郭兴利:生命权不平等的法律治理

选择字号:   本文共阅读 586 次 更新时间:2022-02-13 10:31

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郭兴利  

摘要:  生命权不平等是一种综合性的不平等,甚至是各种不平等的综合体现。生命权不平等的表现形式,有直接与间接两个方面,分别指个人的生命权由于直接受到非法的侵害、剥夺而导致的不平等,以及因为与生命权有着密切联系的权利无法得到有效保障而导致的生命权的不平等。应对生命权的不平等,需要整体性的法律治理。宪法通过彰显生命价值为法律治理生命权不平等提供基本原则,宪法应该明文规定生命权并且强化实施机制。普通法律要更好的为法律治理生命权不平等提供更具体的法律保障,刑法要进一步减少和慎用死刑、行政法要更好的关爱生命、社会法要更加关注人性。

关键词:  生命权 平等 不平等 生命伦理

生命,对于每一个人都是唯一的,更是珍贵的。每一个理性的人,都会珍爱自己的生命,并平等地尊重他人的生命。生命权对于每个人来说,都应该是不可剥夺的权利。人人生而平等,首先就应该在生命权上平等,这是人类追求平等的最基本、最恒久、最重要的目标之一。应对不平等,首先应该是应对生命权的不平等。但是,由于人类文明发展的种种局限,现实的世界充满了各种各样的不平等,对生命权的漠视、伤害乃至进犯的现象随处可见,使得生命权的平等面临着重重困境。为什么生命权的平等面临如此艰困的境地?一个基本的原因,就是生命权不平等乃是一种综合性的不平等。在应对不平等的进程中,法律扮演着重要的角色。对生命权予以平等保护,是法律应当且必须持守的对于生命的伦理关怀。冰冷的法律不会赢得人类理性的尊重,真正的法律信仰不仅是建立在公平、正义、自由、平等等抽象原则以及权利、义务等具体规则之上的,而且是建立在对生命和生命权的尊重、确认、呵护、保障之上的。


一、生命权的主要内容与重要价值

生命,是我们最熟悉的自我的一种存在,是一种与我们自己——无论是作为个体的自己,还是作为类的自己——相伴而行的存在。但这种存在却不时地被人类自己所忽略。生命权概念的引入,在一定程度上让我们更好的认识这一存在。


什么是生命权?生命权是指个体的人所享有的对自己的生命享有的权利。生命权概念,从正向来理解,意味着个人对生命这样一种自然状态的肯定,即个人维持其生命的权利,求生的权利。求生,是人——以及任何生命体的本能,生命权因此也是人的一种自然权利。如霍布斯所言:“自然权利的首要基础就是:每个人都尽其可能地保护他的生命”。[1]从反向来理解,这意味着个人不得被任何人、任何团体、任何组织非法剥夺生命,以及自己的生命安全不受非法威胁的权利。生命权应该是一个综合性的权利。一般而言,我们认为有生命的人即享有生命权。[2]


生命权的主要内容又如何?生命权作为一项基本权利,其具体包含哪些内容,在学界仍有争议。例如,有论者认为:生命权包括生命存续权、生命自由权、生命尊严权和生命安全权。生命权的限制涉及安乐死、堕胎自由、代理孕母、死刑判决与执行以及警察公务杀人等问题。[3]也有论者指出:人的生命具有生物性与社会性双重属性,生命权权能既包括享有也包括抛弃。[4]换言之,生命权既包括正常状态下的个人享有生命的权利,也包括丧失生存欲望等特殊状态下的个人抛弃生命的权利。我们认为,生命权的内容不是一个先定性的、固定的范围,而是根据时代的发展,可能有所演进的范围。但其最基本的内容,应该是个体享有的保有、持续自己生命的权利。这不仅源于生命是人的价值的前提,求生是人的本能,更是源于人类文明的基本要求和内在脉动。放弃或结束生命,在现实中或许是社会对特殊状态下的个体的一种无奈选择的不愿意接受、但又不得不接受的事实,但是能否在当前的中国上升为一种权利,我们对此持怀疑的态度。这也提示我们,生命权的神圣性,并不意味着生命权的内容是“先在的、固有的”,因为这对于解决尘世的复杂的生命权纠纷往往并无助益。[5]相反,“生命权的内容与范围并非先验的、本质的存在,而是在制度性的论证管道中被逐渐塑造的。”[6]从国家对生命权承担的义务角度看,虽然有论者“生命权要求国家在它面前尽量保持一种消极的不作为的态度。”[7]但是,我们认为,国家对生命权的享有者不仅具有消极的不得任意的、非法的剥夺、伤害其生命的义务,还负有对个体的生命权采取积极的保护生命安全的义务。即“立法、行政和司法等国家机关对公民的生命权不仅要消极尊重自己不去侵犯,而且要采取有效措施予以积极保护。国家对基本权利应当在消极尊重与积极保护之间取得恰到好处的平衡。”[8]“生命权从消极防御体系走向积极保护的策略是大势所趋”。[9]甚至有论者认为:“在人的尊严之下,仅有消极意义上抵制国家专断剥夺个人生命的概念理解远远不够,必须辅之以国家能动保护生命的意涵,以维持生命并提升生命质量。”[10]著名学者王利明也认为:生命权的内涵最初主要是法律保护每个个人的生命不受非法剥夺。但近几十年来,生命权的内涵在逐渐发生变化。生命权除了其原有的内涵外,还意味着每个个人应享受适当的条件从而能够有尊严地活着,国家应努力改善社会人的生存条件。从而,生命权的内涵不仅包含国家或任何人不得随意剥夺他人的生命,还包括国家有义务和责任提高每个人的生命质量。[11]


