引言

目前，生态环境恶化对人类生存的威胁越来越明显，越来越多的极端气候变化加剧了人类发展的不平衡。气候变化问题是一个具有最大时空尺度的外部性问题，需要创新性地探索新的社会经济机制和政策手段去应对[1]。近年来，世界各国作了许多努力以减少温室气体，主要是通过环境条款或者法规等方式对此调控。随着科技的不断飞速发展，如何利用知识产权应对日益严重的环境保护问题被提上议程。在全球气候变暖的背景下，专利法是否能有效解决环境保护问题，应对气候变化呢？本文拟从专利制度功能转变入手，谈论专利制度应对气候变化问题的有效路径。

1、断裂：气候变化下技术进步与环境保护分离的隐忧

恩格斯曾说：“我们不要过分陶醉于我们对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都报复了我们”[2]。技术犹如一把“双刃剑”，在造福人类社会的同时，也因为人们无节制地滥用而带来各种灾难性后果。1962 年，美国海洋生物学家蕾切尔·卡逊出版的《寂静的春天》曾深刻地揭示了农药技术所引发的环境问题给人类带来的灾害。此后，人们对于技术进步对环境影响正负效应的探讨一直没有中断过。笔者认为，目前整个世界技术进步与环境保护处于一种“断裂”的状态。“断裂”是社会学家用来阐释社会失范现象的一个术语。“断裂”作为一种社会现象，是指两个或者多个有相互联系的板块之间，关联度、依存度不断减弱，以致出现脱节，甚至各自朝相反方向发展[3]。人类进行技术创新的初衷是改善生活环境，技术进步使得人们从繁重的体力劳动中解脱出来，给人们带来了极大的舒适和便利。然而，对技术的不适当应用也给环境带来了负面影响，造成一系列的环境问题。现今，科学家们试图发明出新的技术来修复恶化的生态环境，而技术进步的步伐似乎难以跟上环境遭受破坏的速度。反映在气候变化问题上，这种“断裂”的主要表现在：

1.1 技术与工业发展成为气候变化异常的主因

研究表明，气候变化主要是由于工业革命以来过多的温室气体被排放到大气层中造成的：大约80%的人类生产的CO2来自燃烧的石油，煤和天然气，另外的20%来自砍伐森林或者其他的土地变化。交通业是增长最快的CO2排放来源。如果想要稳定CO2的浓度，现有的排放量必须减少60%至80%[4]。由此可见，人类技术进步带来的工业化生产是气候变化的主要原因。2007 年联合国政府间气候变化专门委员会（ IPCC）的第四次评估报告以确凿的证据表明，当前正在进行的气候变化是人为因素导致的，它带来巨大威胁，需要全球紧急应对。该报告的决策摘要（ SPM）认为：“气候系统变暖是毋庸置疑的”，“自20世纪中叶以来，大部分已观测到的全球平均温度的升高很可能是由于观测到的人为温室气体浓度增加所导致。过去50年以来，各大陆（ 南极除外）平均可能出现了显着的人为变暖”[5]。

1.2 技术进步无法从根本上遏制气候变化的影响

面临严峻的生存环境，人们开始通过技术创新发明创造出各种“绿色技术”（ Green Technologies）、“环保技术”或“环境友好型技术”（ Environmentally Sound Technologies）来消除气候变化给人类带来的负面影响。例如，许多国家着手关闭高能耗、高污染严重的工厂，大力开发生物能、太阳能、海洋、地热、风力发电等新能源技术以减少碳排放量。发明者可以通过发明新技术和给予新技术专利，包括更多节能的工艺或者产品，以此减少每人的碳足迹。

可以说，技术创新对于全球应对气候变化挑战的努力具有中心意义。然而，人类生态平衡已经被打破，新的技术进步尚不能缓解气候变化对环境业已造成的破坏，生态系统自身的自我调节能力难以恢复到原来比较稳定的状态。气候变化对人类造成的影响将会在一个很长远的时期持续下去。面对这一严峻的问题，全球合作和制度创新显得尤为重要。然而，从1997年的《京都议定书》到2007年的“巴厘岛路线图”，再到2009年12月份召开的哥本哈根联合国气候变化大会，全球应对气候变化的合作在协商和争执中艰难推进。

