【摘要】具有宫外可存活性的胎儿既属于社会意义上的人，也属于法律上的人，具有生命与生命权。从刑法教义学的角度看，将具有宫外可存活性的胎儿解释为我国刑法中故意杀人罪的“人”有合理的依据。除非有特别的法律规定，或者基于其他正当化的事由而合法剥夺胎儿的生命权，否则堕胎行为完全可以构成故意杀人罪。将强制引产行为解释为故意杀人罪，能够真正保护胎儿与妇女的权益，该解释结论与我国的计划生育国策以及相关的计划生育法律法规并不冲突。

【关键词】胎儿；生命权；堕胎；故意杀人罪；计划生育

2012年陕西省安康市镇坪县曾家镇政府工作人员对怀孕7个月的妇女强制引产的事件经国内外媒体报道后，引起了社会的剧烈反应。国外很多普通民众本来就对我国的计划生育政策存在一些误解，加上国外某些反华组织一贯拿我国的计划生育政策以“侵犯人权”为由说事，因此，该事件极大的影响了我国的形象。不过抛开某些意识形态因素，在西方“胎儿是否具有生命权”是一个严肃的学术问题，同时也是一个严肃的政治问题，直接关系到某个国家相关公共政策的走向。[1]然而，在我国学术界，“胎儿是否具有生命权”的问题几乎被学术界遗忘。“强制引产”事件给我们提供了一个对该问题进行学术讨论的契机。笔者认为有必要从法律教义学的角度讨论一个问题：在我国现行法律规则体系下，强制引产行为是否构成对胎儿的“生命权”的侵犯，从而构成故意杀人罪？

一、一个前置性问题：胎儿是不是“人”

西方学术界对于胎儿是不是人的问题，大体上分为两派，强硬的保守派观点认为胎儿就是人，具有与成人一样的权利，因而，一切形式的人工流产都是不道德的、非法的，甚至是犯罪，应该受到惩罚。强硬的自由派观点则相反，认为胎儿不但不是人，而且不过是母亲的一块组织，甚至和阑尾差不多，还不如狗、马等动物。因此，胎儿没有任何权利。人工流产在任何阶段、基于任何理由在伦理学上都是可以接受的。强硬的保守派观点、自由派观点由于过于极端，很难适应现代社会的发展，难以为多数人接受，因此又有很多中间派观点产生。所有各派的争论集中在两个问题上：（1）胎儿的本体论地位，即胎儿是不是人？什么时候成为人？如果胎儿不是人则是什么样的实体？（2）胎儿的道德地位，即胎儿是否拥有任何权利？拥有什么权利？[2]笔者认为，由于“胎儿是不是人”不仅仅是一个自然科学意义上的事实判断问题，也必然涉及到什么是人的解释问题，解释则必然带有社会科学意义上的价值判断或者道德判断的因素。所以“胎儿是不是人”的这两个方面，只能是一个大体上的区分，二者是一个硬币不可截然分开的两个侧面。

（一）胎儿属于生物意义上的“人类”

随着生物科学的发展，现代科学已经否定了早期的那种人的生命开始于精子形成或卵子形成之类的说法。“精子与卵子融合形成新的人类？是近现代科学的一个基本认识。”[3]所以，暂时不考虑什么是人的价值判断因素，胎儿属于生物科学意义上的人类、生物的人，这没有多大的异议。胎儿是自然属性上的人类，这是胎儿是不是人、社会的人的判断的一个事实性基础。而西方极端的保守派观点认为从受精之后的所有发育阶段的胎儿都是“人”的观点，实际上混淆了生物学意义上的人类与社会科学意义上的人，因而这种极端的观点不可取。

（二）胎儿是不是社会意义上的人

虽然“一切胎儿都是人”的极端观点不成立，但是这并不意味着“一切胎儿都不是人”的极端自由派观点就成立。极端自由派观点的主要根据是“人是有理性的社会性动物”这一“人”的定义。具体的论据有两个，一是社会关系论：即认为胎儿出生前后与母亲的社会关系有本质区别。前者是个一元存在，一个合二为一的单位，胎儿完全依靠母亲；而后者是个二元存在，婴儿独立于母亲。二是意识论：即认为胎儿以至初生婴儿没有意识，因此都不是人。他们之中有人强调自我意识，有人强调推理能力，有人强调交往能力，有人强调理性。[4]但是笔者认为这种观点也不合理，存在很多问题。

第一，社会关系论实际上是以母亲与婴儿的身体连接性作为判断标准，这会导致很多不合理的结论。首先，如果婴儿已经出生，但还没有剪掉脐带，按照社会关系说，此时婴儿与母亲在身体上是相连的，不具有独立性，此时杀死婴儿也不是杀人。这种结论很难被人接受。其次，按照社会关系说的逻辑，还会推出一些荒谬的结论。例如，已经剪掉了脐带的连体双胞胎，到底是一个人还是两个人？如果杀死其中的一个，另外一个存活，按照社会关系说的逻辑推理，虽然此时母亲与双胞胎已经形成了独立的关系；但由于连体双胞胎是一体的，只能算“一个人”，那么这样的行为也不构成故意杀人罪；杀死连体双胞胎也只能算是杀死一人，而不是杀死二人，这样的结论恐怕没有人能接受。