生命权为何重要?生命权的重要性是不言而喻、不可置疑的。第一,生命权是个人享有其他权利的前提和基础。[12] 任何个人在一个现实的世界中,无论享有什么权利,都有一个前提,即他或她是一个被法律承认的个体的、有生命的人。虽然人的生命究竟从何时算起在学界和法律中还存有争议,但是,这并不影响有生命的人成为享有其他权利的前提和基础这一判断本身。没有生命,人也就不再是法律意义上的人,权利也因为没有主体的承受而空置。可见,只有个人享有保有自己生命的权利,才能够保障自己的生命不受非法侵害与剥夺,进而才有可能享有其他的权利。可见,“生命权是人类享有的最基本、最根本的权利,是人享有其它一切权利的前提和基础”。[13]第二,生命权是人求生的本能的体现。人的本能,是人之为人的一种自然的、永恒的的能力。人的本能有多种多样,简单的如饥食渴饮,但是,在人的所有本能中,求生的本能应该是最根本、最基础的。“主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。”[14]生命权就是人的求生的本能在法律上的确认和体现。第三,生命权是最基本的人权。人权是人之为人的权利,是一种所谓的自然权利。米尔恩指出:“生命权是一个人之所以被当作人类伙伴所必须享有的权利”,“生命权,如果说有什么权利算作人权的话,它就是。”[15]布莱克斯通指出:“在法律上,生命权是‘不朽的自然法’赋予个人的绝对权利。这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法,当然比其他任何法都具有更高的地位……任何人类法,只要与它相抵触都是无效的。”[16]在一个人权高涨的时代,生命权作为最基本的人权,其重要性当然是不证自明的。


二、平等生命权的双重困境

生命权对于个人而言是无比重要的,是人的最基本的权利。理性的讲,生命权的平等是应该是所有平等中最基本的、最起码的平等,也应该是最重要的、最关键的平等之一。但是,人类在发展的历程中,由于不断的受到“丛林规则”的过度影响,战胜对手成为一种“高尚”的追求,成为一种“成功”的标志,成为一种“价值”的体现,甚至成为一种“快感”的刺激。进而言之,在这样的“零和博弈”中,享有不平等的特权已经成为了胜利者的欲求与专利。正是在这样的已经异化的争斗中,生命权,这个本来人人都最尊贵的基本权利,成为了最大的牺牲品。因为,对他人生命的漠视乃至蔑视、对他人生命权的侵害乃至剥夺,不仅不能带给征服者羞愧与报应,反倒是成为了征服者炫耀的资本与功绩。也正是在这样的背景中,生命权越来越承担着更多的价值,它超出了自己本来的边界,内蕴着更多的权利的因子。因为,争斗中的强者,总是在侵害与剥夺弱者生命权的过程中,不仅体现着自己作为胜利者已经战胜了弱者,而且内隐着自己作为强者可以和弱者不平等,在财产上不平等,在地位上不平等,在权力上不平等……,正是由于有这么多的不平等做支撑,现在,连弱者的生命——这个人类每一成员最基本的权利,强者都可以不平等的加以非法的侵害与剥夺。因此,生命权的不平等,是一种综合性的不平等,是各种不平等的综合体现。在一个平等观念没有得到启蒙的社会,强者对弱者生命的剥夺,难道不是“家常便饭”吗?在一个平等观念没有得到法律保障的社会,强者对弱者生命的剥夺,难道不是“屡见不鲜”吗?


作为一种不平等综合体的生命权不平等,有着诸多的表现形式。为了论证的简洁,我们从直接与间接两个方面加以讨论。即我们一方面直接讨论生命权不平等的一些典型表现,另一方面讨论其他权利不平等中对生命权平等的影响。当然,前者是我们讨论的重点。


其一,直接的生命权不平等的表征。所谓直接的生命权不平等,就是个人的生命权由于直接受到非法的侵害或者剥夺,从而与他人的生命权形成的不平等。在现实的社会生活中,由于这样那样的原因,个人的生命权有时还遭受到来自公共管理机关和他人的非法侵害或者剥夺,从而使个人的生命权无法得到有效的保障,影响着生命权的平等。一方面,公共管理机关的不法或者不当行为造成的个人生命权的不平等。公共管理机关拥有强大的组织系统,手握巨大的唯一的合法性的暴力,是维护社会公正和生命安全的坚强后盾。但是,在现实的复杂多面的社会中,公共管理机关的公职人员由于各种原因,可能会不当行使公共权力,甚至由于受私人利益的干扰、侵染,可能“公器私用”,非法行使公共权力。这样一来,正好遭遇这类不当或者不法行使公共权力的个人,其生命权可能或者现实的受到不平等的对待。在这方面,比较突出的问题主要集中在死刑的滥用、死刑冤假错案与非法行政强制行为造成的死亡事件。这些问题,对于特定个体的生命权无疑构成了严重的威胁。尤其是,在非法的行政强制行为中,面对公共管理机关的强大暴力,或者在公共管理机关授意下的包括但是并不局限于拆迁公司、截访公司、地下监狱、精神病院等社会力量,[17]个体的生命权时有遭到侵害的可能。另一方面,非公共管理机关造成的生命权的不平等。在当下的中国,由于部分地区、部分人口的经济发展水平较低,一些人为了生存的需要,还在条件非常恶劣的环境下谋生。而提供工作岗位的公司或者企业,在利益的驱动下,一些时候根本置劳动者的生命安全不顾,使安全事故在中国成为一个高频发生的事件。例如,从2005年至2009年,“我国平均每天至少有 11 名矿工因为矿难而丧身。”[18]在这些事件中,受害者的生命权受到侵害,而这往往是他们在窘困的经济条件下的一种不得不进行的“自由”的选择,因为他们要生存,需要一份养活自己及家人的工作,而工作环境的安全隐患,他们也知道危险的存在,但是,为了“面包”他们实际上很难选择甚至别无选择。