2、缺陷：现行专利制度应对气候变化问题不足的反思

专利制度是人类科技和经济发展到一定阶段的产物，是人们鼓励创新，促进经济社会发展的理性追求。它是“立法者在认识客观规律的基础上，在发明创造的生产和应用中为利益主体所制定的行为准则。实事证明，这种规范安排是迄今为止最具合理性的安排”[6]。这是专利制度的内在价值，然而在应对环境保护等社会问题中，现行的专利制度主要存在以下问题。

2.1 个体激励的调控目标，难以有效催生“绿色技术”涌现

专利制度通过给“智慧之火浇上利益之油”，激发了发明创造者的创造热情，促进技术创新。但由于，解决气候变化问题的“绿色技术”通常具有准公共产品的特性，其生产的短期经济效益差，成本大，在没有政府资助的情况下，很多企业都不愿意投入大量的资金进行“绿色技术”研发。因此，在现有的专利体系下，专利制度对环境保护的影响机理是直线型的：专利制度——技术创新——环境保护。在这一模式下，专利制度难以提供激发大量“绿色技术”创造的动力，反而可能催生环境破坏性技术。我们看到，自17世纪英国第一部现代意义的专利法《垄断法》诞生以来，专利制度因其激励技术发明和工业发展的功能，在某种程度上驱动了欧洲工业革命的进程，在经济增长中发挥了举足轻重的作用。但是，技术的发展和人类大规模的工业活动反过来导致了温室气体排放等污染，进而产生严重的温室效应，导致全球变暖。对破坏环境的技术实行专利保护则可能进一步加大对环境的破坏。由此，现有的专利体系并不能充分有效地解决环境破环带来的问题。

2.2 平衡原则的消极限制，难以消解全球性环境问题的恶化

现行的专利制度通过赋予权利人在一定时期内对专利技术的垄断权，使得权利人可以借由法律保护自己的权益，同时通过对专利权的限制实现私人利益与社会公共利益的平衡。这是知识产权利益平衡原则的体现，即基于社会利益对个体利益进行合理限制。这一点在世界各国的国内立法和国际公约中得以体现。《与贸易有关的知识产权协定》（ TRIPS）确定知识产权为“私权”，强化了发达国家对知识财产进行私权保护的主张。但是，与高水平的知识产权私权保护相比，现有的专利制度只是对个人利益的消极限制，对于相关公共政策目标所给予的关注是不够的。知识产权私权的过度扩张一方面导致了原来人们所共有的技术开始划归私人领域，知识财富的公有领域相对地缩小。另一方面在国际层面上造成发展中国家在技术经济上与发达国家之间的不平衡。

当前，不少学者都认为强制许可制度是有效解决气候变化问题的重要途径。例如，郑友德、万志前（ 2010）认为我国应当明确将环境保护纳入《专利法》中的“公共利益”范围作为强制许可理由，并颁布《涉及环境保护问题的专利实施强制许可办法》[7]。但是，实际上专利强制许可制度并非具有学者想象中的那种功能。与公共健康问题相比，由于“气候友好型”专利往往并不具有药品所具备的不可替代性特征，强制许可无法解决技术高成本的问题和商业秘密形式存在技术转移问题等[8]。朱雪忠（ 2010）指出，实施强制许可的必要性在绿色技术不如药品那么明显，气候问题是具有累积性的，不像公共健康那种突发性，因此它的强制许可的必要性也不如药品。而且，由于发达国家的政治压力，发展中国家运用强制许可条款事实上是很难的，即使是在公共健康领域[9]。由于，气候变化是全球性的，没有全球性的有效的政策干预是难以解决的。

