前天收到陈兴良教授的两大本《刑法方法论》的赠书,安安静静坐在书桌前,用了一天时间快速浏览完。谈不上精读,更像是囫囵吞枣,却也品味到甘甜的味道。不如提起笔,写下一些读后杂感。
一、瘦驼与壮马
《刑法方法论》是陈兴良教授“刑法学文从”文集之一部。在总序中第一句话,就吸引了我:“一个人开始对自己的学术生涯进行总结的时候,也就是学术创造力衰竭的时候,‘刑法学文从’这一作品集就是对我的刑法学研究生涯的一个总结,因此也是我的学术创作力衰竭的明证。”陈老师的自谦,令青年刑法学者们汗颜。用一个不太恰当的比喻,可谓“消瘦的骆驼比壮马大”。
观三十年以来的刑法学界,若论学术创造力与主体性意识最强者,当属北大的陈兴良教授与清华的张明楷教授。如今“北陈清张”虽然临界退休之年,但每年出品的质量与数量,都是绝大多数青年刑法学者难以比拟的。我自己常常感叹:他们出品的速度要远超我阅读的速度。学界曾有人呼吁:让学界大佬们少发点文章,把有限的法学刊物版面留给年轻学者。其实这也不能全怪大佬占版面,更多责任在于像我这样的年轻学者自身,创造力与努力度都远远不如陈老师,张老师那样的法学大家。我常常听到“张明楷教授的每一天”故事:他早上半天去图书馆看书,下午半天回办公室写作,这么一天就过去了,日复一日,年复一年。试问有多少年轻学者,若能如此坚持个一年半载,你不出点作品,我就服了你。
二、磨刀与砍柴
在某种意义看,不同于理工科的廉颇,法学等文科的廉颇,通常越老越成熟,越老越能饭。原因恰恰在于,对法学而言,他们的每一次出品,既是一次成果的展示,更是一次方法的打磨。在日常生活中遵循的是“磨刀不误砍柴工”,磨刀与砍柴应当分离。但在法学学术上却是“砍柴才是磨刀”——不写只看法学方法论的作品,永远学不会写作的方法。换言之,纵然某学子把《刑法方法论》看千遍万遍,却从不动笔去写点什么,不去边写边琢磨琢磨,打磨打磨,“刑法方法论”这把利刀就会生锈腐蚀,变成一堆废铁。从这个角度看,在学术上形式(方法)与内容(成果)的确是统一的,而不是分离的。没有脱离内容(成果)的形式(方法),也没有脱离形式(方法)的内容(成果)。
《刑法方法论》不是泛指一切刑法方法论,而是特指刑法教义学方法论,《刑法方法论》只是对刑法教义学方法论的体系化、专门化的阐述,基本无涉实证研究法等其它刑法研究方法。陈兴良老师在“出版说明”开头,对此有特别说明。陈兴良教授一向主张狭义刑法学的主要研究方法是刑法教义学,但不排斥其他社科法学的研究方法作为补充。刑法教义学无论作为一种知识体系,还是作为一种方法论,日益成为我国刑法学中的一种主流知识体系与方法论。刑法教义学派与刑法通说派形成了分庭抗礼的学派之争,这也是一个事实。我们需要注意的是:砍柴主用刀,砍树主用锯。对象不同,主用的方法(工具)不同。这就是方法论选择上的基本逻辑。
三、德性与力量
方法作为工具如刀锯,一般是中性的,我们不能说“刀好锯不好”或“锯好刀不好”。方法,只有用好用不好之分。有一句名言是“刑罚如两刃之剑,用之不当,则国家与人民两受其害”。从短期的社会现实来看,恣意的政治往往借助刑罚作为统治工具,其力量仿佛是任何个人或群体都无可抗拒的钢铁猛兽。而学术或法治的话语却如水一样软弱无力。但长期来看,黑暗或残暴的统治通常不可持久,这就是老子所言的“飘风不终朝,骤雨不终日”的寓意。故看似柔性无为的水滴,却有着超越历史与现实的滴水石穿的无穷伟力。如同《道德经》所言:“上善若水,水利万物而不争。……政善治,事善能,动善时”。中国最伟大的哲学家老子,显然在“人善被人欺,马善被人骑”这种现实主义权力观背后,看到了善或者德的这种超越性的柔性力量。《尚书》也有类似的政治观:“有德者(不管当初如何弱小)得天下”。德的核心就是真诚的帮助他人生命的成长,“德”的一个比喻就是大旱遇到小小的一滴“甘露”,每个早朝一滴甘露,长年累月就可帮助一颗弱小的种子生根、发芽、破土、开发,结果。