其二,间接的生命权不平等的表征。所谓间接的生命权不平等,就是个人在一些和生命权有着密切联系的权利无法得到有效保障时,与他人的生命权形成的不平等。生命不是一个孤立的现象,生命的存在与生命的质量,都需要一些与之密切联系的物质乃至精神的要素,而这些要素中的最为重要的部分,已经和生命权一样,成为个人的一种权利。很显然,与生命权相关的其他权利如果不能得到有效的保障,生命权很容易被弱化进而可能虚化,因此,很有必要对此类权利进行讨论。那么,哪些权利与生命权的关系最为密切呢?我们认为其主要有:住所权、医疗权、环境权等。住所是一个人安身立命的基本的场所,是一个人有安全感的物质保障。一个房屋,不管它多么小、多么破,都可以安顿一个奔走的人。一个人如果长期没有住所,其生命权的平等又何以实现。医疗权,也可以叫做就医权,指个人处于疾病时,可以选择医疗机构并且得到其救治的权利,或者个人处于紧急状况时,有获得紧急救治的权利。如果一个人得不到有效的救治,对生命的威胁就现实的存在,最终由量变(生病)引起质变(死亡),个人的生命权也无法保障。医疗权的不平等,一方面体现为病患者是否有权选择认为足可以治疗自己疾病的医疗机构的权利不平等。普通的个人,通常可以自己选择医疗机构,但是,在我国,职业病的防治,往往很难选择医疗机构,社会发出了“看职业病为何必须到一个垄断的诊疗机构”的疑问,从而发生了“开胸验肺”等恶性事件,当事人的平等的医疗权受到侵害,其平等的生命权也受到一定的影响。[19]另一方面,医疗权的不平等还体现为紧急状况下病患者是否获得到医疗机构最基本的治疗的权利不平等。一个人在突发重大而急迫的疾病时,或者因为地震、洪灾、火灾、战争、骚乱等自然灾害或者社会事件时,是否能够得到最基本的治疗,对于其生命的延续,往往也有重要作用。如在国内即出现过多起由于家属不签字,医院拒绝手术从而病者死亡的事件,这间接的影响到了患者生命权的平等。环境权是个人能够在一个至少不对人体造成明显或者严重伤害的自然环境下生活的权利。近年来,人类的环境污染日益严重,引起了世人的高度关注,特别是在中国这样的发展中国家,环境污染问题严重的影响到了人的生命健康,成为一个重大的社会公共问题。因此,环境权也成为近来来在中国日益高涨的一项社会权,不过,对环境权的不平等,学界讨论还不够深入。我们认为,环境权的不平等,是指个人享有的对其生活环境不给人体造成明显或者严重伤害的权利的不平等。也就是说,面对日益严重的环境污染,个人当然有选择居住环境的自由,但是,这样的自由往往需要一些制度性条件和物质性基础,如果国家的法律法规使得个人很难自由的迁徙住处,如果个人的经济条件不足以使自己可以自由的搬迁——而这种严重的污染假如又是个人以外的其他原因造成的(如企业生产过程中的严重污染、自然灾害形成的严重污染等),那么,在这种情况下,如果导致污染产生的责任方,或者在自然灾害污染事件中的政府,又不能妥善的处理这些污染给周围的居民造成的健康危害,或者不能帮助居民搬迁,或者不能有效地处理污染源,那么,居民的环境权就受到了侵害,[20]进而影响到个人生命权的平等。


三、整体性法律中平等生命权的实现

生命权作为一项最基本的权利,当其受到不平等对待时,对于受害者个人而言,可能意味着生命质量的下降,生命状态的窘境,更严重的,直接失去生命。而对于社会,如果对他人生命权遭遇的侵害缺乏关切之心、悲怜之情,那么,社会的冷漠可能也会使社会中的每一个人都有生命权遭受伤害的可能。更为重要的是,在一个走向文明的进步的当今时代,国家的功能已经不再局限于充当社会的“守夜人”的职责,国家对社会越来越承担着诸多的积极义务。这就意味着,国家不仅仅是不能直接的进犯社会,不能去伤害个人;而且,国家还应该尽可能的通过自己的职权行为来帮助社会走向和谐与共融,扶助个人迈向自由与平等。特别是,在生命权这一基本权利面前,国家应该展现出其富有人道、人性、人心、人情的一面,通过以法律为主的形式,在治理生命权不平等中充分的发挥自己的作用。


(一)宪法通过彰显生命价值为法律治理生命权不平等提供基本原则


宪法作为国家的根本大法,对治理生命权的不平等有着重要的作用。只有在宪法中彰显生命的价值,对生命进行权利确认,进行在宪法中规定生命权保护的基本规范,才能为法律应对不平等提供基本的法律原则和法律精神。