2.3 市场优先的分配机制，难以规制社会化的生态环境问题

现行专利制度是建立在市场基础上的物质财富增长经济和利益分配模式，专利权可藉其对气候友好型技术的垄断权，获取高额的利润。从经济学的角度看，气候是一种公共品（ The climate is a public good），气候变化问题是温室气体排放带来的外部性，温室气体排放者没有承担其排放成本，而是将其成本转嫁给全社会和未来，除非实施有效的政策干预，市场无法纠正外部性。全球的减缓和适应活动在某种程度上也具有公共物品性质，要避免搭便车行为，需要有效率的公共政策干预[10]。气候变化的解决需要相关利益主体进行合作共赢。但是，在现行的体制下，“知识产权人与其他市场主体之间的利益分配，由市场进行分配，而社会利益的维护则通过对知识产权人的个体自治的限制加以实现”[11]。现行的专利制度立足于高水平的私权保护，无法为公共的生态财富提供高效率的共享机制。很显然，专利制度难以对日益严重的社会化生态环境问题进行有效规制。

3、弥合：气候变化下专利制度生态修复功能的展现

尽管学者们很早就开始探讨如何通过改革现行的知识产权法，限制环境有害技术，促进环境友好型技术的创新等达到保护环境的目的[12]，但长期以来，不论是环境学界还是知识产权学界并没有将专利政策当做是一种有效环境保护手段。如今，在气候变化等生态破环的急迫形势下，全球性的社会问题越来越突出，专利制度开始进行修正调整以回应社会问题的要求，逐步强化其作为环境政策工具的作用。具体来讲，体现在：

3.1 专利制度对全球社会公共问题的挑战作出回应

专利制度经历了一个从激励创新、公平正义到社会修复（ Social Rehabilitation ）的历程。欧洲专利局（ EPO）在《未来知识产权制度的愿景》中指出，未来知识产权制度的颜色是“蓝天”——技术主导的新体制：面对全球危机，专利制度应当有效能化解社会对技术的依赖以及体制风险的威胁，并能更好地反应技术和社会的需求[13]。对于日益严重的社会问题，专利制度通过对一部分技术创新与人权保护之间社会关系的调整，起到对社会关系修复的作用。这种修复功能体现在两个方面：一是功能性修复，即对特定破坏社会关系的法益进行修复。例如，通过专利技术转让减缓贫困、延缓气候变暖。二是效益性修复，即通过直接调整某种被破坏的社会关系的权利义务关系来进行修复。例如，WTO部长级会议通过的《多哈宣言》对涉及公共健康问题的药品专利实施强制许可的制度。

2009年7月，WIPO举行了一场主题为“知识产权与公共政策”的会议，会议认为，知识产权公共政策应当在解决社会问题中发挥其更多的作用，包括：气候变化、流行病、获得保健的机会、粮食安全和保护生物多样性等在内的各项挑战的复杂性；如何实现公共福利、促进创新以及如何公平获取和转让关键技术；如何适当利用知识产权，公平地分配这种投资的福利收益；普遍的专利标准在应用于敏感技术时如何促进公共利益；如何建设符合公共利益成果的替代性创新结构，绿色专利的共用和集中倡议[14]。专利制度在应对全球性的社会问题中已经开始发挥，而且应当发挥更大的作用。

3.2 专利制度与环境政策的目标与内容相契合

从政府应对层面看，环境政策工具的选择是应对气候变化的必然手段。从环境经济学的角度看，当前环境政策工具有诸多不同的表现，例如有指标的补贴，排污费、信贷津贴、交易许可证、标准、禁令、公众参与、信息发布等[15]。这些工具在应对气候变化问题方面发挥着无可置疑的重要作用。与此同时，其他学科的环境调整机制，例如知识产权制度（ 尤其是专利制度）也参与到这一过程中，逐步成为全球减缓气候变化努力的重要组成部分。

在全球变暖的情况下，一般当环境和其他利益之间存在冲突，变得不可协调时，环境利益由于其关涉人类生存与发展的重要性，一般都会优先考虑。专利制度与环境政策之间不存在根本性的矛盾。原因主要有以下两点：

第一，专利制度从消极角度规定了环境保护的基本原则。例如，Trips 协议第27 条规定：各成员可不授予下述发明专利权，如果在其境内阻止对这些发明的商业性利用对维护公共秩序或道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免严重损害环境是必要的，只要此举并不仅仅因为这种利用为其法律所禁止。《欧洲专利公约》第53条a部分和相关的判例法也有类似的规定。根据环境法上的预防原则，开发和利用环境行为所产生的环境质量下降或者环境破坏等应当事前采取预测、分析和防范措施，以避免、消除由此可能的带来的环境损害。因此，环境法的预防原则则建立了更严格的检验，专利法中的一般条款仅用于避免对环境的严重损害，所以这些条款在实际中并没有得到进一步的应用。