若要读懂《刑法方法论》的篇章结构,得先理解《刑法方法论》的德性前提。比如为什么在刑法思维论篇中,“形式思维”是首要的,排在第一章,为什么在“刑法解释论”篇中,“语义解释”是首要的,排在第一章。在第五章“阶层思维”中,为什么犯罪论体系的阶层构造中,构成要件要放在首位?这些结构安排并不单单只是形式上的问题,而是受到“刑法的德性”的影响。坏的刑法的德性就是“恣意入罪,惩罚的冲动”。好的刑法的德性,就是要用罪刑法定来遏制“恣意入罪,惩罚的冲动”这种坏德性。若不理解或不认可这一点,那么各理论范畴、要素怎么排列,就好像只是学者个人的口味喜好,无所谓好坏善恶优劣之分。
陈兴良教授的《刑法方法论》,显然是以高度认可罪刑法定主义才是刑法的好德性作为前提的。在总序中,陈兴良说:“刑法学者不仅是个法条主义者,更应该是一个社会思想家;既要有对于国家法治的理想,又要有对于公民社会的憧憬;既要有对于被害人的关爱之情,又要有对于被告人的悲悯之心”。那刑法学者如何做到这一点?就是高举“罪刑法定主义”。陈兴良说:“罪刑法定主义是我所认知的刑法学的核心命题:它是刑法的出发点,同时也是刑法的归宿……罪刑法定主义:正义之所归,法理之所至。罪刑法定主义应当成为刑法的一种思维方式,并且贯穿于整个刑法体系”。目前来看,没有那个刑法学者将罪刑法定主义提高到这种至尊地位的高度来论述刑法方法。
四、逻辑与语言
陈兴良教授曾经有个说法:“法律不在别处,法律就是语言”。语言有好坏之分,好的语言,诗歌除外,尤其是好的学术性语言,必须讲逻辑。那什么是“逻辑”呢?逻辑学也许自有其复杂的说法。但在我看来,“逻辑”简而言之,就是在词语与物的关系上讲究“各从其类,各归其位”。某些现实的政治则故意打乱词与物的“各从其类,各归其位”的逻辑关系。比如“指鹿为马”的典故,就是故意打乱“鹿”与“马”的分类来考验文武百官对权势人物是否顺从与忠诚。有政治斗争经验的官员当然会附和“指鹿为马”之说。有学术德性的官员则坚决反对“指鹿为马”之说。学术的逻辑是“不看谁在说,而是看说得对不对”。政治权力的运行规则是“只看谁在说,不看说得对不对”。错误的政治权力的运行规则往往是“只看谁在说,不看说得对不对”。智慧开明的政治权力则讲究“实践是检验真理的标准”。给制度、理论创新留足相对自由的空间。
刑法教义学的起点就是“物本逻辑的结构”。比如在犯罪论体系的构造中,陈兴良教授为什么选择阶层论体系?他引用了德国刑法学者许乃曼的说法:“不法与责任的区分,是‘物本逻辑的结构’,无论刑法学者是否认识到不法与责任的区分,这种区分是客观存在的。区分不法与责任并不是一个超越实在法的问题,而只是在刑法规定基础上的一种理论构造。”所以,先做各从其类的区分,再做先后次序的位置排列,这就是“各从其类,各归其位”逻辑的核心本意。再比如在“刑法思维方法”中,陈兴良教授先做“形式逻辑”与“实体逻辑”的区分,然后再做“形式逻辑在先,实质逻辑在后”的位置安排。在刑法解释论上,先做语义解释与其他解释的区分,然后再做“语义解释优先,其他解释为补充”位置安排。再比如关于形式解释与实质解释之争,陈兴良教授提出对法律条文的解释都应当是形式解释,而排斥对法律条文进行入罪的实质解释,实质解释只能用于对事实的解释。故“实质解释”应该归入刑法解释之后的刑法推理论的范畴。这就是先区分形式解释与实质解释,然后各归其位。一旦将实质解释提前到对刑法条文的解释,形式解释所强调的“语义的界限”就会被社会危害性(或法益侵害性)这个实质所突破,罪刑法定主义就会被破坏。在司法过程中,就难以避免“指鹿为马”这种违反语言逻辑,破坏罪刑法定现象的出现。典型司法案例是上海的肖永灵案。肖永灵投放虚假的炭疽菌,因其行为具有比较严重的社会危害性(或法益侵害性),就被司法人员类推解释为投放危险物质罪或以其他方式危害公共安全罪。如此“假的东西”与“真的东西”就被解释为一个东西,严重破坏了词与物之间“各从其类”的基本分类的逻辑关系,也就破坏了罪刑法定原则。
总之,我从《刑法方法论》一书中,读出来的就是这种“各从其类,各归其位”的逻辑之严格,当然也感受到逻辑之严格前提下的语言之美。从本书的目录的章节标题上,就可以感受到这种对工整与简洁之美。这的确值得青年刑法学者们好好学习。