首先,宪法应该明文规定生命权。由于宪法在法律体系中的根本法、高级法、母法地位,所以,许多国家宪法都明文规定了生命权这一人的最基本权利。当然,各国宪法中如何规定生命权,则有不同的方式。总的来看,各国宪法规定生命权的方式主要分为五种:一是规定非经正当程序,不得剥夺任何人的生命。如1787年美国宪法、1949年印度宪法、1986年菲律宾宪法等。二是规定只有根据法律,才能剥夺生命。如1949年联邦德国基本法、1973年巴基斯坦宪法、1957年马来西亚宪法等。三是规定生命权受国家或法律保护。如1919年芬兰宪法、1990年匈牙利宪法等。四是在规定人人享有生命权或生命不可侵犯的同时,强调废除死刑。如1961年委内瑞拉宪法、1969年巴西宪法、1992年南斯拉夫宪法等,这类规定的宪法近年来呈现出上升趋势。五是在规定人的生命不可侵犯或人人享有生命权的同时,对死刑加以限制(如:必要时将执行死刑)。如1960年塞浦路斯宪法、1982年葡萄牙宪法、1996年白俄罗斯宪法等。[21]我国宪法目前没有明确规定生命权的条文,“生命”二字也没有进入宪法的文本中。与生命权有关系的几个宪法条款,如国家尊重和保障人权条款(第三十三条)、人身自由条款(第三十七条)、公民人格尊严条款(第三十八条)、公民获得物质帮助权条款(第四十五条),似乎表明我国宪法从人身自由、人格尊严等诸多方面对生命权进行了制度性保障,但这都不是对生命权制度的直接建构, 这与生命权制度的确立仍有一定差距。[22]在新的历史发展阶段,强调以人为本,应该首先关注人这个根本因素,以人的生命、人的尊严为本。广大人民的根本利益,首先应该是人的生命这一最基本、最重要的利益。宪法作为国家的根本大法,作为权利保障书,对生命或者生命权的任何的漠视或忽略,都是对宪法自己最高价值的一种伤害。因此,我国宪法应该尽快增加有关生命或者生命权的条款。考虑到我国目前废除死刑的条件不成熟,结合我国宪法中更习惯以肯定性的语言表达权利,因此,我们认为,未来宪法中规定生命或者生命权的规范条文,首先应该明确规定:“人人享有生命权”为基本内容,然后进一步规定生命权的关联性内容作为补充。对于生命权规范的补充内容,有三种方案可供选择。第一种是:可以采用规定“生命权受国家或法律保护”为基本原则,以规定“只有根据法律,才能剥夺生命”为例外。[23]这种规定的好处是在规定生命权受法律保护的同时,也会对生命权进行限制提供了法律依据,比较符合当前中国的发展实际和社会的基本观念。但是,在宪法中出现生命可以依法“剥夺”这样文字,仍然是一种阶段性的必不可少的“恶”,甚至在一定程度上隐喻着国家的“暴力”,因此,为未来长久之计,我们更乐于另两种可供选择的方案。第二种可供选择的方案,在宪法文本中只正向规定“生命权受国家或法律保护”。这种方案的立法模式目前在国家尊重和保障人权条款中亦有体现。第三种可供选择的方案,在宪法文本中正向规定“生命权受国家或法律保护”之后,再进一步从反向作禁止性的规定,如可以规定:“不得随意剥夺任何人的生命”。这样的规定会进一步强化对生命权的尊重与保护。[24]


其次,宪法在规定生命权之后要强化实施机制。中国宪法在实施机制问题上,一直是一个问题。有论者指出:法律实施与国家机构规范的实施并不意味着宪法实施,基本权利规范的实施才是最终意义上的宪法实施。因为权力规范的实施旨在保障基本权利,只有基本权利规范得到实施才能真正保护公民个人权利与自由,进而体现宪法实施的本质,实现宪法实施的目的。[25]还有论者指出:程序性实施不仅不能保障宪法在现实生活中得到落实,而且也不能树立社会大众对宪法的信心和认同。相反,宪法的实质性实施虽然可能表面上否定了某些法律规范的合宪性,实际上则不仅有助于确立宪法的权威并树立其在人民心目中的地位,而且也有助于增进社会大众对整个法律体系的信心与认同。[26]党的十八届三中全会通过的《决定》明确要求:“要进一步健全宪法实施监督机制和程序,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律的制度。”[27]我们认为,宪法作为根本大法,要体现其最高的法律效力,唯有在宪法实施上取得突破,才能名实相合。未来生命权入宪后,不仅仅要根据宪法中生命权条款的原则和精神,制定或者修改相关的法律法规,而且还要尽快建立违宪审查的具体机制,使违反宪法生命权条款的行为——特别是公共权力行为,通过有效的法律程序,撤销其效力,才能使宪法中的生命权条款绽放出生命的光辉!


(二)普通法律要更好的为法律治理生命权不平等提供更具体的法律保障


除宪法文本应规定对生命或者生命权的保护外,普通法律是否能在推进生命权平等方面有所建树呢?我们的回答是肯定的。在当前中国的社会实际中,至少以下几个方面的法律制度的调整,对法律治理生命权的不平等不仅十分必要,而且会产生重大而深远的积极影响。


首先,刑法要进一步减少和慎用死刑,为治理生命权的不平等坚守底线。在我国,虽然党和政府的政策是“保留死刑,严格限制和慎重适用死刑”。[28]但毋庸讳言,在个别地方、个别时期还存在滥用死刑的嫌疑,死刑冤假错案多年来也屡屡出现,在社会上已经引起强烈关注。“死刑冤错案的出现与立法机关、行政机关及司法机关未妥当履行保护生命权的宪法义务密切相关。应当通过树立尊重生命权的价值理念、逐步减少刑法上的死刑罪名”。[29]学界多年来一直强调刑法的谦抑性,主张刑法应依据一定规则对处罚的范围与程度施以控制,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。[30]我们认为,刑法的谦抑性首先应该体现在死刑问题上。近年来,我国在死刑的法律控制方面,取得了很大的成绩,如制度性建设方面从2007年1月1日起最高人民法院收回死刑的复核权、[31]2011年5月1日实施的《刑法修正案(八)》废除了盗窃罪等13个死刑罪名、2015年11月1日实施的《刑法修正案(九)》废除了集资诈骗罪等9个死刑罪名等。在司法观念方面,时任最高人民法院常务副院长沈德咏要求各级法院牢固树立“疑罪从无”的强音,[32]特别强调:“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案,宁可错放,也不可错判”[33],并提出了“防范冤假错案”的基本途径。在个案方面,如广受关注的念斌投毒案,历经8次审理10次开庭,被告人念斌先后4次被法院判处死刑立即执行,3次被撤销判决,最高人民法院6次批准案件延期审理,以致该案成为新刑诉法实施以来最受关注的悬案之一,终于在2014年8月22日以无罪判决的终审判决宣示并捍卫了“疑案从无”的崇高信念。[34]