第二、意识论也存在很多问题。首先，现代生物医学证明，处于高级发育阶段的胎儿也是有意识的。[5]否则就不会有现代教育学所提倡的“胎教”、“0岁方案”。其次，即使假定极端的自由派所说的“胎儿以至初生婴儿没有意识”是科学的事实，那么从该论据中同样会得出荒谬的结论：杀死初生的婴儿也是无罪的，因为没有意识的婴儿也不是人；至于自我意识、推理能力、交往能力、理性说则更难站住脚。一些严重的脑瘫婴儿、患有严重精神病的婴儿以及幼年被狼叼走了的“狼孩”，哪怕他们成年了，也缺乏自我意识、推理能力、交往能力、理性。难道他们就不是人，可以像杀死一只非国家保护的动物一样杀死他们，却不构成故意杀人罪？最后，“自我意识说”也承认自己的观点存在缺陷：“把人定义为有自我意识的实体有一些困难。某些非人灵长类似乎有自我意识，如黑猩猩能够在镜子中辨认自己的脸和身体，受过训练的大猩猩科科能够用手势说话，会使用单数第一人称。而有些原始民族部落的语言却没有第一人称单数”。[6]这一缺陷是无法用“原则与例外”的理由搪塞过去的。

因此笔者认为从价值判断的角度看，我们应该承认部分胎儿属于社会意义上的“人”。

（三）确认胎儿属于社会意义上的人的判断标准

关于什么时候胎儿成为“人”，国外学术界大体上有5种观点：1.从受孕一开始就是人；2.合子植入子宫后成为人；3.脑电波出现后成为人；4.母亲感到胎动时成为人；5.胎儿在体外可存活时成为人。有学者对这5种观点都提出了反驳。笔者认为前4种观点的确存在很多问题，但第5种观点是合理的。反对者就第5种观点提出两点质疑：1.任何动物也都可以在外环境中存活，但它们不是人。2.这种可存活性可随医学科学的进展而越来越往前推移，但是往前推移后，用人工辅助存活下来的胎儿是否都是真正的人？[7]但这两个反驳理由均站不住脚。

首先，“任何动物也都可以在外环境中存活，但它们不是人”实际上是偷换了命题。将“可以在宫外存活的胎儿是人”的命题偷换为“可以在宫外存活的动物都是人”。我们所讨论的胎儿当然是指的“人的胎儿”，并不包括“牛马等其他动物的胎儿”。所以，“可以在宫外存活的动物不都是人”命题的成立，在逻辑上并不能得出“可以在宫外存活的胎儿是人”命题的错误。

其次，“宫外的可存活性可随医学科学的进展而越来越往前推移”与“可以在宫外存活的胎儿是人”的命题并不矛盾。理由如下：1.科学的发展将人的生命提前或者将人的死亡推后，这是一个得到普遍认可的发展规律。对人的死亡而言，在科学不发达的古代，人们的平均寿命可能是50岁，随着现代医药技术的发展，人均寿命延长了20年左右。恐怕没有人敢提出“一个用现代医药或者技术延长生命的人就不是人”的观点。对人的生命的开始而言，即使按照极端自由派的“出生说”，也不能否认依靠现代科学提前出生的胎儿仍然是人的事实。例如现代医学上的剖腹产技术，在结果上其实就是提前了胎儿的出生。没有人认为这些通过现代技术早产的婴儿不是人。所以，如果现代医学技术将“可以在宫外存活的胎儿”的时间提前，当然应当认定这些可以在宫外存活的胎儿都是人。2.该反驳论据隐含的另一潜台词是：胎儿可在宫外存活的时间标准是不确定的、模糊的、不可操作的。笔者认为这也不是问题。例如美国最高法院法官布莱克门曾经将婴儿的宫外可存活性的时间极限确定为第24周，[8]但现代医学技术的进一步发展使得婴儿的宫外存活性的时间极限在理论上已经提前到妊娠第20周。[9]哪怕这一宫外可存活的时间极限随着未来医学的发展还有可能向前推移，但在特定的时空条件下，其标准却是确定的，也是可认定与可操作的。例如日本司法判例中，根据在昭和28年厚生省事务次官的通知，“在母体外不能维持生命期间”指“妊娠未满8个月”。此后，由于早产儿医疗技术的发达，这一期间逐渐缩短。平成3年以后，又改为受孕后未满22周。[10]因此，医学技术导致宫外可能存活性时间点的提前，并不是宫外可存活性认定标准的缺陷。

总之，具有宫外可存活性的胎儿属于社会意义上的人。当然，笔者认为应该对胎儿在宫外的“可存活性”作出限制性解释，这种可存活性应该解释为通过医学技术维持其生命特征并且最终可以脱离该人工技术发育为成人的可能性。如果仅仅只是通过人工技术在短期内维持胎儿的生命特征，却最终无法发育为成人，那么这仍然不具有本文所指的“可存活性”。这就类似于一个成年人已经处于不可逆的脑死亡状态，仅仅通过一些人工手段维持其心跳或者呼吸，那么脑死亡的人就不能视为故意杀人罪中的人，而只能视为尸体。

