医药购销和资源开发活动,例如原贵州省交通厅厅长卢万里在贵州公路建设中大肆敛财,6年间贪污受贿6000多万元,涉案违纪违法金额上亿元,创下贵州经济案之最;第五,资金高度密集领域和垄断性行业,例如前齐鲁石化公司董事长王延康因贪污受贿被开除党籍、撤销行政职务,随后不久继任的董事长张深也因经济犯罪被中石化纪委查处;第六,社会保障、医疗、就业和教育等涉及人民群众直接利益的领域,例如原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸在任职期间,为多家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益,非法收受款物共计折合人民币649万余元;第七,存在重大安全生产责任事故隐患的煤炭、石油、化工、交通和食品药品安全等行业,例如原北京市房山区大安山乡人民政府副乡长李振民在关闭非法煤矿、打击私挖盗采工作中不认真履行职责,致使北京兴苑煤矿原1112采区非法开采发生死亡3人的重大责任事故。这些犯罪行为不但给我国经济建设造成了严重损失,而且损害了社会弱势群体的利益,给我国的改革大环境带来了极大的负面消极影响。应当看到,这种趋势一方面是经济体制改革与政治体制改革矛盾运动的体现,是经济发展对国家权力产生冲击的必然结果,另一方面,巨大的经济利益诱因也对我国治理职务犯罪造成了不可低估的阻碍。

2.职务犯罪呈现更大的隐蔽性和专业性

在我国政治、经济体制改革与转轨时期,随着经济形式、市场主体的不断丰富扩大,政府监管的对象也进一步增多,而政府对这些新兴市场主体的管理并没有丰富的经验,相关制度也不成熟,政府每出台一项新的经济政策和改革措施,因无法及时与相关制度形成系统协调的配套体系,难免为职务犯罪提供新的机会,一些新形式的权权交易、权钱交易、权色交易、行政权力寻租、干部选拔中的不正之风等权力异化腐败现象必然会乘虚而入。首先,经济政策的宽缓与相关法律、法规及制度的缺失使得犯罪分子更容易钻法律空子,走政策边缘,制造模糊行为,企图使犯罪手段从非法型向“合法型”转变,从而使职务犯罪具有极大的隐蔽性。例如有的国家工作人员借合法报酬为名收受劳务费、介绍费;有的利用鉴定、试用、宣传作为伪装接受大件物品、名贵字画、股票等财产利益;还有的利用认亲结友、婚丧嫁娶等传统民俗、打牌下棋等娱乐形式变相接受贿赂。其次,随着金融、股票、期货、房地产行业以及高科技的发展,使得犯罪分子能够利用新兴行业所特有的专业知识与专业技能实施犯罪,从而使职务犯罪呈现出较大的专业性。[4]这种隐蔽性和专业性极大地增加了司法机关查处职务犯罪的难度,给我国惩治与预防职务犯罪的任务提出了新的挑战。

3.职务犯罪的跨国趋势更加明显

经济全球化使得各国对外交流的范围与程度进一步加大,职务犯罪尤其是以权钱交易为特征的贪污贿赂犯罪也呈现出跨国发展的趋势,已由国内现象演变为国际现象,各国均深受其害。主要表现在:有的贪污贿赂犯罪的涉案人员在案发前或者案发后逃往境外;有的贪污贿赂犯罪案件的证据、证人、受害人涉及境外;有的贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人利用金融渠道和出人境机会向境外转移犯罪赃款、赃物。[5]此外,还有一个重要的表现就是一些跨国公司与国内公职人员相互勾结实施非法审批、权钱交易。这些跨国职务犯罪致使国家司法权无法充分发挥作用,造成了国有资产严重流失的后果,极大损害了国家的经济利益和国际形象。因此,联合打击职务犯罪、追回境外财产已成为国际社会的共同愿望。随着国际刑事司法合作的逐步加强,特别是我国签署加入《联合国反腐败公约》以来,国家间相互协助、支持打击职务犯罪的合作状况明显改观,但是由于各种政治因素以及各国刑事法律制度的差异,惩治职务犯罪的国际合作仍有诸多亟待解决的问题。