以上成绩的取得,是社会进步和文明的体现,是国家与社会尊重生命的价值的体现,同时也在一定程度上体现了刑法对生命权不平等的治理成效。更为重要的是,这些成绩的取得,特别是其弘扬的尊重生命、慎用死刑的观念,将会为我们进一步限制和慎用死刑提供基本的经验。党的十八届三中全会《决定》明确要求:“逐步减少适用死刑罪名”,[35] 这为进一步减少死刑提供了新的政治动力。对于如何进一步限制死刑的问题,可以从两个不同的层面来思考。


第一,在立法层面,即刑法本身是否还有进一步消减死刑的空间?对此问题,我们的回答是肯定的。首先,从我国刑法现有死刑罪名的类型分布看,消减死刑仍有空间。从刑法的未来发展看,一个国家即使保留死刑,其死刑罪名主要是暴力型的、有直接被害人的犯罪,而目前中国保留的46个罪名中,非暴力犯罪或者无直接被害人的犯罪罪名还占主要的比例。例如,贪污受贿犯罪,作为一种非暴力犯罪,是否应该废除死刑?对此,学界其实已经非常深刻的认识到,基于死刑的法治和法理缺陷以及贪污受贿犯罪的罪质特征,其死刑废止是刑事立法的必然前景。[36]又如,单纯的毒品犯罪是非暴力型犯罪,我国扩大毒品犯罪的死刑适用,实际上却未能有效遏制毒品犯罪的高发状态。[37]既然如此,从长远看,减少或废除毒品犯罪的死刑是我们不得不面临的选择。其次,从世界发展趋势与国际形象看,消减死刑仍有空间。我们姑且不说废除死刑已经是人类不可抵挡的潮流,废除死刑的运动具有全球性、加速性、反复性、复杂性、多样性等特征。但是,一个不可争议的事实是,截止2011年全球198个国家和地区只有10%的国家和地区执行死刑,比十年前少了三分之一,141个国家先后通过法律或者司法实践先后废除了死刑。[38] 1998年中国签署了《公民权利和政治权利国际公约》,该条约对死刑适用范围作了最严格的限制,只有“最严重的犯罪”,且限定在剥夺他人人身权利有关的犯罪,才能适用死刑。联合国经济及社会委员会秘书长关于死刑的第六个五年报告也将经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪、毒品犯罪、强奸犯罪等五种情况定性为不属于最严重的犯罪,不应适用死刑的范围。[39] 因此,从履行国际义务的角度讲,应该尽快废除财产型死刑罪名。再次,从我国国家发展与治理能力提升看,消减死刑仍有空间。党的十八届三中全会提出,全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。党的十九届四中全会,通过了《关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,为中国国家发展和治理能力提升擘画了新的蓝图。如何将更为现代、文明的治理观念引入中国政治运作的现实?我们认为,死刑的废除不失为一个观测问题的窗口。就现实的政治操作层面而言,死刑的的存废、去留“在根本上是一个受集体意识的公众认同以及政治领袖的政治意志左右的政策选择问题”。[40]因此,推进国家治理体系和治理能力的现代化,需要我们的政治决策者在进一步减少死刑罪名方面,有更多的历史担当。


第二,在司法层面,即现有死刑罪名适用时是否有限制死刑的空间?对此问题,我们的回答也是肯定的。这就要求,在目前暂时还没有修改刑法的情况下,对现有的46个死刑罪名,其适用一定要尽量谨慎;尤其是那些广有争议的死刑罪名,在适用死刑时,更是要慎之又慎,确保完全正确的适用死刑,使其判决经得起时间的考验和法律的检验。毕竟,死刑不是解决重大的社会冲突的灵丹妙药。[41]且死刑背离生命权的崇高价值,一定程度上纵容人们的原始报复心理,甚至可能转嫁国家与社会的责任。[42]因此,死刑的适用一定要慎之又慎。一方面,严格解释死刑规范的准确涵义,对于限制死刑的适用,有着基础性作用。例如,毒品犯罪中死刑适用,应该从社会危害性与人身危险两方面来判定“罪行极其严重”。[43] 另一方面,应积极探索死刑的替代性刑罚,这对于限制死刑的适用也有重要的作用。比如,可以将“终身监禁”作为死缓执行方式纳入刑法总则中,将其适用范围扩展至所有的死刑罪名。[44]