二、我国传统法学理论对胎儿权益保护问题上的消极态度

由于我国并没有像多数西方国家那样规定了“堕胎罪”，因此我国刑法学通说长期以来，并没有讨论堕胎行为是不是侵犯了胎儿的生命权益问题。刑法学者也仅仅是在侵犯公民人身权利罪的研究中，从反面论证堕胎行为不构成对胎儿的故意杀人罪，至多认为非法堕胎构成对孕妇的故意伤害罪。[11]我国刑法学通说在该问题上形成了如下几个基本的结论：“人的生命（权），始于出生，终于死亡”、“母体中的胎儿与人死亡后的尸体都没有生命权的存在”、“出生后的婴儿享有受法律保护的生命，可以成为故意杀人罪的对象……胎儿不能成为故意杀人罪的对象”，“堕胎与杀人具有本质区别”。[12]胎儿的生命与生命权没有得到刑法学界的认可，当然也就不存在对其生命与生命权的刑法保护。另外，即使在“何为出生”的认定标准上，我国刑法通说也是延后到极点。以大陆法系几个典型国家或地区为例，德国采取的是“阵痛说”，即母亲即将分娩，开始有规则地阵痛时，就是出生。日本采取的是“部分露出说”：即胎儿的身体的一部分露出母体时，就是出生。我国台湾地区部分学者采取的是“全部露出说”，即胎儿身体全部露出母体时，就是出生。而我国刑法通说与司法实践采取的是“独立呼吸说”，即胎儿在母体之外，且能够根据自己的肺部独立呼吸时，才是出生。[13]那些已经规定了堕胎罪的国家或者地区，在故意杀人罪中的“人”的出生采取的“阵痛说”、“露出说”尚可理解，毕竟杀死胎儿的行为即使不以故意杀人罪处理，还可以用堕胎罪来处理。然而，我国大陆地区的刑法在没有规定堕胎罪的前提下，仍然将故意杀人罪中的“人”解释为具有独立呼吸能力的人，这的确不利于对胎儿权益的保护。

我国刑法学的“独立呼吸说”很可能直接采用的是我国民法通说的观点。在民法学领域，关于自然人出生的时间主要有“阵痛说”、“生声说”、“断带说”、“一部露出说”、“全部露出说”、“独立呼吸说”等观点，其中“独立呼吸说”为我国民法学界的通说，即以胎儿与母体完全分离而能独立生存时为出生。[14]尽管我国民法学在人的出生问题上采用的是“独立呼吸说”，否认胎儿是人，不具有民事权利能力，但在我国民事立法体系中，实际上有其他民事性法律条款部分涉及到对胎儿权益的保护。例如《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”[15]问题是刑法学界一旦采用了民法理论中的“独立呼吸说”，在现有的规则体系下，对胎儿的权益就无法形成刑法规则意义上的保护。

当然，法学界对出生的“独立呼吸说”界定，是由我国过去特定的历史环境所决定的。由于“文革”之前人口以几何级数的方式产生极度膨胀，庞大的人口对我国的社会、自然资源的消耗形成了极大的压力，成为社会可持续发展的沉重包袱，乃至成为危及全人类生存环境的重大问题，所以我国确立了严格控制人口数量的计划生育政策。将计划生育政策视为基本国策，这一政策无疑是符合国情并且有利于全球的生存环境的可持续性发展，因而是合理的。在此背景下，很多地方政府为了严格执行人口指标，往往对不听工作人员规劝与指导的计划外怀孕妇女采取强制引产措施，强制引产成为了计划生育法之外的潜规则。[16]甚至会出现一些工作人员严重侵犯婴儿生命权的故意杀人案件，由于“独立呼吸说”所导致的证据不足等问题，未能得到处理。[17]对于过去这种动机良好、手段错误的常态做法，学界与司法部门往往采取的是默认态度，很少有人提出强制引产行为构成对胎儿权益的不法侵犯的学术观点，司法部门更不可能按照侵犯胎儿生命权的犯罪来处理。所以在刑法学界，“独立呼吸说”也就理所当然地成为通说。这些做法或者观点在当时的特定历史环境下具有一定的实质合理性，也是可以理解的。但近些年我国政府逐步走向了法治的轨道，1997年9月，中共十五大提出党领导人民治理国家的基本方略是依法治国。依法治国成为我国政府治国安邦的基本方略和基本国策。2004年，我国更是历史性地将“国家尊重和保障人权”写入宪法修正案。中央政府部门一再强调“坚决反对强制流产”，也早就向全国各地发文，明令禁止各级计生部门强迫妇女接受人工流产和输卵管结扎。[18]但一些地方仍然时不时会发生强制流产的事件。在笔者看来，如果此时刑法教义学还坚持不利于保障人权的“独立呼吸说”，学界、司法部门对违反计划生育法的强制引产行为继续采取默认或者不作为态度，就与国家的法治之路背道而驰。

因此，笔者认为，无论从社会环境的变化上来看，还是从法理上看，法学界都应当反思并矫正“胎儿不是人”、“独立呼吸说”等不合理的法律解释观点。

三、部分“强制引产”行为构成故意杀人罪的法教义学论证

本文所言的“强制引产”是指违背妇女的意志，通过强迫、欺骗或者其他手段对怀孕妇女进行人工引产的行为。笔者认为如果胎儿已经具有了宫外可能存活性，也就具有了生命权，除非有特别的法律规定，或者基于其他正当化的事由而合法剥夺胎儿的生命权，否则强制引产的行为就有可能构成对胎儿的故意杀人罪。以前刑法学界之所以认为故意杀死胎儿的行为不可能构成故意杀人罪，核心理由在于“胎儿尚未出生，不具有生命权”。[19]但这种观点并不合理。