二、我国惩治与预防职务犯罪的状况

(一)我国惩治职务犯罪的刑事法治状况

新中国成立以后,关于职务犯罪的刑事立法主要体现为对贪污、贿赂行为的惩治。1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第18条明文规定要严惩贪污行为,以此为依据,1952年中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》遂设置贪污罪,明确了贪污罪的概念、人罪数额以及法定刑,并将受贿行为作为贪污罪的一种行为方式加以规定,所以当时并不存在独立的受贿罪罪名。在那个特定的历史时期,由于贪污贿赂犯罪被视为旧社会遗留下的“三害”、“五毒”,贪污犯往往被认为是“盗窃国家和人民财富的罪犯”,[6]因此最初的刑事立法将贪污贿赂犯罪与财产犯罪相混淆了。1979年《刑法》就将贿赂犯罪与渎职犯罪共同规定在渎职罪一章中,而将贪污犯罪规定在侵犯财产罪一章中,这样的罪名设置混淆了犯罪行为的性质与侵犯的客体,造成了刑法典体系与实务操作的混乱。1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,该《规定》设置了贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪等职务犯罪罪名,并规定了入罪的具体数额与法定刑,从这个单行刑法开始,贪污罪从财产犯罪中脱离了出来,与受贿罪合并在一起,从而共同具有了职务犯罪的特性。[7]

及至1997年新《刑法》颁布,职务犯罪罪名体例设置进一步规范,主要表现在以下三个方面。首先,将贪污犯罪从原刑法的财产犯罪中脱离出来,将贿赂犯罪从原刑法的渎职犯罪中脱离出来,并将贪污罪与贿赂罪合并成为独立的一章,作为分则第八章,与第九章渎职罪相并列,体现了刑法分则按照犯罪同类客体的不同进行分类设置的宗旨。其次,将虐待被监管人罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪从原刑法的渎职罪中脱离出来,纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,从而将渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员、将犯罪客体限定为国家机关的正常管理活动。[8]再次,扩充了渎职罪的罪名种类,在1979年《刑法》9种罪名的基础上扩至36种罪名。至此,我国现行《刑法》关于职务犯罪的罪名设置就包括贪污贿赂罪中的8种罪名以及渎职罪中的全部36种罪名,这些罪名设置共同构成了我国惩治职务犯罪的刑事法律基础与依据。经过10余年的探索实践,我国惩治职务犯罪的刑事立法又在原有基础上逐步与国际公约的相关规定接轨,扩大了惩治范围,最突出的表现就是立法机关以刑法修正案的形式对职务犯罪的罪名进行了一系列的修改与补充。2002年第九届全国人大常委会第三十一次会议通过了《刑法修正案(四)》,修改了《刑法》第399条的规定,增加了人民法院执行人员在执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权的行为也构成犯罪的规定,即增设了执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪。2006年第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》,在第399条后增加一条,作为第399条之一,即增设了依法承担仲裁职责的人员在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决的枉法仲裁罪。2009年第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案(七)》,在第388条后增加一条,作为第388条之一,规定了国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人利用影响力收受财物,均可构成受贿罪。这些立法的完善与补充使我国惩治职务犯罪的法网逐步趋于严密,显示了立法机关加强惩治职务犯罪力度的决心。

在实践中,全国各级检察院坚决贯彻党中央关于推进新形势下反腐倡廉建设的决策部署,把查办和预防职务犯罪工作放在了更加突出的位置来抓。以过去的2009年为例,最高人民检察院共立案侦查各类职务犯罪案件32439件,共41531人,件数比上年减少了3.3%,人数增加了0.9%;立案侦查贪污贿赂大案18191件、重特大渎职侵权案件3175件;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2670人,其中厅局级204人、省部级8人;立案侦查失职渎职、侵犯人权涉嫌犯罪的国家机关工作人员9355人;会同有关部门抓获在逃职务犯罪嫌疑人1129人,追缴赃款、赃物共计71.2亿元。[9]应该说,在我国惩治职务犯罪的实践中,检察部门发挥了应有的龙头作用,在一定程度上实现了职务犯罪一般预防与特殊预防的目的。

