杨代雄:萨维尼早期法学方法论中的三条基本原则

——以萨维尼的法学方法论讲义为考察对象
选择字号:   本文共阅读 1183 次 更新时间:2012-09-19 21:18

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杨代雄  

学术成就不仅取决于天赋与勤奋,而且更多地取决于第三种因素,那就是方法。

——弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼

引言:研究意义与研究资料

萨维尼的法学方法论对德国民法学的发展具有深远的影响。他直接或间接地为19世纪德国民法科学与立法实践指引了路向,假如没有他的方法论,德国民法理论与民法典可能就不是今天我们所见到的那种形态。我国的民法理论与德国民法学渊源颇深,自清末民初以降,我们一直都在直接或间接地(经由日本与苏俄)、有意识或无意识地“进口”德国民法理论与民法制度,直到今日亦是如此。一个国家的经济不能长期完全依靠进口,同样,一个国家的法律也不能长期依赖于移植。我们在移植德国民法的过程中,必须有意识地去认识它、理解它,深入考察它的形成史,尤其需要考察德国人是以什么样的方法构建一个能够自我发展、自我调适的民法学理体系与制度体系。受人之鱼,不如受人之渔。只有掌握“造法”之方法,才能形构真正属于我们自己的民法理论与制度体系。近年来,我国学者对萨维尼的法学方法论开始有所涉足,但受资料所限,至今对其尚未有准确的、全面的把握。本文拟对萨维尼早期法学方法论中的三条基本原则进行初步解读,这三条原则是萨维尼法学方法论体系的根基所在。

为保证研究结论的准确性,本文尽量使用原始资料,只有在需要佐证或者需要进行背景性考察的时候才适当使用第二手资料。

本文使用的原始资料主要包括:1、萨维尼1802/1803年法学方法论讲义,授课时间从1802年11月至1803年3月,每周2课时,授课地点是马堡大学,以下简称“1802/1803年讲义”;2、雅各布?格林(《格林童话》编纂者格林兄弟中的哥哥)对于萨维尼1802/1803年法学方法论课程的听课笔记,以下简称“格林笔记”;3、萨维尼1803/1804年法学方法论讲义,这是对1802/1803年讲义的补充,以下简称“1803/1804年讲义”;4、萨维尼1809年的“作为潘得克吞序言的法学方法论讲义”,5月15日开课,总共14课时,授课地点是兰茨胡特(Landshut)大学,该课程的目的是为此后的潘得克吞课程作方法论上的准备,萨维尼将其视为对法学方法论的第二次试验,以下简称“1809年讲义”;5、萨维尼1811年的潘得克吞讲义序言,授课地点是柏林大学,萨维尼将其视为对1809年讲义的补充,以下简称“1811年讲义”。

以上资料自萨维尼去世后逐渐被人们淡忘,直至上个世纪20年代,康特洛维奇等人重新发现了“格林笔记”并将其公之于众。[1]此后,其余资料陆续被发现,由阿尔多?马扎卡内(Aldo Mazzacane)于1993年汇编出版,并于2004年修订再版。本文所依据的是马扎卡内2004年的修订版。

一、第一条基本原则:法学是一门历史性的科学

萨维尼在“1802/1803年讲义”的序言中列出了一个课程计划,他把整个法学方法论课程分为三大部分:第一部分是法学的绝对方法(Absolute Methodik),亦即纯粹基于法源本身,不借助于书籍或讲义等便利条件的研究方法;第二部分是法学的文献性研究(Litterarisches Studium);第三部分是法学的学院性研究(Academisches Studium),主要涉及如何利用教学来达到法学研究目的。在第一部分,萨维尼提出了三条基本原则:其一,法学是一门历史性的科学(historische Wissenschaft);其二,法学是一门哲学性的科学(philosophische Wissenschaft);其三,法学是历史性与哲学性科学的统一体。[2]