（一）在民法上应当承认胎儿具有“法律人”的主体地位

前文已经从生物学以及生命伦理学的层面论证了“具有宫外可存活性的胎儿是人”的命题。从自然法的角度看，既然胎儿属于“社会的人”的范畴，原则上就享有相应的权利，如生命权、健康权、出生权。[20]当然由于自然法的内容往往是一些“正义”、“自由”、“平等”、“博爱”等抽象的价值观念，人类社会当然离不开这些基本的自然法观念；但现实的法治实践却不能仅靠这种“自然法”观念去司法，而是必须以现有的法律规范为前提。如果法律明确规定“胎儿不是人”，或者明确否定了胎儿作为法律人的主体资格，当然杀死胎儿的行为肯定不构成故意杀人罪。但现在看来，我国的法律并没有这样的规定。尽管民法通说认为《民法通则》第9条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定是“胎儿不是人”、“胎儿不具有任何意义上的法律资格，也不享有任何意义上的民事权利”的法律依据，但是这一结论，只是学者对我国相关的法律未能进行合理解释所致。解释者必须“心中永远充满正义，目光不断往返于（刑法）规范与（生活）事实之间”。[21]在笔者看来，“胎儿不是人”这一看起来无可争议的解释其实存在很多问题。

首先，该解释结论与《继承法》第28条规定相矛盾。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”[22]如果“胎儿不是人”，为什么要保留（活体）胎儿这一“不存在的主体”的继承份额？虽然该条法律操作起来并不难，但没有学者说清该条法律的教义学根据，顶多只是说出一个基本事实：“依据民法通则之规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事关系之主体。为保护其将来出生后的利益，设有特殊规定”。[23]所以在笔者看来，与其说“关于胎儿利益之保护，成为民法一大问题”，[24]不如说这一问题是我国民法学者在解释民法时，“依据民法通则之规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事关系之主体”的前见出了问题。如果依据这一前见，那么诸如“胎儿利益”这一概念本身都存在逻辑问题。既然“胎儿不是人”，胎儿不是法律关系主体，何谈利益（客体）？不存在“胎儿利益”（客体），又何谈“胎儿利益之保护”？所以在笔者看来，只要各国法律涉及到了胎儿利益的保护，无论其保护的方式或者范围有什么差异，其逻辑前提必然是承认胎儿属于法律上的人。否则，民法学者怎么解释法律，都会自相矛盾。实际上，现代有些国家或者我国台湾地区的民法理论就有“胎儿（只要活着出生）亦是人，其当然有民事权利能力，胎儿与已出生的人同等受法律保护”的观点，古罗马也有这样的规则：“只要对胎儿有利，就应当将胎儿视作已经出生”。[25]在立法层面上，《日本民法典》在“侵权行为”一章第721条规定：“胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。”在“父母子女”一章第738条还规定：“父对胎内子女，亦可认领。”[26]

其次，法律上的“人”并非只有单一的含义，而是根据人的自然存在属性的具体状态不同，或者其他社会要素的不同以及法律规范赋予的权益内容或者权益实现方式的不同而存在多层次的含义。《民法通则》第11～14条就根据人的年龄、智力、精神状态、劳动状态等因素将人划分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力的人。但这并不意味着除此之外的存在就不能是法律人。从自然人的死亡的角度来看，即使公民死亡之后，不再具有生命权，不能成为故意杀人罪的对象，但有些与人身相关的权益，比如死者的名誉权、肖像权、某些知识产权等，也仍然得到相关法律的保护。另外，《民法通则》中规定了与有生命的自然人相对的“法人”概念。如果连无生命的法人都属于“法律人”的概念范畴，那么有什么合理的根据能否认有生命的胎儿属于“法律人”？显然，“法律人”的指涉范围要广于《民法通则》所规定的“公民”、“自然人”。《民法通则》第9条所规定的“具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”意义上的法律人的条件是“从出生时起到死亡时止”，但并不能因此而反推出该条法律确认了“出生前的胎儿不是法律人”、“死人不是法律人”之类的解释结论。《民法通则》第9条并不是出生之前、死亡之后不具有任何意义的法律人的禁止性规定。因此，根据“法律不禁止就是允许”的现代法治原理，在法律教义学上纠正传统的“胎儿不是法律人”的解释学观点，承认胎儿属于法律人，不仅可行，也有必要。

（二）在刑法上胎儿属于故意杀人罪中的“人”

故意杀人罪是侵犯生命的犯罪，“作为生命与身体的犯罪对象的人，只限于有生命、身体的自然人”。[27]其实，“自然人”只是与无生命的“法人”相对立的概念。只不过刑法通说直接采用了民法通则关于自然人（公民）的生命“始于出生、终于死亡”的界定，没有考虑到胎儿也属于具有生命、身体利益的自然人范畴，需要法律的保护。虽然胎儿不属于我国《民法通则》第9条所规定的狭义的自然人或者公民（狭义的法律人），但是胎儿属于有生命的法律人，将胎儿解释为故意杀人罪中的“人”，在语义上并不存在障碍。