(二)我国预防职务犯罪的社会控制状况

当今世界各国都认识到治理职务犯罪仅依靠单一部门法根本无法达到有效遏制的目的,而且职务犯罪的原因除了公务员自身的主观恶性外,还有政治、经济、文化等各方面的社会复杂因素,因此要消除职务犯罪,除了刑法的惩治以外,还需要社会的综合控制与预防。有学者将思想、政治、经济、文化等方面的预防和对策统称为社会控制或社会预防,认为所谓社会控制,指的是从社会角度,依据职务犯罪产生的社会原因,对职务犯罪产生的政治条件、经济条件和文化条件进行控制,加快铲除职务犯罪产生的土壤,从而达到良好的社会控制效果。[10]在我国,党和国家十分重视通过加强社会主义思想政治教育、政治体制改革、制度建设等社会综合手段来预防职务犯罪,也就是在观念上树立权为民所用、情为民所系、利为民所图、全心全意为人民服务的理念,在外部制度上规范政府行为、促进政府职能转变,以实现内外兼治、双管齐下的效果。

首先,思想政治工作对于坚持社会主义政法意识形态、净化国家工作人员的灵魂具有重大意义。自党的十五大确立依法治国的基本方略以来,我国兴起了一场大规模的复兴法治理论、繁荣法制建设的活动,党章和宪法先后修订,党的十六大报告不仅进一步确认了依法治国这一治国理政的基本方略,而且将其上升到与“党的领导”和“人民当家作主”并列的“三位一体”的执政理念。[11]与此相适应,国家在党员中间广泛开展了理想教育、职业道德教育、人生观价值观教育以及廉政教育等与依法治国理念相契合的思想政治教育工作,教育公务员树立以大公无私、廉洁奉公、艰苦奋斗为荣,以不劳而获、损公肥私、贪赃枉法为耻的社会主义荣辱观念,增强公务员执政为民、自觉廉政的思想觉悟。在“三个代表”重要思想的指导下,依法治国在规范国家公职人员职业行为方面的意义就在于既能充分利用国家权力促进和保障公民权利,又能防止国家权力的滥用和腐败,保证国家机关和公职人员正确地行使权力。及至2007年社会主义法治理念的提出,我国政法思想理论体系作为中国特色社会主义理论体系以及党执政治国理念的重要组成部分已臻成熟,其基本要求包括健全完善立法、坚持依法行政、严格公正司法、加强制约监督、坚持依法执政等方面,这些理念及要求对于公职人员牢固树立法制观念、防止思想倒退腐化具有重要的潜移默化作用。

其次,政治体制与制度在职务犯罪的预防中起到了根本的宏观约束作用。一般来讲,我国治理职务犯罪的体制包括三个层次:“第一个层次是党的纪律检查委员会,负责全面查处各级党组织及其党员违反党章党纪的渎职行为,以防患其向犯罪转化;第二个层次是各级人民政府的监察机关,负责全面查处各级行政机关及其公务员违反行政纪律的渎职行为,以遏制其向犯罪发展;第三个层次是各级人民检察院,负责全面查处国家工作人员的职务犯罪行为。”[12]时至今日,我国治理职务犯罪的实践按照惩治与预防并重的方针,已经形成了具有中国特色的治理体制与工作格局,在预防工作方面基本建立了遏制职务犯罪多层次、全方位的预防机制,具体包括党纪检查、行政监察、公民检举投诉、社会公众舆论监督等方面。应该说,任何现代政治体制的设置都体现了分权与避免职务犯罪的初衷,我国预防职务犯罪的体制与制度在设立宗旨、目的、任务上都体现了发挥社会主义民主的理念,从预防公务员犯罪的角度讲,主要体现为高度的社会主义民主和完善的监督体系对国家权力的制约,人民群众充分行使管理国家、参与社会公共事务的权利,通过强化政务公开、权力监督以及完善廉政制度来约束国家权力的运行。但是,这些本来应该相互衔接、相互配合的预防机制在现实中却不能很好地实现其原旨,究其原因,关键在于体制障碍与相关制度的缺失。因此,加快政治体制改革步伐、完善相关具体制度建设是运用社会控制手段实现职务犯罪综合治理的当务之急。

(三)我国惩治与预防职务犯罪中存在的问题

多年来,我国职务犯罪的惩治与预防工作无论在机构专业化、法制化,还是在预防手段的多样化上都取得了一定进展,基本形成了具有中国特色的职务犯罪惩治与预防体系,但是在看到成绩的同时也应当认识到,我国的反职务犯罪斗争还存在着不可忽视的困境与不足。