对于第一条原则,“1802/1803年讲义”本身只是作了一个很简单的提纲式的说明,必须结合“格林笔记”才能窥知其确切含义。按照雅各布?格林的记录,萨维尼对于这条原则的论证理路是这样的:“国家存在的必要性在于把某种东西置于个人之间,使得个人意志的支配力能够相互限制……对于某一个体的自由意志的限制并不取决于他人的意志,而是应该由某个第三人决定这种限制的程度。然而,这种第三人意志具有多样性,因此,最好的方案是:存在某种完全客观、完全独立、排除任何个人意见的东西——法律(Gesetz,制定法)。其原初目的应该是完全的客观性,它应当是如此完备的,以至于仅靠自身就可以适用,无需其他东西的介入。所有关于那些客观产生的东西的知识被人们称为历史知识,由此可见,立法科学(法学)[3]的全部特征在于历史性。”[4]

萨维尼这段话的主旨在于通过描述法的起源与目的来论证法的历史性:法的产生基于市民生活的客观需要,它是历史地、客观地、不取决于任何个人意志地形成的,历史性在此就等同于客观性,个人意志无法改变法的历史整体、无法左右法的生成与运作过程,即便是作为精英的法学家与法官也是如此。尽管在这个时期萨维尼的法学方法论带有一定的制定法实证主义色彩,与后来的“民族精神说”或“民族的法信念(Rechtsüberzeugung des Volkes)”说有所不同,[5]但在强调法的客观性方面,二者是相同的。

在此之后,萨维尼接着从两个角度诠释法的历史性。首先,从历史性的本质含义上看,所谓的历史方法是指把立法视为在给定的时间内自我发展的东西。[6]萨维尼区分了两种法律史:外部法律史(?usere Rechtsgeschichte)与内部法律史(innere Rechtsgeschichte)。外部法律史涉及法与国家史、民族史的密切关联,因为立法是一种国家行为,所以法律史是国家史的一部分。一般而言,外部法律史不涉及法的具体规则本身。内部法律史是指具有内在关联性的法律体系的发展演进历程。[7]在“1809年讲义”中,萨维尼把内部法律史界定为同一个民族不同时期法律之间的必然联系,胡果1799年的《罗马法史教科书》就是内部法律史著作。[8]其次,历史性意味着法学具有语文学(philologisch)属性。对此,萨维尼采用从“事物的性质(Natur der Sache)”进行推导的方法:“关于个人自由意志的纠纷,要么由法官在个案中予以裁决,要么(更好地)由外在的不依赖于任何个人意志的法律予以决定。……现在不再由法官进行任意裁判,而是由法律本身加以判定。法官只负责掌握规则并将其适用于个案,这些规则由法学予以阐述。从这个角度看,法官与法学家的职能是相同的。……由于法律排除了所有的任意性,所以,法官唯一的工作就剩下对法律进行纯逻辑的解释。对此可以这么表述:法学是一门语文性的科学。”[9]在萨维尼这段话中,法的实证主义与历史主义是统一的:任何人都不得基于自己的观念任意地创造法律,法官与法学家亦是如此,这显然是一种实证主义的法律观;另一方面,按照萨维尼这个时期的法源理论,所谓的法律就是古罗马流传下来的法律,尤其是优士丁尼的《民法大全》,在他的心灵深处,似乎依然把自己视为神圣罗马帝国的子民,[10]受罗马法的约束是理所当然的,法官与法学家的任务是解释罗马法,在他看来,罗马法既是历史文本,也是实证法,对罗马法的研究既是实证主义的研究,也是历史主义的研究。

“格从笔记”中有一段话对于法的历史性的论述更为直接:“在法学中有很多东西如果不借助于相应的历史基础知识将会无法理解。然而,我们这里所谈论的并不是运用历史知识去认识法学本身的某些东西,而是探索法学必须在多大程度上具备历史性。这种研究是绝对不可欠缺的,尤其是对于优士丁尼的立法,因为每个立法或多或少都是先前立法史的结果。优士丁尼并没有独创一部法典的意图,他只不过是对丰富的现存法律资料进行汇编而已,历史的整体由此转变为法典。”[11]这段论述表明,萨维尼所谓的法的历史性并非指历史知识与法的简单对接,毋宁是指法自身具有内在的历史性,换言之,他似乎更倾向于内部法律史。