从法律解释的可预测性看，将胎儿解释为“人”并没有超出国民的预测可能性。在老百姓的话语中，通常称怀孕为“怀了孩子”，父母也对胎儿称之为“我的孩子”、“宝贝”。有的父母在胎儿还没有出生之前，就给胎儿取了名字，或与胎儿进行情感上、语言上的沟通。胎儿月份越大，父母将其视为“人”的意识越强。“中国人常说杀死了一个孕妇，是杀死了两条（人）命”。[28]从这个角度看，如果将当代老百姓关于“人”的通常观念视为通常的语义，那么《民法通则》关于自然人“始于出生、终于死亡”的规定就是一种限制性规定，在刑法中将胎儿解释为“人”（自然人）反而只是平义解释。如果将《民法通则》中“始于出生、终于死亡”的定义视为“人”（自然人）的通常语义，[29]那么将胎儿解释为“人”（自然人），也只是对“人”（自然人）的扩大解释，而不是类推解释，并不违反“法无明文不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

从体系解释的角度看，我国《刑法》第49条规定：“审判时怀孕的妇女不适用死刑”的规定，实际上蕴含了“胎儿是人”的根据。刑法学者在解释该条法律的立法理由时通常是“保障人权”、“出于人道主义的考虑”，但如果不承认“胎儿是人”，而只是妇女的一块组织，“杀死”一个死刑犯身体的一块组织，就谈不上“不讲人权”、“不人道”的问题。那么我国司法实践中曾经出现的为了判孕妇死刑而在狭义的“审判时”之前对孕妇进行人工流产的做法，也就谈不上“违法”或者犯罪。[30]有学者就正确地指出：“《刑法》和《刑事诉讼法》中对怀孕妇女不判处死刑的规定，其目的在于保护胎儿的生命”。[31]

从部门法的性质角度出发看，即使民法学界不接受笔者的“胎儿属于人”的解释结论，仍然坚持“胎儿不属于人”的传统观点，也不妨碍在刑法学领域将胎儿解释为人。在解释法律时，没有必要在任何问题上都维持民法与刑法中同一用语含义的统一性，这是法律解释学中常见的现象。[32]例如，1994年民政部新颁布的《婚姻登记管理条例》规定“符合结婚条件的当事人未经结婚登记而以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护”，该规定意味着在民法上不再承认事实婚的有效性，事实婚姻关系的男女双方在法律上均视为“无配偶”，也就不存在事实婚的重婚。但随后最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》仍然确认了法定婚与事实婚重合构成重婚罪的刑法规则。事实上，法学界关于“出生”的概念，以前的刑法通说与民法通说就有可能存在不同的解释。有学者指出：“关于何为出生，学说上有一部露出说、全部露出说、独立呼吸说。（民法）通说为全部露出说。但刑法上以一部露出说为通说。这是由于对保护法益的不同考虑所致。”[33]换言之，在法律解释过程中，从严格保护生命法益的刑法目的出发，传统的刑法通说将民法学中的“人的出生”时间略微推前了。所以，《民法通则》第9条的规定，不足以构成在刑法教义学上将胎儿解释为人的法律障碍。

（三）从比较解释的角度，将强制堕胎行为解释为故意杀人罪的合理性

在传统的刑法解释学中，由于坚持以出生作为人的生命起点，由此得出“胎儿不能成为故意杀人罪的对象”的结论。有学者还提出了堕胎不构成故意杀人罪的比较法理由：“我国刑法没有规定堕胎罪，堕胎与杀人具有本质区别”。[34]但是从比较解释的角度看，这一解释理由恰恰存在问题。多数大陆法系与英美法系的国家、地区原则上是禁止堕胎的，因此在故意杀人罪之外还规定了堕胎罪。在这种立法体例下，“堕胎罪的行为对象是胎儿，因此，在堕胎罪中，确定区分人和胎儿的标准，就非常重要”。[35]此时，这些国家的学者强调胎儿不是故意杀人罪中的“人”，坚持“胎儿不是人”，强调“堕胎与杀人的本质区别”，并不会产生对胎儿生命权刑法保护的缺失问题。但是我国刑法学者将德日刑法解释学的这一结论照搬到对我国刑法的解释，忽视了我国刑法与其他国家刑法具体罪名规定方式的细微差异，这就出现了因为解释方法不当而人为设定不应有的刑法漏洞的方法论缺陷。例如《法国刑法典》分别规定了故意杀人罪、谋杀罪、毒杀罪，而我国《刑法》仅仅规定了一个故意杀人罪。显然我们不能认为谋杀、毒杀行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而无罪。[36]同理，我们不能因为我国刑法没有在故意杀人罪之外单独规定“堕胎罪”、“杀婴罪”、“生产时杀婴罪”，就认为这是我国刑法的漏洞，从而得出这一切行为也均不符合侵犯人的生命权的故意杀人罪的解释结论。相反，在我国没有规定这些罪名的前提下，更应该将已经具有了宫外可能存活性的胎儿合理解释为故意杀人罪中的“人”，避免因为解释不当而人为制造不必要的“法律漏洞”。