其次,行政法要更好的关爱生命,为治理生命权的不平等夯实基础。行政行为具有强制执行力,行政机关在执行国家管理职能的时候,如果没有对生命的关爱,不崇尚生命的价值,个人的生命权极有可能受到侵害。特别是对于那些处于国家公权力机关一定的人身限制或者权力强制状态下的个人而言,这种危险更易发生。例如,在监狱、看守所、拘留所、戒毒所等特定场所,个人就处于国家强力的控制之下,如果对公共权力不进行有效的规范,如果相关的行政法律缺乏对生命的关爱以及周延细致的保护,那么,个人的生命权极易受到不平等的对待。前些年出现的多起在公共管理机关管辖场所的非正常死亡事件,如“躲猫猫事件”、[45]“喝水死事件”、[46]“纸币死事件”、[47]“如厕死事件”[48],以及各种各样的看守所的离奇死亡事件,[49] 在一定程度上反映出行政管理机关,尤其是特殊的有权对个人采取了限制人身自由的公权力机关,在对待公民生命权的问题上,还有待改善。国家在立法层面,也应该制定更加细致的法律制度,如加快制定《看守所法》等,[50]保证公共权力机关平等对待每一个人的生命权。


在行政管理行为中,执法机关和执法人员也要提高法治观念和法治意识,对公民的生命也要尊重、敬畏,不仅不能通过主动的作为非法侵害公民的平等生命权,也不能通过消极的不作为来推卸对个人平等生命权的保护职责。从我国当前的实际看,个别地方的行政执法机关或者个别的执法人员,确有在公务活动中,不严格遵守法律程序和法律制度,非法侵害乃至剥夺公民生命权的不法行为,如一些地方在强制拆迁中,为了拆迁进度或所谓的“政绩工程”,明显漠视公民的生命权,造成了一幕幕的人间悲剧。[51]面对执法机关非法行政进而侵犯公民生命权的行为,公民的生命权甚至处于难以自保的境地。因此,法律治理生命权不平等,不仅要细化行政执法的相关法律规则,执法人员法治意识、法治观念的教育也需同步加强。另一方面,执法机关还应该积极履行法定职责,不能消极的对待公民的生命与生命权。在特殊情况下,公共管理机关应当主动作为,对公民的生命权承担保护职责。如李思怡案中,3岁的李思怡死于家中,起因固然是其母亲李桂芳2003年6月4日将其锁在家中后外出偷窃并吸毒,但李桂芳被警方抓捕送去强制戒毒时,即哀求警方通知亲属照顾自己的女儿李思怡,而警方并未采取有效措施。在被收容期间,李桂芳又向警察跪诉自己的3岁女儿仍锁在家中,乞求放她出去,把女儿托给亲戚后再到派出所报到,这一请求又被警察们拒绝。6月21日,警方接到举报,发现李思怡已经死亡多日。[52]显然,涉事警察不作为侵犯了李思怡的生命权。类似这样的特定的执法或管理中并非鲜见。如我国有许多个体经营者,在经营中要经常面对各种各样的行政管理活动,与管理者难免会发生冲突。在一些冲突场合,不仅个体的经营者会遭到一定的人身权乃至生命权的伤害,如果这些经营者家里还有特殊困难的老人或孩子的话,即使在冲突中经营者向执法或者管理人员说明这类情况,或者以各种卑微的方式“求情”,这些介入冲突的公职人员能否因为经营者的特殊家庭情况而妥善予以处理,则要打个大大的问号。可见,在这样特定的行政管理行为中,行政机关及其公职人员对公民的生命权是否平等对待,对于治理生命权的不平等具有重要的意义。


再次,社会法要更加关注人性,为法律治理生命权的不平等提供妥适的制度安排。社会法的兴起和发达,是人类走向文明历程中迈上的一个新台阶。中国共产党和中国政府,重视社会建设,明确提出“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”。[53]在此背景下,我国加快了社会法的建设工作,并且在中国特色社会主义法律体系中明确把社会法作为一个独立的部门法。


社会法对治理生命权的不平等,有着积极的作用。一方面,充分的重视个人的请求与愿望,通过社会法的制度创新,更好的尊重生命的价值,进而为法律治理生命权的不平等提供更直接的制度支持。我们认为,在现代文明社会,国家应该对公民的生命权承担起更多的道义责任和保护义务,只要公民愿意继续生存,并且根据自然原则和生理规律,完全可能继续生存,那么,当特定情况下,一些因素影响到了个人的生命的延续——或者生命的有尊严的延续时,国家就应该对这样的公民进行一定的扶助,以有效的延续其生命,从而保障其生命权的平等。例如,一个地区,如果长期缺水,或者当地的水被严重污染,在政府无力支持其搬迁的情况下,是否应该提供一定的维持生命之水,我想,答案是肯定的。又如,某个公民,长期没有住所,而其又希望有一个最简单的住所,政府是否应该提供这样的最起码的住所,我想,答案是肯定的。在这些问题上,国外已经有一些著名的判决,足可以供我们借鉴。例如,印度最高法院在“查梅利·辛格诉北方邦”一案中,确保了获得住所的权利,认为住所为个人在生理、情感、智力、精神各方面的成长提供了家园。[54]又如,南非著名的“Grootboom案”中,宪法法院向市政当局发出命令,要求其限期向本案中那些没有土地、没有住房、生活在难以忍受的境况中的人提供提供帐篷、活动厕所和水。[55]这些判决都说明,国家应该提供最起码的物质条件以维护人的生命权的平等。考虑到我国还处于社会主义初级阶段的现实,我们认为,公民基于延续生命的需要,希望得到某些必要的物质援助时,如果当他们自身已经穷尽了私力的救济程序,仍然无法获得这些最基本的物质(如食物、水、药品、住所、衣服)时,只要个人向政府提出申请,政府就应该采取适当的措施,以帮助他们延续生命,从而维护其平等的生命权。