在“1803/1804年讲义”中,萨维尼对历史方法的含义作了进一步阐述:“科学著作有两种任务:处于时间之中,以及不受时间限制的。法处于时间之中。方法论应当提出一个绝对性著作的理念——绝对的而且与某个特定时间相联系。科学任务=绝对知识。在一个限定的时点上,这种绝对知识如何可能?借助于在其特有的限定性中进行认识、理解、阐述。”[12]萨维尼对那个时代的很多法学家的方法提出批评,尤其是蒂堡——他混淆了历史与偶然,研究方法过于任意性。萨维尼认为有必要从晚近的任意性体系转向罗马法体系,同时,有必要把罗马法发展为绝对的法律科学。[13]

至此,我们可以对萨维尼法学方法论第一条基本原则的内涵作一个总结。这条原则体现了萨维尼的历史主义法律观。其历史主义有三个层面的含义:

其一,法是历史地、客观地形成的,而不是由任何个人基于其意志任意创造出来的。萨维尼这个观点是有针对性的。在整个18世纪,德国法学界一直处于理性(自然)法学的统治之下,1756年的《巴伐利亚民法典》与1794年的《普鲁士普通邦法(ALR)》就是理性(自然)法学的产物。[14]直至萨维尼的青年时代,理性(自然)法学依然阴云未散,德国民法学界仍有不少学者受其影响,萨维尼的论敌蒂堡就是其中之一。[15]理性(自然)法学的主要进路是从少数几条伦理学——哲学基本原则推导出整个法律规则体系,由此产生的很多规则背离了罗马法传统规则。萨维尼对此极为反感,认为这种方法是完全任意、专断的,必将导致种种谬误,他试图以追求客观性、绝对性、科学性的历史主义方法取代理性(自然)法学的方法。

其二,应该回归古罗马法的历史文本。萨维尼把历史主义方法理解为一种绝对方法——直接从法源出发,不借助于二手资料的方法,同时他把法源限定为古罗马法,[16]这意味着用历史主义方法研究法律需要回归罗马法,而不是中世纪后期被改造过的罗马法,尤其是在17、18世纪被“现代运用学派”篡改过的罗马法。在“格林笔记”中,萨维尼在论证法学的语文学属性时,曾经对那种在现有法律(理论)之外另辟蹊径,开创一个实践性法律体系的做法提出批评,[17]其意图即在于捍卫罗马法的正统地位。在这方面,萨维尼表现出强烈的古典主义倾向,这种古典主义的学术旨趣被后世的法史学家称为“第二次人文主义”[18]——相对于16世纪法国的人文主义法学而言。

其三,法具有历史发展性,应该将其置于时间序列之中进行考察。在萨维尼眼中,法本身就是一种历史现象,属于时间范畴。对于罗马法,不能仅仅关注优士丁尼的《民法大全》,应该将其视为罗马法历史整体的结晶,其中很多制度都经历了长期的演进历程,只有在时间的序列中考察其演进历程,才能准确地理解它们。萨维尼认为,在这方面,胡果的《罗马法史教科书》是一部很好的典范。[19]

二、第二条基本原则:法学是一门哲学性(体系性)的科学

在萨维尼早期法学方法论中,哲学性等同于体系性。“所有的体系都根源于哲学,对纯历史性体系的论述溯源于某种统一性(Einheit)、某种理念,这种统一性与理念构成体系化论述的基础,这就是哲学。”[20]“法学的体系化研究……如果想真正发挥作用的话,就必须为一个统一体构造内在关联(innerer Zusammenhang)。为此,它必须为法学、为整个立法提供一般内容与一般任务。如果存在一种与法学直接地紧密相连的哲学,通过完全的演绎(Dedukzion)能够确定一般任务的整个范围,那么法学的体系化研究就是可能的,法学也就可以理解为一门哲学性的科学。”[21]从这两段话可以看出,萨维尼所谓的哲学就是能够为法律(学)提供基本理念、基本元素并使之成为法律(学)体系之基石的知识体系。法学体系化研究的任务就在于寻求这种基本理念与基本元素,在此基础上对法律规则与制度进行系统的阐述。正是在这种意义上,他把体系性等同于哲学性,并且认为法学是一门哲学性的科学。