《奥地利刑法典》的有关立法为笔者的这一解释结论提供了间接的论据。《奥地利刑法典》除在第2章独立规定了“中止妊娠罪”之外，[37]还在第1章“针对身体和生命的应受刑罚处罚的行为”中，第75-81条依次分别规定了谋杀罪、故意杀人罪、受嘱托杀人罪、协助自杀罪、生产时杀婴罪、过失杀人罪、特别危险的过失杀人罪。其中第79条所规定的生产时杀婴罪的法条是：“母亲在生产过程中杀死婴儿，或孕妇杀死腹中胎儿的，处1年以上5年以下自由刑”。[38]可见，“生产时杀婴罪”这一罪名既包括我国刑法学通说所言的故意杀人罪中的“人”（婴儿），也包括“不是人的胎儿”，在立法上体现出杀婴与杀胎的同一性质。有的国际法也明确了这一点，例如1969年的《美洲人权公约》第4条规定：“每个人都享有其生命受到尊重的权利，该权利应由法律加以保护，而且一般来说，从受精那一刻起即应受到保护。任何人的生命权都不能任意地被剥夺。”所以在笔者看来，与其说这些国家刑法中故意杀人与杀婴儿、杀胎儿之间“有着本质的区别”，不如说它们之间只是形式的区别（具体罪名上的区别），二者在本质上都是侵犯人的生命权的故意杀人行为。具有宫外可存活性的胎儿与婴儿的区别也就是穿不穿“马甲”的问题。我们不能因为胎儿穿上了一捅就破的一层“胎衣”（“阵痛说”），或者在产道内（“露出说”），就认为胎儿不是人，其生命法益不值得保护。就此而论，笔者认为其他国家所规定的“堕胎罪”、“杀婴罪”、“生产时杀婴罪”、“中止妊娠罪”等罪名，不论其是否与故意杀人罪规定在同一章节，这些具体罪名与故意杀人罪的关系是部分的特别法条与一般法条的关系。[39]而我国刑法只规定了一个概括性的故意杀人罪，将具有宫外存活性的胎儿解释为故意杀人罪中的“人”，实属理所当然。

从国外司法判例的角度看，胎儿属于人，其生命法益值得刑法或者人权法的保护已经是多数法官的基本共识。最典型的是冯诉法国（Vo v.France）一案。1991年，法国里昂的医生误把冯女士甲当作冯女士乙对其作了避孕环摘除手术，导致妊娠21周的胎儿流产。冯女士甲以过失杀人罪向法院提起诉讼。从法国法院一审判无罪、上诉审判有罪、到终审判无罪，再到2003年欧洲人权法院将案件交由大法庭审判，判决冯女士败诉这一漫长的诉讼过程中，除了法国法院终审时的个别法官明确“否认胎儿是有权得到刑法保护的‘人’”之外，其他法官，无论是持有罪的观点还是无罪的观点，都直接或者间接地肯定，至少没有否认“（部分）胎儿属于人，其生命法益值得法律保护”。[40]例如法国一审法院之所以判有过失的医生不构成过失杀人罪，理由在于：根据科学的现有证据，胎儿只有生长到6个月以后才能存活下来，一个21周大的胎儿绝不能被认为是一个“人”。这一判决理由反证：如果胎儿超过6个月，就属于故意杀人罪或过失杀人罪中的“人”。在美国著名的罗伊案中，最高法院的判决虽然确认德克萨斯州将一切怀孕阶段的堕胎规定为犯罪，过于宽泛地限制了妇女的选择权而违反了宪法，但也确认了“在第三孕期（24周到28周），由于胎儿已经具有母体外存活可能性，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施”规则，[41]此时堕胎原则上构成犯罪。

四、部分堕胎行为不构成故意杀人罪的事由与根据

“是否处罚侵害胎儿生命的堕胎行为，与宗教背景、人口政策等有密切的联系”。[42]由于我国实行的是严格控制人口数量的计划生育的基本国策，在法律上也只是禁止选择性别的人工终止妊娠行为，并没有像多数西方国家那样全面禁止堕胎。[43]国情的不同与法律具体规定的不同必然导致对同种行为是否成立犯罪以及成立犯罪的条件、范围的解释有可能不同。笔者并不认为所有的堕胎行为在我国都构成故意杀人罪。从积极的犯罪构成角度看，在我国构成故意杀人罪的堕胎行为，必须具备以下两个条件：

第一，胎儿具备了宫外可存活性。这是因为只有胎儿具备了宫外可存活性，才具备了故意杀人罪中“人”的基本条件。不具备宫外可存活性的胎儿，由于缺乏生命的必备要素，所以不是故意杀人中的现实的“人”，而只是可能发育为“人”的某种物质性存在。现实的生命不存在，也就没有生命权的存在，堕胎行为当然不可能构成故意杀人罪。其中，胎儿宫外可存活性的时间，以本国医学的一般水平为判断标准。

第二，堕胎行为违法。违法的堕胎有两种情况：1.无论怀孕的妇女是否取得了准生证，母亲之外的其他人违反母亲的意愿，强制堕胎。2.已经取得了准生证，但母亲进行非法的性别鉴定，出于性别选择目的而同意堕胎。

上述堕胎行为构成故意杀人罪的两个基本条件，实际上从消极的犯罪构成角度，提示了我国部分堕胎行为不构成故意杀人罪的出罪事由。

第一，对于不具备可存活性的胎儿的堕胎行为，无论是否取得母亲的同意，均不构成故意杀人罪。但对于不具备可存活性的胎儿的强制堕胎行为，虽然不构成对胎儿的故意杀人罪，仍有可能构成对孕妇的故意伤害罪。[44]

第二，对具有了宫外可存活性胎儿的堕胎行为，如果取得了孕妇的同意，原则上排除堕胎行为的违法性，不构成故意杀人罪。

以上有关堕胎行为不构成故意杀人罪的出罪事由，需要进行刑法教义学的说明。

首先，关于胎儿何时为人的问题，笔者赞同“宫外可存活性”的观点。不具备宫外可存活性的胎儿，不是具有相对独立性的生命个体，而是“潜在的人”、“未来的人”。故意杀人罪中的“人”肯定只能是“现实存在的人”，而不能是“潜在的人”或者“未来的人”。