另一方面,在特殊情况下,社会法出于对生命的尊重,可以在未取得个人或者其家属等最密切关系人同意的情况下,对个人采取一定的行为以有效的延续其生命,从而保障其平等的生命权。这里的特殊情况,主要指个人在紧迫的疾病治疗时候的情形。生命现象是一种自然现象,但是,随着科学技术的发展,生命现象又成为了一种专业性很强的现象,即只有通过专业技能训练的人,才能在特殊情况下更好的了解一个特定的个人的生命是否可以延续?以及怎样有效的延续?而这一判断,可能并不必然得到拥有生命权的主体(个人)的赞同。那么,在这样的特殊情况下,专业技术人员是接受生命权主体的意见从而可能使个人失去生命,还是坚守自己的意见但却可能因为医疗手术的不确定而可能导致病患者死亡呢?我们认为,应该选择后者。因为,前者的死亡具有较高概率,后者的死亡只是依照现在的医疗技术标准出现的意外事件。因此,在这样的情况下,为了尊重生命,医疗人员在无法征求到病患者本人或者其家属等最密切关系人同意的情况下,依然可以根据医疗技术规范,对其采取医疗行为,有效的延续其生命,从而保障其平等的生命权。从一些国家的法律看,医疗人员是有这种法律授权的。例如,美国赋予了特殊情况下医生的强制治疗权。俄亥俄州的《征得同意的治疗》明确规定:“……如果联系不上监护人或配偶,或者监护人或配偶拒绝做出决定,紧急手术仍然可以进行,但需要主管医疗官员的书面同意,并经过法院的同意,如果来不及获得法院的同意,医疗主管官员可以决定,事后五天内向法院补报材料。”[56]我们可以在这些领域进一步借鉴国外相关经验,从而有效的维护个人平等的生命权。


注释:

*本文是国家社科基金项目“包容性增长中的不平等及其法律应对研究”(14BFX139)的阶段性成果,得到江苏高校“青蓝工程”项目与社科研究基地培育点“社会风险评估与治理法治化”的资助。

[1][英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第9页。

[2] 需要说明的是,随着时代的发展,胎儿在一些国家已经成为了生命权的主体,如欧洲议会依据1997年4月4日通过的《人权及生物学医学公约》以及1998年1月12日通过的附带协议,将生命权保护明确扩及于胚胎。详见易军:《生命权:藉论证而型塑》,《华东政法大学学报》2012年第1期。这在一定意义上也说明法律概念本身也在演变之中,诚如拉伦茨所言:“构成法律规定的概念,自与法律同样常有历史性的时间结构,必须随历史之变迁而演进。”[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004 年版,第350页。

[3]汪进元:《生命权的构成和限制》,《江苏行政学院学报》2011年第2期。

[4]王瑀:《生命权与安乐死出罪化》,《河南师范大学学报》2012年第2期。

[5]易军:《生命权发展中的权利论证》,《法学研究》2009年第4期。

[6]易军:《生命权:藉论证而型塑》,《华东政法大学学报》2012年第1期。

[7]赵雪纲、王雅琴:《生命权和生存权概念辨析》,《中国社会科学院研究生院学报》2004年第6期。

[8]上官丕亮:《论国家对基本权利的双重义务——以生命权为例》,《江海学刊》2008年第2期。

[9]许娟:《关于生命权位阶的确定性》,《武汉大学学报》2012年第2期。

[10]郑贤君:《生命权的新概念》,《首都师范大学学报》2006年第5期。

[11]王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2012年版,第274页。

[12]张永和:《生命权论》,《人权》2020年第3期。

[13]杨海坤:《宪法基本权利新论》,北京大学出版2004年版,第15 页。

[14][德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第23页。

[15][英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第11、158页。

[16][英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第 41 页。

[17]周虎城:《安元鼎“黑监狱”威胁长治久安》,《南方日报》2010年9月26日。

[18]马伟杰:《论对“漠视生命权”的规制——以“矿难”为视角》,《长春大学学报》2012年第3期。

[19]殷国安:《法律漏洞不堵,开胸验肺重演?》,《中国青年报》2009年11月18日;陈才:《何时才是“开胸验肺”的终点》,《中国青年报》2009年12月9日。

[20]有关环境污染给人的健康造成的一些典型个案,可参见穆桑桑:《“癌症村”缘何阴霾难散?》,《中国经济导报》2013年8月17日;白塔河:《“中国癌症村地图”是触目惊心的警示图》,《潮州日报》2013年2月25日;刘建锋:《村民逃离癌症村遭遇重重难关》,《中国经济时报》2008年12月24日。

[21]上官丕亮:《论生命权》,载杨海坤:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第22-24页。

[22]谢雄伟、江伟松:《我国生命权制度的构建及其立法完善》,《武汉大学学报》2011年第1期。

[23] 《阿塞拜疆共和国》采用这一立法例,其第二十七条规定:1.人人都有生命权。2.除了在国家受到武装袭击时消灭敌方士兵外,必须根据法院已经发生法律效力的判决或者法律规定的其他情形才能适用死刑……。朱福惠、王建学主编:《世界各国宪法文本汇编•亚洲卷》,厦门大学出版社2012年版,第44页。

[24] 《爱沙尼亚共和国宪法》采用这一立法例,其第十六条规定:人人享有生命权,生命权受到法律保护,不得随意剥夺任何人的生命。朱福惠、邵自红主编:《世界各国宪法文本汇编•欧洲卷》,厦门大学出版社2013年版,第33页。

[25]范进学:《宪法实施:到底实施什么?》,《学习与探索》2013年第1期。

[26]张千帆:《宪法实施的概念与路径》,《清华法学》2012年第6期。

[27]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,《人民日报》2013年11月16日。

[28]赵秉志:《关于中国现阶段慎用死刑的思考》,《中国法学》2011年第6期。

[29]韩大元:《死刑冤错案的宪法控制》,《中国人民大学学报》2013年第6期。

[30]张明楷:《论刑法的谦抑性》,《法商研究》1995年第4期。

[31] 有论者指出,“2007 年收回死刑核准权后,中国的死刑执行数至少减少了1/2 甚至2/3。”林维:《中国死刑七十年:性质、政策及追问》,《中国法律评论》2019年第5期。