第二，专利制度和环境政策的目标具有一致性。环境法中确立的可持续发展概念旨在调和经济增长和环境保护，这两个目标并非不兼容。环境保护可以被看做一种刺激发明新技术的手段。实际上，环境保护也能促进经济发展，缓解气候变暖的目标可以刺激专利活动。长远地看，绿色新技术的产生会促进经济更长远的增长。同样，气候变化应该也促进发明。因为发明的目的就是找到问题的解决方法，这是专利法中创造性要求的核心检验标准之一。目前，专利制度的正当性并不敌视制度的绿化，就促进人类的共同发展而言，专利制度与环境政策是可以和谐共处，相互组合应对环境问题。

总之，环境法和专利法是相互补充的，环境法规起着间接激励发明更加绿色的作用。鉴于应对气候变化的紧迫性，专利法可以并且应该做能多努力以减少在地球大气中的温室气体排放。同时，环境法必须继续监管活动，因为不是所有污染型的产品和方法都获得专利。目前，许多环境友好型的技术和产品因不受专利法保护而可以实施。相反，由于专利拥有者的好意，一些专利实行生态专利共享，可以免费使用。由此，在应对气候变化的进程中，环境法、专利法要共同担负起相应的责任。

3.3 专利制度可以成为生态修复的重要工具

生态修复（ Ecological Rehabilitation）是指利用生态系统的自我恢复能力，辅以人工措施，使遭到破坏的生态系统逐步恢复或使生态系统向良性循环方向发展，主要指致力于那些在自然突变和人类活动影响下受到破坏的自然生态系统的恢复与重建工作，恢复生态系统原本的面貌。不仅是技术和产品，制度也能成为生态修复的工具，其通过对破坏生态的权利义务关系重新进行配置来进行。如今，人类发起了一场新的清洁能源革命，专利技术将成为不可或缺的刺激因素，例如，需依靠绿色专利技术促进低碳技术的投资、创新、扩散和发展，从而限制并减少温室气体的排放。专利制度成为生态修复的重要工具。这种特性可以体现在以下两个方面。

一是禁止环境破坏性发明的授权。按照“无害原则”的要求，如果专利法的实际施行效果与基本人权和人类尊严相背离，那么此钟专利不具备正当性[16]。专利权不是完全中立的，专利制度不应忽视对伦理和道德的关注，尤其是对于那些环境破坏型发明而言，即使有人认为，保护环境，减少温室气体不属于专利的任何目的之一。根据环境法的风险防范原则（ precautionary principle），如果通过某项发明，过度排放温室气体以及其他污染型的物质可能严重危害环境，有必要提前禁止该项技术的使用和扩散，由此，在专利法中规定禁止环境破坏性发明的授权符合保护环境，减少温室气体的目标。事实上，欧盟已经同意观察专利对环境的影响，有关判例法已经朝着承认专利法的另一个角色－保护环境的方向发展[17]。

二是给予一些发明以特殊待遇。然而，经济的发展不应伤害环境。由此，如果一个国家没有把环境保护融入其经济规划，就不可能实现可持续发展。根据环境保护法中的“一体化原则”（ the integration principle），如果要实现经济的可持续发展，专利制度必须得到修改以便将环境考虑在内。这些特殊待遇可能包括：a.给予绿色发明优先权。具体措施包括通过给申请人行政方面的好处——更快的检查，减少申请费用，“快速通道”系统等。b.延长绿色发明的期限。c.强制性许可，专利的自愿收购和购买承诺；d.由国家提供资金资助，旨在保护环境的研究；e.在使用发明方面提供官方支援和支付给发明者奖金[18]。

4、策略：应对气候变化问题的专利制度安排思考

专利体制经过几百年的发展，为工业化的世界提供了支持。如今，在全球性问题的挑战下，必须对其调整，以满足明天的后工业时代的需要。当前，气候变化问题成为继应对公共健康问题后的又一重大专利制度变革的契机。基于对气候变化环境下专利制度功能的转变，笔者提出如下专利制度安排的思考。

