申欣旺:法治的历史根基

选择字号:   本文共阅读 708 次 更新时间:2013-12-23 22:43

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申欣旺  

 

中国自古就是“法治”国家——知名法制史学者李贵连教授在其新著《法治是什么:从贵族法治到民主法治》一书中的这个理论,颇有些颠覆的感觉。

书中,作者“否认了长期流行的‘人治’说,而认为中国古代存在一种不同于近代西方法治的特殊法治”。按照序言作者贺卫方教授的说法,作者“将周代的统治定义为贵族法治,而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治”。

人治,最简单的解释就是依靠个人的作用来实行政治统治,其特点是受统治者个人喜好影响大,专擅而随意性大,被认为是法治的对立概念。因为法治是如此的政治正确,那数千年“人治”的历史似乎必须一直处于被批判的状态。假若李贵连先生这种理论真的成立,那意味着,我们今天所要建设的“法治”,竟然可以从历史中寻找到根基,这无疑令人振奋。

很显然,“法治”众望所归。最经典的表述莫过于邓小平所说的“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。虽然这里仍然是“法制”的表述,但着眼点很明确,要对领导人形成制约。这正是后来人们论证的公权力必须受到制约,一直到今天将“权力关进制度的笼子里”。

当然,对于怎样建设法治最初并没有经验。随着改革开放的推进,当大批留学欧美尤其是留学美国的学者归国,他们热烈推崇并着手移植美国以法院为核心建立起来的法治体系。在这套体系中,法院居中裁判,公民均有权在合法权利受到侵害之时诉至法院寻求救济——想想,这真是个美丽的世界。令人尴尬的是,不仅这套制度难以完全落地生根,只是被选择性“适用”,即便移植过来的诸多做法,也是橘生淮北为枳,似乎并未受到法治之功效。以至于多年前人们高呼“为权利而斗争”,今天却仍然受困于权利实现之艰难,但法院却已然不胜诉讼数量爆炸之困了。

这种背景下,有法律学者提出,“简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念”,并不能解决中国法治建设中出现的问题。就此也就出现了关于社会主义法治理念与资本主义法治思想的讨论,其实用争论也许更准确些。

因为,极为矛盾的是,一方面社会主义法治理念被作为一种执政的目标提出来,被认为“既是当代中国社会主义建设规划的一部分,同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华,是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现”(北大法学院教授朱苏力语)。但不管怎样讨论或者区别,或者提出“要理解中国国情,中国的经济、社会转型和发展,以及与之相伴的法治,同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来”,法学家们依旧普遍认为,法治理念发端于西方世界,我们如果要法治,就要学习、移植,这无疑令人沮丧。

如果中国古代就有“法治”呢?李贵连教授做的正是这样一种理论努力。

作者认为,“由分封制到郡县制,由宗法制到官僚制,这是春秋战国社会大转型的基本内容。在春秋之前,是分封制和宗法制。维护这种分封制和宗法制的是礼治。礼,就是这个时代的法。”这种法建立在宗法制、分封制、世袭制、终身制、等级制之上,反过来又维护这些制度,特别是宗法制和分封制。在作者看来,“别亲疏、殊贵贱、断于礼”构成了这个时代的法治,即所谓的“贵族法治”。

而一旦“废井田、开阡陌、废分封、立郡县”,宗法制和分封制遭到破坏,“亲疏”之别,“贵贱”之殊就无法为继了,代之而起的如战国时期的“法家”主张,其最大特点是“不别亲疏,不殊贵贱、断于法”这样的制度之治。更为重要的,作者认为,法家法治最核心的是治官,因为“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”,“臣下”与君主没有血缘关系,是“能人”,也是对君权威胁最大的人,所以“明主治吏而不治民”。

这样看来,“治吏”颇有点限制公权力的感觉。事实上,要限制公权力很难——“臣”不好治,因为他们是有才能的人,还可能是野心家。因此,“秦汉以后的帝国机制”,“运转帝国这部官僚机器的制度规范规则逐步建立,逐步完善”,最主要的就是治官,主要包括:官员的选任;官员的任职;官员的监督。作者认为,这正是君主/官僚/帝制法治的特点,主要“治吏”。