其次，虽然从自然法的角度看，只要有生命的人，就有生命权，但实定法却必然会权衡各种法益，或者基于其他因素的考虑而对法益进行相对化，并对其进行技术性的处理和具体规则设计。例如，在规定有死刑的国家，死刑犯的生命及其生命权，就可以被合法剥夺。对死刑犯执行死刑并不构成故意杀人罪，依法执行法令就成为执行死刑行为排除犯罪性的事由。同理，具有宫外可存活性的胎儿具有生命权，但在实行计划生育国策的中国，依照有关的法律，对计划外怀孕的妇女合法的堕胎行为也就成为排除犯罪性的事由。只有违法的堕胎行为才会构成对胎儿的故意杀人罪或者对怀孕妇女的故意伤害罪。

再次，在笔者的解释结论中，关于堕胎的违法性判断，原则上是以怀孕的妇女是否同意为条件。这是因为胎儿与婴儿虽然在生命的意义上是同质的，但在生命的存在状态上毕竟存在差别。在生物学上，胎儿属于母亲身体的一部分，宫内胎儿生命的存在只具有相对独立性。宫外的婴儿可以不依赖母亲而生存，而在宫内的胎儿必然依赖于母亲的身体而生存。因此胎儿的生命权及其衍生的出生权受制于不同国家对母亲的生育权的具体法律规定。在全面禁止堕胎的国家，母亲原则上不具备决定胎儿出生与否的自我决定权。在实现计划生育政策的国家，相关的法律原则上赋予了母亲决定胎儿出生的同意权。这与刑法理论上的被害人承诺的超法规的违法阻却事由只能适用于轻伤以下的承诺，不适用于重伤与死亡的承诺是两回事。

最后，虽然根据我国的相关法律，母亲原则上具备决定胎儿出生的自我决定权，但也有例外或者限制。《人口与计划生育法》第35条规定：“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”2003年施行的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》规定：“符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。已领取生育服务证，未经计划生育行政部门批准擅自终止妊娠的，乡（镇）人民政府、街道办事处或县级人民政府计划生育行政部门应当给予批评教育；在未确认事实前，暂不批准再生育的申请。”可见，已经取得生育证的怀孕妇女，除非有特别的正当事由，[45]也不得擅自决定人工终止妊娠或决定进行非医学需要的性别选择的人工中止妊娠，这是对母亲原则上具备决定胎儿出生的自我决定权的限制。由于我国相关法律条文对擅自终止妊娠的禁止针对的是领取了生育服务证的夫妻，也就是说，法律并不禁止未领取生育服务证堕胎的情况，包括未婚生育，超生生育等情况。所以对于不符合《人口与计划生育条例》规定生育条件而怀孕的妇女，即使该妇女通过某些方式进行了性别鉴定，出于性别选择的目的而同意堕胎，由于在客观上该堕胎行为并不违反计划生育法，该堕胎行为不具备规范违反性，也就不具备违法性，故不构成故意杀人罪。

以上的刑法解释足以表明，将具有宫外生存可能性的胎儿解释为故意杀人罪中的“人”，将强制引产行为定故意杀人罪，与我国的计划生育国策以及相关的计划生育法律法规并不冲突。学界那种“一旦赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，将对妇女保护和中国社会发展极为不利”[46]的观点是站不住脚的，学界认为这种解释会冲击计划生育国策的担心也是不必要的。相反，笔者的解释结论能够真正保护胎儿与妇女的权益，有利于社会的发展与进步。当然，考虑到过去有太多类似的强制引产事件，为了防止翻案而产生的诉累等问题，到底是通过司法解释或者案例指导制度来确立不得溯及既往的规则，还是通过刑事立法确立新的罪名来解决该问题，这只是一个中国特色的法律技术处理问题，与本文的解释结论的合理性与否没有直接关系。

周详，单位为中南财经政法大学刑事司法学院。

【注释】

[1]例如美国总统竞选中，“堕胎”与“死刑存废”几乎是竞选者必然要表明立场的两个问题。

[2]参见邱仁宗：《生命伦理学》，中国人民大学出版社2010年版，第55～56页。

[3]吉尔柏：《胎儿的故事》，刘祖洞译，家杂志社1948年版，第2页。

[4]同前注⑵，邱仁宗书，第60页。

[5]至于胎儿在什么具体的发育阶段就具备了意识，这只是一个具体的科学证明的问题。

[6]同前注⑵，邱仁宗书，第62页。

[7]关于前四种观点的质疑，笔者是认同的。有关这五种观点的质疑理由，参见同前注⑵，邱仁宗书，第57～58页。

[8]同前注⑵，邱仁宗书，第58页。

[9]参见边旭明、付晨薇：《早产的定义分类和诊断》，《现代妇产科进展》2011年第3期。

[10][日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第14页。

[11]当然国内有学者提出一种新观点：根据隔离犯的着手理论，故意伤害胎儿，待胎儿出生后，构成对胎儿的故意伤害罪，但杀死胎儿的，则对胎儿这一对象而言只能是无罪。参见张明楷：《故意伤害罪探疑》，《中国法学》2001年第3期。在笔者看来，尽管这种观点的论证能自圆其说，但其反差性结论，实难让人接受。根本原因还是其逻辑前提——胎儿不是人——出了问题。

[12]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第511页。张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第757页。