1.缺乏预防职务犯罪的专门法律

纵览世界上治理职务犯罪成效显著的国家和地区,其中一个重要的经验就是加强预防职务犯罪的立法,使其具体途径与措施法制化。而我国治理职务犯罪主要是依据《刑法》、《刑事诉讼法》,通过检察机关查处职务犯罪的手段来实现,缺乏预防职务犯罪的一般立法,主要表现在两个方面:第一,缺乏预防职务犯罪的专门性法律。长期以来,我国检察机关开展职务犯罪预防的主要依据是《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》以及最高人民检察院颁布的几个“指导意见”,尽管目前我国有些地方出台了一些有关预防职务犯罪的单行立法,但是大多仅限于“条例”、“工作意见”、“决议“等形式,并没有一部全国性的专门法律,这一直是困扰检察机关有效开展预防职务犯罪工作的重大问题之一。[13]第二,缺乏规范公务员公务行为的立法。只有将公务员的道德情操标准、行为准则、考核奖惩、财产管理等制度以法律的形式予以确认,才能使公职人员的公务行为有法可依、违法必惩。而就我国目前的情况看,尽管《中华人民共和国公务员法》规定了公务员的权利和义务以及相关的任免、奖惩条件,但是并没有具体涉及如何规范公务行为。这里有一个亟待解决的突出问题是我国至今尚未建立统一的国家工作人员财产申报制度。虽然1995年中共中央办公厅、国务院联合发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》,2000年中共中央纪委、中央组织部发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》,但是这并不属于严格的国家立法,仅停留在政策或法规层面,实践中的执行情况也不理想,存在着立法层次较低、申报主体范围过窄、申报种类单一、制度设计不严密、受理机构缺乏权威与监管力度等方面的缺陷。[14]立法缺失与滞后的直接后果就是国家公务人员的贪腐、渎职行为只有发展到了犯罪的严重程度时才被揭发出来,而这个时候其犯罪行为往往无可挽救,已经给国家、人民造成了不可弥补的损失,令官员和民众都嗟叹不已。

2.存在“重打击、轻预防”的现象

由于预防立法的缺失,我国的反职务犯罪工作存在“重打击、轻预防”的现象就不足为奇。首先,我国司法机关在思想观念上对预防职务犯罪的重要性还没有充分认识,往往将查办职务犯罪的案件数、人数、追回资产数作为衡量防范职务犯罪成果的指标。这种比较功利的思想使职务犯罪预防工作陷入了预防跟着打击走的怪圈,即前打后犯、重复犯罪在同一系统、同一单位屡见不鲜,严重影响了职务犯罪预防的成效。[15]其次,在工作机制上存在着刑事惩治与部门预防相脱节的现象。由于我国尚未建立起职务犯罪的相关信息库,检察机关与其他部门的信息交流极不畅通,相关部门没有将犯罪线索通报检察机关的正常渠道,而检察机关向其他部门提供预防建议和咨询工作也缺乏成熟的经验,这使得各部门相互配合预防职务犯罪的宗旨在实践中大打折扣。再次,在制度设计上缺乏具体可操作的预防措施。主要表现在有些地方的执法、司法机关在制定预防职务犯罪的措施时往往搞一些宏观的原则,缺乏有针对性、可操作的具体措施,从而使基层的预防工作仅仅停留在文件学习、政治宣传的层面。

三、建立惩治与预防并重的职务犯罪综合治理模式

党的十七大报告指出,反腐败工作要“坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针,扎实推进惩治和预防腐败体系建设,在坚决惩治腐败的同时,更加注重治本,更加注重预防。”这个方针准确反映了在社会主义市场经济条件下治理职务犯罪的特点和规律,为新时期我国惩治与预防职务犯罪提供了原则指导。标本兼治即惩治与预防相辅相成、相互配合,治标是惩治,治本是预防。申言之,只有严惩职务犯罪,有效遏制各种贪腐以及亵渎公务职责的行为,才能为预防提供坚固的后盾支持;只有防范于未然,从源头上消除职务犯罪滋生蔓延的动因,才能巩固和深化惩治效果,从而实现综合治理职务犯罪的理念。治理职务犯罪是一项复杂的社会系统工程,单靠刑事法律和检察机关的力量很难达到全面预防的效果,必须坚持刑事惩治与社会预防并重的治理方式,启动各种社会监督力量,形成多渠道、多层次的社会综合预防体系。时至今日,我国反职务犯罪的实践按照惩治与预防并重的方针已经形成了具有中国特色的综合治理模式,但是随着国家政治、经济体制改革的逐步加深与民主宪政意识的日益觉醒,该治理模式还存在着诸多不足,与国际社会的标准还存在一定差距,对此,笔者有以下几点完善建议。