[32]沈德咏:《论疑罪从无》,《中国法学》2013年第5期。

[33]沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,《人民法院报》2013年5月6日。

[34]刘武俊:《念斌无罪释放具标本意义》,《人民法院报》2014年9月1日。

[35]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,《人民日报》2013年11月16日。

[36] 赵秉志:《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止》,《现代法学》2016年第1期。

[37] 孙本雄:《毒品犯罪案件死刑立即执行适用规则之理论建构》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2019年第3期。有关毒品犯罪的数据,可参见《人民法院禁毒工作白皮书》(2012-2017),《人民法院报》2017年6月21日,第3版。

[38] 王松丽:《我国废除死刑的立法研究》,合肥工业大学出版社2012年版,第102-109页。

[39] 高铭暄,赵秉志:《21世纪刑法学新问题研讨》,中国人民公安大学出版社2001年版,第374页。

[40] 梁根林:《公众认同、政治抉择与死刑控制》,《法学研究》2004年第4期。

[41]陈兴良:《编后馀话》,《中外法学》2005年第5期。

[42]石春玲:《死刑与生命权的合致与背离》,《河北法学》2012年第7期。

[43]梅传强、伍晋:《毒品犯罪死刑控制的教义学展开》,《现代法学》2019年第5期。

[44]吴尚聪:《终身监禁对于死刑的“功能替代”及其“总则化”构建》,《郑州大学学报》(哲社版)2020年第2期。

[45]2009年1月30日,24岁的李荞明因故被刑事拘留在看守所,几天后受伤住院,4天后在医院死亡。对于死因,2009年2月8日警方称,李荞明与狱友因放风时在天井玩“躲猫猫”游戏发生争执,被狱友普华永踢打后头撞墙受伤后就医不治身亡。事件及相关讨论可参见赵安金:《云南检察机关反思“躲猫猫事件”》,《云南政协报》2009年4月7日;敬言:《“躲猫猫”事件凸显执法及管理漏洞》,《人民公安报》2010年10月30日;梁晶晶:《贵州坚决杜绝类似“躲猫猫”事件发生》,《法制生活报》2009年3月11日;陈婴虹:《网络舆论与司法》,知识产权出版社2013年版,第299-301页。

[46]2010年2月18日,王亚辉被公共机关带走,3天后其亲属被告知,王亚辉已在看守所内死亡。当地警方解释,犯罪嫌疑人是在提审时喝开水突然发病死亡的。详见:《嫌疑人看守所内“喝开水死亡”》,《京华时报》2010年2月26日。

[47]2009年12月11日,29岁邢鲲因故扭送到派出所,第二天凌晨在候问室里发现他“自缢身亡”。随后召开新闻发布会上,警方称其用纸币捅开了手铐后用鞋带自缢身亡。事件及相关讨论可参见沈彬:《但愿不是又一个“躲猫猫”事件》,《湘声报》2009年12月25日;《对刑具来一次全面“检修”》,《民主与法制时报》2010年1月5日。

[48]2010年2月16日,在押的犯罪嫌疑人陈绪金突然死亡,警方曾称其系上厕所时摔倒猝死。《如厕死:看守所故事的又一续集》,《中国青年报》2010年3月17日。

[49]其他比较有影响的如“洗澡死”、“噩梦死”、“发狂死”、“激动死”、“洗脸死”、“妊娠死”等,参见《看守所离奇死法不完全记录》,《南国早报》2014年5月15日;《劳教人员又传“冲凉死”》,《北京晨报》2010年4月14日。

[50]“刑讯逼供、牢头狱霸、超期羁押、深挖余罪”是现行看守所管理体制的四大弊端,现行的《看守所条例》出台于1990年,距今已经24年。这部“古董级”的法律已与现在的刑事诉讼体系不相协调。2014年4月,公安部监所管理局局长赵春光透露,公安部正在进行《看守所法》的起草工作。参见徐霄桐:《看守所法能否终结“躲猫猫死”》,《中国青年报》2014年5月14日。2018年9月10日公布的《十三届全国人大常委会立法规划》(《人民日报》2018年9月8日,第4版)已经将“看守所法”列入规划的第二类项目之一,即需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案。

[51]这方面的典型事件媒体时有报道,本文不再列出,比较集中的报道可参见:《强拆致人伤亡 57名干部受处分》,《人民日报》2011年9月26日;《11起强拆致人伤亡案被查处》,《新华每日电讯》2011年9月26日;李立:《大批官员被问责刹住暴力强拆势头》,《法制日报》2011年12月27日;刘炜:《民间版“拆迁年度报告”再次出炉》,《民主与法制时报》2012年1月9日。

[52]张千帆、曲相霏:《宪政与人权指南》,中国人民大学出版社2012年版,第19页。

[53]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,《人民日报》2006年10月19日。

[54] [印度] 阿格罗沃尔:《印度人权的司法保护》,转引自郑贤君:《基本权利研究》,中国民主法制出版社2007年版,第401页。

[55]Grootboom v. Ostenberg Municipality and Others , 2000 (3) BCLR (C) , 289 C - D.

[56]袁晓明:《在美国谁有权力决定做紧急手术》,《东方早报》2007年12月5日。

作者简介:郭兴利,淮阴师范学院法政学院教授,法学博士。

文章来源:《学海》2021年第2期。



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本文责编:陈冬冬
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