4.1 合理设置专利制度的环境干预条款

专利制度的主要功能是鼓励、促进技术创新，难以胜任甄别创新技术是否环境友好的责任，这就需要寻求环境法的帮助。不过，若对专利制度进行过多的环保干预，则会对技术创新产生消极影响，甚至会导致专利制度复杂化。因此，需要合理设置专利制度的环境干预条款。这些条款主要包括以下内容。

环境破坏型技术的禁止授权条款。专利法应明确规定，如果一项发明伤害环境，就不能被授予专利。具体做法是：如果与1990年标准相比，一项发明的温室气体排放减少没有达到8% （ 根据京都议定书的碳减排标准设定）或者所申请的技术或产品在使用期内，排放温室气体超过x%（ 采取措施后，在必要时可以进行修改），就应该取消专利权或拒绝授予专利权。“绿色技术”的界定条款。对于绿色技术的定义，目前尚无统一标准。美国专利与商标办公室最近提出一项试点计划，对“绿色技术”的专利申请进行快速审查，其中指出“绿色”申请是指那些“须在实质上有利于对可再生能源的发现或改进，可更有效地利用和节约能源及利于温室气体减排。”的申请[19]。这一规定可资借鉴。“绿色通道”条款。对于认定的“绿色专利”可以加快专利审查和授权的速度，以确保绿色技术的早日应用和有效保护。绿色发明特殊保护期条款。目前，绿色发明的保护期限与一般的发明专利保护期限一致，尚未特殊规定。鉴于绿色发明对于环境和能源的重要性，应延长绿色发明的保护期限，使其使用受到充分保护，达到保护环境，节省能源的目的（ 不过缩短专利申请授权审查期限可以看作是一种变相的延长保护期）。碳排放交易条款。应鼓励工业生产使用那些允许他们减少温室气体排放的专利新技术，不符合条件的可以通过碳排放交易获取相关排放许可权限，同时对这类碳排放交易免除税收。

4.2 建立一个“共同又有区别”的国际专利权利益配置机制

当前世界需要低成本、高效率的气候变化解决方式。针对现行专利制度对私权的过度保护的情况，专利法应当尝试建立一种面向共享的权利释放机制。基本的一个设想是，在“共同又有区分”的原则下各国政府签订“保护与共享”协议该协议鼓励合资企业及公共和私营部门参与。具体内容包括： 平行进口的限制。发达国家在某些发展中国家市场免费提供专利许可，但在一定的时限内阻止再进口到发达国家，这样创新者就可以获得相应的投资回报。政府采购。对于一些企业难有开发动力领域的技术，实行政府采购，以及时促进这些技术的研发与扩散。强制许可。气候变化对某些发展中国家环境造成极大影响的情况下，应当允许强制许可手段的运用。基金补贴。设立专门的绿色技术国际转移基金，提供直接补助或风险担保以增加专利许可的使用[20]。为了保障参与者能有效地达成协议，可以由专门的第三方机构来进行相关协调、评估、监督等工作。

4.3 倡导一种“生态专利共享”的企业合作经营模式

对企业而言，应该大力发展绿色技术以应对气候变化的挑战，但是绿色技术市场的形成还必须依靠“绿色文化”的建设： 只有形成建立在共享理念上的绿色文化氛围，才能够使生态成为一种资本，成为市场竞争的资源。当前，越来越多的企业开始倡导“创意共享体”（ creative commons，简称CC），其主要任务是使用私有权利去创造公共产品，采取自愿和自由选择的方式进行合作和共享思想。2009年1月，IBM 联合索尼、诺基亚、美国必宝推出“生态专利共享”（ eco －patent commons）计划，旨在帮助企业节省能源、水并减少污染。“生态专利共享”起始提供31 项专利，此计划提供了一个非常重要且独特的绿色专利许可和使用模式，即通过分享创新技术和解决方案来支持企业的可持续发展，使企业获得与众不同的领导力，也为企业和其他实体提供了一个机会，使他们能够达到共同利益，在深入开发专利技术方面及其他领域建立新的合作关系。这一生态专利共享的模式是对专利制度功能转变的一种回应，值得在全球范围内的大型企业借鉴与推广。