(一)健全预防职务犯罪的社会工作机制

健全预防职务犯罪的社会工作机制是建立惩治与预防并重的综合治理模式的首要举措,完善的工作机制有助于实现治理工作由单一部门法惩治到全社会集中管理的转变、由检察部门预防向多部门预防的转变,从而启动全社会的力量防范职务犯罪。笔者认为,目前健全职务犯罪预防工作机制的重点是建立专门性的预防职务犯罪的国家机构、强化检察预防以及处理好检察预防与其他预防的关系,形成分工合理、衔接紧密、相互配合的多层次社会预防工作机制。

首先,我国目前还没有一个专门发挥预防职务犯罪职能的国家机关,虽然晚近有部分省、市通过地方人大立法的形式成立了预防职务犯罪的工作机构,但是都将该工作机构设于检察机关内部,与检察机关查处、惩治职务犯罪的职能相重合,难以发挥独立的预防功能。因此,设置一个内部分工合理、制度健全、与其他国家机构职能相协调的专门预防机构将是完善我国职务犯罪预防工作机制的关键之举。这不仅将填补我国政府机构的设置空白,加快实现政府职能的转变,而且也是国际社会的通行做法。

其次,作为我国的法律监督部门,检察机关要明确新形势下预防职务犯罪工作的职能定位、基本要求和工作重点,紧密结合查办职务犯罪案件的职能开展各项预防工作,发挥其在预防职务犯罪中的龙头作用。具体措施包括:第一,加强预防职务犯罪信息系统建设,建立预防信息工作库,研制开发职务犯罪案件统计分析、发案规律、发展变化以及趋势预测等方面的信息系统,广泛收集和利用同预防、揭露职务犯罪有关的信息资源,对典型案例和特定事项实行分类建档管理,为建立信息共享、同步介入的全方位社会预防工作机制提供技术支持与资源保障。第二,坚持预防关口前移,做好职务犯罪预防建议和预防咨询工作,在重大建设项目中推广开展职务犯罪预防,增强检察建议的针对性、时效性和权威性。应该说,我国检察系统已经致力于此方面工作的努力并取得了初步成效,2009年最高人民检察院向有关单位和部门提出预防建议15149件,通过以案说法等形式,对国家工作人员进行警示教育418万余人次,完善行贿犯罪档案查询系统,将查询范围从工程建设、政府采购等5个领域扩大到所有领域的行贿犯罪,并向工程招标单位等提供行贿犯罪档案查询48238次。[16]这些措施都体现了检察机关预防职务犯罪工作机制逐渐社会化、规范化、专业化、法制化的趋势,为进一步建立全方位、多层次的预防机制提供了经验积累。

再次,检察机关还要积极探索建立检察部门与其他社会有关部门紧密配合的预防职务犯罪工作机制。例如加强与纪检监察、政法部门、行政执法机关、行业主管部门的沟通联系,建立联席会议制度,及时交流信息,加强工作沟通和协调等。另外,加强社会公众的直接监督与参与也是防治职务犯罪的有效措施。宪法赋予了公民有检举国家工作人员违法失职行为的权利,那么实践中反职务犯罪的职能机关必须切实保障公民的该项权力。具体来说,检察机关应当广泛联系法律界、教育界、理论界、科技界等社会各界,开放信息共享,利用各种社会资源共同开展预防职务犯罪工作。比如充分重视舆论监督的作用,广泛利用各种新闻媒体,特别是广播、电视、网络等现代传媒方式以及通过召开新闻发布会、举办讲座、以案释法、警示教育等多种有效形式,揭露职务犯罪的危害性,宣传惩治预防职务犯罪的成果与经验,对典型案例进行剖析,调动全社会成员共同监督、预防职务犯罪的积极性。