为了对萨维尼法学方法论的第二条原则获得更全面、更准确的理解,需要考察他关于哲学与法学之关系的论述。他发现,在很早以前,哲学就已经开始影响法学,但大多数只影响法的形式方面,比如1679年劳特巴赫(Lauterbach)的内、外因理论。所有以这种方式对法学进行哲学式研究的努力不久之后就被遗忘并遭到嘲笑,而历史研究则受到尊重。其原因在于,法学界有很多普通的学者把法的历史性研究而不是哲学性研究视为常规。真正的学术贡献也是由从事历史性研究的法学家作出的。在哲学开始成为一门独立学科的时代,情况发生了变化。很多学者现在只研究自然法,有两种自然法研究方式:法学式的研究与哲学式的研究。两种研究的主要观念是一样的,只不过具体做法不同而已。萨维尼认为,法学式的自然法学只不过是以比较抽象的方式提出罗马法原理并且相信它们是借助于哲学才得以发现的。哲学式的自然法学走的是另一条道路。法学式的自然法学对历史文本相对更关注一些,哲学式的自然法学更为空洞贫乏。G.H.Gros 1802年的《哲学性的法学或自然法教科书》对裁判官法所有权[22]的自然法式研究就属于这种类型。在这方面,萨维尼比较赞赏费希特。他认为费希特作了卓有成效的改进,其著作并非对既有实践规则的汇总,而是以此为出发点对立法观以及法学作根本性的哲学探究,在其《自然法权基础》这本书中,实践性的具体规则极为罕见。萨维尼批判了一种在那个时代比较流行的做法:把自然法学作为基础知识置于实在法研究之前。他认为这显然是贬低了哲学,仅仅将其视为历史研究的基础知识。这种意义上的哲学对法学家来说绝对不是必需的。即便没有自然法学,法学研究也会同样出色,在没有哲学研究或只有极少量研究的时代,以及在目前人们不再把法学看作哲学的情况下,法学也能繁荣昌盛。[23]

以上这段论述颇耐人寻味:萨维尼对于法学领域内的哲学性研究到底持什么态度?这段论述是否与萨维尼法学方法论的第二条原则自相矛盾?

从萨维尼对于哲学性研究在法学发展史上的贡献的评价看,他似乎倾向于对这种研究持否定态度。在他看来,这种研究意义不大。对于在18世纪成为“显学”的自然法学,萨维尼表现出比较明显的反感,他觉得无论是法学式的自然法还是哲学式的自然法都是故弄玄虚,把简单的问题复杂化。然而,从萨维尼对于费希特《自然法权基础》的高度评价来看,他并非完全排斥对法学作哲学性的研究。事实上,萨维尼真正批判的是那种对法学与哲学的关系作简单化处理的研究风格——把实在法学嫁接到既有的哲学基础知识与原理之上。这种简单的学科嫁接对法学的发展无所助益。按照他的看法,以法为对象的哲学性研究在性质上更倾向于政治哲学,这一点可以从他对费希特与孟德斯鸠著述的洞察中得到映证。他认为,费希特的理论境界是逐步升高的:从第一部匿名作品《纠正公众关于法国大革命的看法》(1793年)到《自然法权基础》(1796年)再到后来的“Der geschlossene Handelsstaat”(1800年),与具体的实在法规则的距离越来越远,而与政治的关系则愈加密切。[24]在谈到法学与政治之关系的时候,萨维尼认为可以如下方式论述法学:对立法及其实效进行比较,以此为基础对政治准则进行评判。在这方面,孟德斯鸠的《论法的精神》是一部很好的典范,该书把立法的历史研究运用于一般性的政治观察。[25]

我们可以用明确的语言表述在萨维尼的讲义中没有被充分表达的见解:以法为对象的哲学性研究应当具备较强的宏观性与抽象性,应当把法的整体作为对象,采用“外部观察法”对其作根本性的探究,从而提出一般性的理论。这种研究与传统意义上的法学研究有所不同,其目的更多的是政治批判,而不是用于指导法律实践。如果不是以这种目的,不是在这种层面上进行哲学性的研究,而是仅仅将哲学基础知识用于指导法学研究,那就等于贬低了哲学的价值。