最大的问题在于,“法家强调君主自己要守法,要以法而治。但是,在制度设计上,没有解决君主不守法该怎么做的问题。”作者看来,“法家的法治只‘治’臣民,不治君主”。即便在“治吏”的问题上,这种“法治”的效果如何也值得推敲。据作者统计,《唐律疏议》502个条文中,直接规范官吏的条文占条文总数的54.6%,作者认为,如何治吏正是《唐律疏议》首要关切所在。而此后各朝,“虽然典制迭有兴革,《唐律疏议》变为《宋刑统》直至《大清律例》,但基本精神和制度甚至条款,大都一以贯之。”比如清律“对官员监守自盗等贪污行为立法予以严惩”,但作者也承认,实际执行中,因利之所在,虽严禁而不止。更值得思考的是,无论这些律例多么严密,普通百姓都只能是被动适用的客体。

这也正是令人困惑的地方——就西方经典的法治理论而言,对法治的定义虽然多种多样,但人们对于“法治”的意识天然地与限制权力、权利可救济等联系在一起。比如在近代西方法治理论的奠基人英国法学家戴雪(Albert. V. Dicey)看来,法治首先是受法律统治而非政府特权的统治;其次,法律面前人人平等,不得凌驾于法律之上;第三,宪法不是个人权利的来源而是其结果,并且经由法院界定和实施。

另一位著名的法学家富勒(Lon Luvois Fuller)在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德。在富勒看来,法治是法律内在之德的一部分,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:必须有可遵循的规则;应予公布;不制定溯及既往的法律;明确;没有自相矛盾的规定;不规定人们不可能实现的事情;稳定性;同一性。

无论何种定义,当今人们形成共识的是,“法治”应当包涵两大方面的内容:其一,包括保障人权及各种自由等基于法治的个人实质权利;其二,依据法律治理,这种法律秩序之下,能够提供一个寻求公正的法律框架和程序。

既然如此,以笔者之愚钝,我实在看不出中国古代在何种意义上称得上法治。比如法律面前人人平等,中国古代就有“刑不上大夫”;不得凌驾于法律之上,但中国古代皇帝本身即法律……如此种种,不一而足。要讲个人权利,那更是天方夜谭。

当然,贺卫方教授也认为,我们今天对于法治概念的理解受到西方学术的影响,而“影响本身也是约束,它让我们的想象力受到限制”。按照另一位序者王志强的说法,李贵连教授“在研究方法上,突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方式定义,在更一般意义上使用于中国语境,提出了‘贵族法治’、‘官僚法治’和‘帝制法治’等概念,改‘法律儒家化’为‘儒家思想法律化’,在理论和实证上都补充和发展了罗伯托·昂格尔等关于帝制中国‘官僚法’的论断。”尽管笔者个人对这种用西方的价值体系来解释中国历史的做法不甚赞同——文明自成体系,它构成了我们先人全部的生活,并非一无是处——但显然,作者并非不知道此“法治”与彼“法治”之差别,作者孜孜不倦地目标始终是要走向“民主法治”。

实际上,作者也严密梳理了自清末以来国人100多年对法治的追寻之路。法治之路无外乎两大难题:其一,秩序如何形成——这既是对过去100多年封建王朝崩溃,民主共和命运多舛等,也包括今日社会转型中对“维稳”话题的回应,稳定要持续,改革要推进,二者不可偏废。

我们必须承认,法治的话语已经具体而微地进入了整个社会的机理之中,而不再只是庙堂之上抽象的政治构架。

公众对于秩序的期待丝毫不亚于其他价值,但秩序也不应当以损害其他合法权利为前提。对中国公众而言,无论是秩序还是公民权利,中国法治最核心的问题实际上只有一个:权力怎样关进笼子里。今天谈政治构架,不仅是为了构架稳定的秩序,也是为了构架“将权力关进制度的笼子里”的体制,这有赖于政治家的努力,但不可或缺的途径一定包括:公民权利受到侵害之时都应当能够寻求成本最低、高效便捷公正的救济。

出处:经济观察报


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