(二)完善预防立法与刑事立法的衔接

社会主义法制统一与完备的特性要求预防职务犯罪的法制体系要前后一致、相互协调,因此必须建立、健全规范政府以及公职人员公务行为的廉政法律制度,作为惩治职务犯罪刑事立法的前置性法律,并且与刑事法律相互衔接、相互配合。只有加强廉政立法,才能使预防职务犯罪的工作逐步纳入法制化轨道,充分发挥法制在反职务犯罪中的保障作用,这也是完善我国社会主义法制的题中应有之义。依法治理与预防职务犯罪,一方面是指权力配置关系、运作的法制化,即以立法形式明确规定各预防职能机构的法定地位、法定职权、法定职责、具体工作方法、程序以及失职的法律后果;另一方面是指具体行政行为的法制化,即以立法的形式明确规定政府、公务员在公务活动中的行为准则与要求,这一方面格外重要,是治理职务犯罪最有力的法律保证。目前这两方面的立法都需要加强和完善。

首先,我国专门针对职务犯罪的预防立法还处于空白状态,目前急需要由立法机关制定一部专门的《预防职务犯罪法》,以法律的形式明确规定预防职务犯罪的指导思想、工作原则、工作机制和具体措施,进一步确认和调整预防工作中形成的各种法律关系。我国现行的预防职务犯罪体制是由党的纪检部门、检察部门、执法机关、司法机关等共同组成的体系,在实践中还存在着各有关单位职责不明确、职权不清、工作不规范等问题,如果不以法律的形式将这些关系进行确认,将不可避免地出现相互推诿责任的现象,通过立法就可以从根本上解决这些问题,使治理腐败和预防职务犯罪的现状从目前主要依靠刑事法律以及党和政府的廉政自律要求,上升到刑事法律、一般法律与自律要求紧密衔接配合的有序局面,增强社会主义法制的统一性,使各有关单位在预防职务犯罪的工作中各司其职、紧密配合、相互协作,逐步走上正规化、专业化、规范化的发展道路。[17]

其次,加快制定规范政府及其工作人员行政行为的法律,将政府采购制度、公共财政管理制度、国有资产管理制度、中介机构管理制度、公务员任职回避制度、财产申报制度、以及公职人员的招聘、雇佣、留用、晋升、奖惩和退休等制度以法律的形式却以确认,提高这些制度的法律位阶与约束力,从而与刑法、刑事诉讼法相互衔接、互为补充,形成一个立体式的预防职务犯罪法律体系。总体而言,我国现有的《行政许可法》、《行政处罚法》、《政府采购法》、《行政复议法》、《公务员法》等法律法规已经体现了规范政府及其工作人员行政行为、防止权力滥用的立法意图,但是还存在一些立法空白,结合当前司法实践中认定职务犯罪的难题,目前应当加快以下几个事项的立法。(1)国家工作人员财产申报制度。用法律而不是纪律来要求公职人员在任职期间必须如实申报自己的财产状况及其变化情况,如果发现其财产状况明显超过合法收人,对不能说明财产来源的,要给予法律追究。如前文所述,我国国家工作人员财产申报制度的实施很不理想,目前应当在借鉴发达国家相关制度的基础上,结合我国实际加快立法具体事项的论证。(2)国家工作人员重大事项报告制度。由于国家工作人员职业的公共性质,其个人事务极有可能对职业发生影响,从而影响公共权力的行使,如婚姻变更、子女犯罪等等,对于这些重大事项应及时报告,登记备案。我国目前党内文件或许多地方性法规都存在相关规定,但执行状况并不理想,应进一步探索完善相关规定,健全公职人员重大事项报告制度。(3)国家工作人员投资、兼职、接受馈赠的规制制度。近年来,国家工作人员以近亲属的名义投资企业、以获得兼职报酬的名义收受钱财已经成为新的职务犯罪模式,另外国家工作人员接受馈赠也是常见的腐败方式。由于相关立法的粗疏与滞后,使得这类职务犯罪案件在司法认定中的争议很大。所以,应当从预防职务犯罪的立场出发,用法律的形式明文规定公职人员的投资禁止范围、兼职条件、职业禁止、获得报酬以及接受馈赠的数额限制等相关规范,改变国家工作人员职业外行为的无序局面。