4.4 坚定不移地走绿色专利技术自主创新之路

虽然哥本哈根会议的一项重要议程就是发展中国家呼吁发达国家将本国成熟的节能减排技术免费转让给发展中国家，以弥补发达国家在历史上的巨大碳排放，但是鉴于企业盈利和国家竞争力的考虑，这种免费的国际转让的可能性极小。哥本哈根谈判的进程表明，短期内，发达国家很难同意任何其在知识产权上的根本改变。目前，我国企业的知识产权现状比较严峻，全国仅有2%的企业有专利，而在发达国家这一比例高达30%。另外，我国70%的减排核心专利需要进口。《2010 年中国人类发展报告》指出，中国实现未来低碳经济的目标，至少需要60种骨干技术支持，而在这60多种技术里面，43种中国目前不掌握的核心技术。因此，当前专利作为私有权在南北关系中可能是我国发展使用绿色技术的障碍。坚定不移地进行绿色技术的自主创新活动，支持绿色技术的研发与市场化，才是我国经济发展的必有之路。

金明浩，单位为华中科技大学知识产权战略研究院。闫双双，单位为华中科技大学知识产权战略研究院。郑友德，单位为华中科技大学知识产权战略研究院。

【注释】

[1]联合国开发计划署、人民大学． 2010 年中国人类发展报告： 迈向低碳经济和社会的可持续未来[R]． 纽约： 联合国开发计划署，2010( 50)。

[2]恩格斯． 马克思恩格斯选集( 第一卷) [M]． 北京： 人民出版社，1972( 61)。

[3]王全兴，汪敏． 经济与社会断裂的法律修复路径[J]． 湘潭大学学报，2006( 4) ： 37。

[4]Estelle Derclaye． Patent law’s role in the Protection of the Environment－ re － assessment Patent law and its Justification in the 21st century[J]，2009( 40) ： 250。 “

[5]IPCC： 2007 气候变化综合报告[R]． 日内瓦： 政府间气候变化专门委员会， 2008。

[6]斋藤优． 发明专利经济学[M]． 北京： 专利文献出版社，1990：58－59。

[7]郑友德，万志前． 论知识产权生态制度的构建[J]． 法学评论，2010( 1)。

[8]徐升权． 适应和应对气候变化相关的知识产权制度问题研究[J]． 知识产权， 2010( 5) ： 21。

[9]Wise Jacqui． Access to AIDS Medicines Stumbles on Trade Rules[J]． Bull World Health Organ，2006( 84) ： 337－424。

[10]王晓霞罗焕娟． 气候变化经济学与适应机制[EB /OL]． http：/ /www． doc88． com /p－99250884655． Html。

[11]王蓉． 应对气候变化下中国知识产权和国家创新体系的制度建设[J]． 中国发展，2010( 3) ： 11。

[12]M A Gollion． Using Intellectual Property to Improve Environmental Protection[J]． Harv． JL＆Tech，1991。

[13]欧洲专利局( EPO) 编著． 未来知识产权制度的愿景[M]． 北京： 知识产权出版社，2008： 7－8。

[14]WIPO Program and Budget Committee ThirteenthSession： Revised Program and Budget for The 2008 /09 Biennium，2008： 117－118。

[15]黄红华． 政策工具理论的兴起及其在中国的发展[J]．社会科学，2010( 4) ： 17。

[16]胡波． 专利法的伦理基础[M]． 武汉： 华中科技大学出版社，2011： 113。

[17]肖夏． 绿色专利审查的法律问题研究[J]． 华南理工大学学报( 社会科学版) ，2011( 1) ： 41－42。

[18]Estelle Derclaye ． Should Patent Law Help Cool the Planet？ An Inquiry from the Point of View of Environmental Law [J]． European Intellectual Property Review， 2009( 131)。

[19]李丽娜． 美专商局试行绿色技术专利申请加速审查项目〔EB /OL〕． 2009－12－23。

[20]Shane Tomlinson，Pelin Zorlu，Claire Langley． 创新和技术转让：全球气候变化解决方案框架[R]． 伦敦： Chatham House，2008。