[13]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第634页。

[14]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第76页。

[15]笔者认为该条法律中的“保留的份额按照法定继承办理”从语意的可能性上有两种解释：从传统的“胎儿不是人”立场出发，出生时为死胎的，保留的遗产份额按照胎儿不存在时的法定继承关系办理，这是民法学界几乎唯一的解释。但是如果站在“胎儿也是人”的新立场出发，那么该条法律可解释为：出生时为死胎的，保留的遗产份额按照第二次死亡的法定继承关系办理（如保留的遗产份额由胎儿的父母作为第一法定继承人来继承）。

[16]莫言的小说《蛙》就用接近纪实的手法，描述了一个乡村医生“姑姑”既接生又要执行计划生育，强制计划外怀孕的妇女人工流产的“快乐并痛苦”的经历。反映新中国近60年波澜起伏的农村生育史，描述国家为了控制人口剧烈增长、实施计划生育国策所走过的艰巨而复杂的历史过程。

[17]笔者查到一个典型的故意杀人案例：2005年某乡计生办工作人员将怀孕9个月的本村村民黄某的妻子带到计生办手术室，给她打了一针，但那一针并未将胎儿致死。当日下午黄妻将孩子生下，计生办工作人员见状，就让黄把仍活着的婴儿丢掉。接着，同村的刘老太太在厕所捡到了还活着的弃婴，计生办工作人员发现后又将其夺走，放在水稻田里淹死。（穆云涛，黄玉良：《妇女权益保障法人口与计划生育法 母婴保健法》，中国社会出版社2006年版，第129～130页）。本案中胎儿意外出生，或许是计生办的人员的“工作经验不足”，没有在胎儿生下来之后立马捂死或者淹死婴儿，且有刘老太太这样的第三人的人证，以至于留下了婴儿“独立呼吸”的确凿证据。即使这种典型的故意杀人案，也只是学者主张有罪，在司法实践中是否进入刑事程序就不得而知了，何况实践中更多的是证据不足的案例。

[18]《中国政府坚决反对强制流产》，http：／／news．sina．com．cn／richtalk／news／9810／103016．html，2012年7月2日访问。

[19]广义的胎儿包括具有宫外可存活性的胎儿，也包括之前的胎儿。下文中，笔者使用“胎儿”一词时，如无特别说明，通常特指“具有宫外可存活性的胎儿”。

[20]当然，由于胎儿与母亲存在着特殊的人身与社会关系，胎儿的生命权、健康权以及出生权又不是绝对的，而是相对的。对此，后文略有讨论。

[21]张明楷：《刑法解释理念》，《国家检察官学院学报》2008年第6期。

[22]继承法中的“胎儿”是广义的胎儿。

[23]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第91页。

[24]同上注，第91页。

[25]同前注⒁，马俊驹等书，第77～78页。

[26]《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第128、139页。

[27]同前注⒀，黎宏书，第634页。

[28]王贵松：《价值体系中的堕胎规制—生命权与自我决定权、国家利益的宪法考量》，《法制与社会发展》2007年第1期。

[29]在中国古代，就有哲学家采取这种说法，荀子说：“生，人之始也；死，人之终也。”韩非于说：“人始于生，而卒于死。始之谓出，卒之称入。故曰：‘出生入死’。”

[30]1990年最高人民法院研究室《关于如何理解“审判时怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》：在羁押期间已是孕妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，不适用死刑。

[31]同前注[28]，王贵松文。

[32]即使是同一部法律不同法条中所使用的同一词语，其含义也有可能“必须做出不同的解释”。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第58～59页。

[33]同前注[23]，梁慧星书，第90页。笔者推测，梁慧星教授关于出生“通说”的指称可能不是“我国通说”，而是“外国通说”。

[34]同前注⑿，张明楷书，第757页。

[35][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第7页。

[36]参见同前注[32]，张明楷书，第216～242页。

[37]类似于其他大陆法系国家通常在侵犯生命、身体法益章节中所规定的“堕胎罪”。

[38]《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第36～37页。

[39]具有宫外可存活性的胎儿属于“人”。此时堕胎罪与故意杀人罪是特别法条与一般法条的关系。不具有宫外可存活性的胎儿不属于“人”，此时堕胎罪与故意杀人罪不存在特别法与一般法条的关系。

[40]参见刘宇萍：《胎儿生命权：一个欧洲人权法院裁而未决的问题》，《中国检察官》2009年第4期。该医生的具体的行为是不是一定构成过失杀人罪，这只是一些复杂的法律规范的适用或者解释的技术性问题。

[41]赵利、袁明：《道德困境下的司法难题——从罗伊判例说起》，《广西社会科学》2008年第3期。

[42]同前注⑽，西田典之书，第13页。

[43]欧洲主要的国家人口处于负增长状态，这是多数西方国家禁止堕胎的一个社会原因。当然全面禁止堕胎的国家，也将医学上的、伦理上的、甚至优生学上的堕胎作为违法性的排除事由。

[44]我国《人体轻伤标准》第42条规定：“损伤致孕妇难产流产，应认定为轻伤”。《人体重伤标准》第78条规定：“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染的，应认定为重伤”。该规定意味着杀死胎儿的行为构成故意伤害罪的前提是“孕妇损伤”。

[45]如胎儿有严重的缺陷，再如母亲在怀孕期间提出离婚并且离婚了的，均有可能构成已经取得生育证的母亲决定胎儿不出生的正当理由。

[46]刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第91～92页。