(三)加快惩治职务犯罪的国际化进程

2003年第58届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》,中国政府已经完成了该公约的签署和批准程序,其已于2006年2月12日在中国大陆地区生效,并适用于香港地区。该《公约》第3章对各缔约国提出了强制性义务,敦促各缔约国应当采取必要立法措施和其他措施,将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、影响力交易、滥用职权、资产非法增加等一系列故意实施的行为规定为犯罪;第2章第5条规定各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则,酌情彼此协作并同有关国际组织和区域组织协作,以促进和制定本条所述措施。[18]由此可见,国际社会向各国提出了打击职务犯罪步伐一致、相互协助的义务要求。为了有效应对职务犯罪的跨国化趋势,追回职务犯罪赃款,我国反职务犯罪国际化进程应当进一步加快,主要表现在两个方面。

其一,加快国内刑事立法与国际立法的衔接。目前我国学者结合《联合国反腐败公约》对我国刑事实体法的协调与完善进行了广泛的研究并取得了诸多一致性意见,主要集中于对我国《刑法》中贪污贿赂罪的立法完善,包括犯罪主体以及犯罪数额与刑罚配置的关系问题。首先,我国《刑法》规定的受贿罪主体仅为国家工作人员,自《刑法修正案(七)》通过以后,除了贿赂外国公职人员和贿赂国际公共组织官员罪以外,《联合国反腐败公约》所规定的腐败犯罪在我国《刑法典》都得到了体现,目前应当扩大贿赂罪的主体,将外国公职人员、国际公共组织官员的行贿、受贿行为均作人罪化处理。其次,我国《刑法》对贪污贿赂罪的刑罚配置作了额数规定,这种立法技术应该说是罪刑法定主义的过度张扬,旨在追求法律的严密与准确,防止司法擅断。[19]但是这种立法安排由于过于刻板,不够灵活,往往给司法实践带来困难,也使人们产生这样一种不当的观念,即对贪污受贿罪处罚的直接依据是国家工作人员聚敛了一定数额之上的不法财产,而不是其行为对公务行为廉洁性的侵害。这种观念的直接结果就是在实务中认定案件的唯数额标准,确实有碍发挥刑法惩治与预防这类犯罪目的的实现。

其二,加强反职务犯罪刑事司法与执法的国际合作。《联合国反腐败公约》明确将国际合作和技术援助作为促进、支持预防和打击腐败犯罪的宗旨,规定了国际合作、资产的追回、技术援助与信息交流以及实施机制等跨国联合打击腐败犯罪的举措,具体包括引渡、被判刑人的移管、司法协助、刑事诉讼的移交、执法合作、联合侦查、特殊手段侦查共七项国际合作的内容,并在各条中明确规定了各种国际合作方式的具体实施步骤。[20]近年来,国际社会对于职务犯罪赃款的追回表现出越来越大的关注与重视,较早的区域性反腐败国际公约中,通常没有资金追回的内容,直至《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,始出现相关规定。而在《联合国反腐败公约》中,资金的追回更成为公约五大机制之一,且是五大机制中最具强制性的部分,由此可见国际社会对资金追回的逐渐认可和重视。[21]因此我们可以说,该公约是国际社会合作打击与预防职务犯罪的重要里程碑,是各国治理职务犯罪智慧的结晶,为联合打击职务犯罪提供了法律基础与合作框架。其主要特点是:(1)扩大了国家刑事合作的领域和范围;(2)弱化了传统的双重犯罪原则;(3)政治犯不引渡原则在国际合作打击腐败犯罪领域的排除。[22]此外,自1995年以来,联合国每5年召开一次的“预防犯罪和罪犯待遇大会”,将预防职务犯罪的内容纳入议题,各国司法部门、犯罪预防机构也展开了双边交流与合作。这些国际间的交流与合作,为预防职务犯罪创造了良好的国际环境,有利于我国吸收借鉴他国在预防职务犯罪方面的有效方法,促进我国职务犯罪预防工作的发展。

总之,惩治与预防职务犯罪不仅是刑事法律的应有任务,而且是国家政权建设的重要内容,在法治理念日益激扬、民权观念不断勃兴的现代社会,治理职务犯罪虽然遭遇了诸多以前不曾遇到的新困境,但是也获得了新的机遇与支持。社会主义法治建设进程行至今日,成绩有目共睹,体制改革与法制建设的成果已经初显,职务犯罪的体制弊病正在逐步愈合,预防与惩治职务犯罪的法律制度正在逐步完善。我们期待整体预防、综合治理职务犯罪的措施收到令人欣慰的效果,使国家权力能够在观念、体制、法律、制度的整体支撑下有序运行,成为实现社会主义民主、造福广大人民的强大动力。

【注释】

[1]关于职务犯罪的外延范围,有以下几种观点:第一种观点认为职务犯罪包括三种,一是贪污贿赂犯罪,二是渎职犯罪,三是国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪;第二种观点认为职务犯罪包括四种,除了以上三种外,还包括军人违反职责犯罪;第三种观点认为职务犯罪不仅包括国家工作人员职务犯罪,也包括非国有公司、企业、事业单位职务人员犯罪。

[2]参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年版,第165-166页。

[3]参见《甘肃省预防职务犯罪条例》,甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年3月30日通过,2007年6月1日起施行,甘肃省人民代表大会常务委员会公告第46号公布。转引自杨迎泽、朱全景:《贪污贿赂犯罪惩治与预防并重》,载《中国检察官》2009年第1期。

[4]参见张中友主编:《预防职务犯罪—新世纪的社会工程》,中国检察出版社2000年版,第82页。

[5]参见文盛堂:《反职务犯罪论略》,北京大学出版社2005年版,第506页。

[6]参见彭真:《关于中华人民共和国惩治贪污条例草案的说明》,载《彭真文选》,人民出版社1991年版,第231页。

[7]参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法文献资料精选》,法律出版社2007年版,第384-387页。

[8]国有公司、企业、事业单位工作人员的渎职性犯罪以及国家机关工作人员滥用职权实施的侵害其他客体的犯罪则被归入到其他类罪中。例如在破坏社会主义市场经济秩序罪的妨害公司、企业管理秩序罪一节中规定了非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,签订履行合同失职被骗罪,国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等罪名。在侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、报复陷害罪等罪名。

[9]参见最高人民检察院检察长曹建明2010年3月11日在十一届全国人大二次会议上所作的《最高人民检察院2010年工作报告》。

[10]参见周振想主编:《公务犯罪研究综述》,法律出版社2005年版,第70页。

[11]参见谢鹏程:《论社会主义法治理念》,载《中国社会科学》2007年第7期。

[12]参见文盛堂:《反职务犯罪论略》,北京大学出版社2005年版,第15页。

[13]参见莫洪宪、王燕飞主编:《职务犯罪预防战略研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第120页。

[14]参见赵秉志:《中国反腐败刑事法治国际化论纲》,载《江海学刊》2009年第1期。

[15]参见莫洪宪、王燕飞主编:《职务犯罪预防战略研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第138页。

[16]参见最高人民检察院检察长曹建明2010年3月11日在十一届全国人大二次会议上所作的《最高人民检察院2010年工作报告》。

[17]参见柳晞春:《预防职务犯罪的基础理论与实务导引》,中国检察出版社2006年版,第182页。

[18]参见赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《联合国反腐败公约暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第6页、第11-13页。

[19]参见卢建平、郭健:《中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善—以适用<联合国反腐败公约>为视角》,载赵秉志主编:《反腐败法治建设的国际视野》,法律出版社2008年版,第215页。

[20]参见赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《联合国反腐败公约暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第21-36页。

[21]参见高铭暄、张杰:《论国际反腐败犯罪的趋势及中国的回应—以<联合国反腐败公约>为参照》,载赵秉志主编:《反腐败法治建设的国际视野》,法律出版社2008年版,第13页。

[22]参见李茂久:《<联合国反腐败公约>与中国国际刑事合作机制相关问题的探讨》,载赵秉志主编:《反腐败法治建设的国际视野》,法律出版社2008年版,第528-529页。

进入 高铭暄 的专栏     进入专题: 职务犯罪   惩治   预防  

本文责编:wenhongchao
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/89092.html
文章来源:本文转自《法学杂志》2011年02期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统