这种意义上的哲学性研究与萨维尼所提倡的法律体系化意义上的哲学性研究也有所不同。如果说前者采用的是外部观察视角——着眼于法与政治或其他因素的关系——的话,那么后者采用的就是内部观察视角,亦即完全置身于法学领域之内,对法律规则之间的内在关联进行考察,在解释之对象的多样性中寻求统一性与基本理念,进而对法予以体系化阐述。在此过程中应当排除任意、专断的因素——被人们称为哲学法学家的那些学者就是以任意的方式提出法律体系的,这种体系往往违背法的现实。[26]

如前所述,萨维尼把法律史分为外部法律史与内部法律史,前者把法律史视为国家史或民族史的一部分,主要关注法律如何在与其他政治或社会因素的相互关联中获得发展;后者主要关注法律体系是如何在其内在关联中发展演进的。从以上萨维尼关于法学与哲学之关系的论述来看,尽管没有明言,但他似乎也把这种内外区分适用于法的哲学性研究:费希特式的研究属于外部法哲学研究,侧重于从哲学的视角对法进行整体性观察;萨维尼本人所倡导的哲学性研究属于内部法哲学,侧重于在法学本身框架之内对法的基本理念、原则及法律素材的内在关联进行洞察,从而实现法的体系化。

总的来看,由于“哲学性”这个概念本身的含义比较模糊,所以在1802/1803年的法学方法论课程中,萨维尼对“法学是一门哲学性(体系性)科学”这条原则的阐述在逻辑上显得不是那么清晰,我们只能通过对文本的体系解释外加一定的推断才能大致勾勒出他的思想理路。

在此后的法学方法论讲义中,萨维尼很少使用“哲学性”这个概念来表达其法学方法论第二条原则,取而代之的是“体系性”、“体系视角”、“体系方法”。在“1809年讲义”中,他认为,所有的法学论述有三种方式,它们基于对立法的三种不同视角:1、语文学视角(Philologische Ansicht),亦即对法律规则进行解释;2、体系视角,依据概念、规则的内在关联,把立法的内容当作一个共时性的整体进行考察;3、历史视角。[27]这三种论述都属于法学的绝对方法。在这个时期,萨维尼论及体系化方法的时候侧重于关注其与法条解释之间的关系而不是其与哲学的关系。他认为,解释涉及单个法条的考察,也可以说涉及多样性,然而,民法的任务是统一的,那就是对市民之间的法律关系进行完整的界定,基于这种任务的统一性,所有的民法都是内在关联的,以每个权利为基础构成一个体系。体系化研究的固有任务是:阐述、揭示概念、规则之间内在关联与亲缘关系(Verwandschaft),一个概念或规则是如何从其他概念、规则中产生的,是如何由其他概念、规则确定或被其更改。“体系是解释的目标,解释是体系的基础。”[28]在萨维尼看来,作为一门科学的法学不能仅仅停留在对法律规则进行逐条注释的层面上,应当在准确注释的基础上对法的体系进行阐述。这个体系并非人为设计的,而是自己产生、自我形构的活生生的整体,法学只能认识它、再现它,而不能刻意创造它。[29]

至此,萨维尼法学方法论中的第二条基本原则已经彻底转变为“法学是一门体系性的科学”。这条原则是萨维尼通过对法的属性进行深度观察而获得的关于法的基本认识或者说基本观念,正是以这种认识为基础,萨维尼主张用体系化方法来研究法律并在这个方面取得巨大学术成就。

三、第三条基本原则:法学是历史性科学与哲学性(体系性)科学的统一

在“1802/1803年讲义”中,萨维尼将这条原则表述为“注释因素与体系化因素相结合”的原则。只有实现这种结合,法学方法才能达到完美状态。[30]如前所述,这个时期萨维尼所谓的哲学性与体系性是同义的,问题是“注释因素”与历史是什么关系。

按照“格林笔记”的记载,萨维尼认为,法的历史性研究以另一种研究为前提:从注释出发并将其整合成一个体系。从精神活动的角度看,历史性研究与语文性研究是相似的,二者需要互相配合,人们通常把二者统称为历史性研究,并将其与体系性研究相对应。[31]由于萨维尼把古罗马法视为法源,所以对法律规则进行语文性的注释就等于对罗马法的历史文本进行注释,从这个意义上说,法的注释在性质上属于一种历史性的研究,正因为如此,萨维尼才会在其“1802/1803年讲义”中把“历史性科学与哲学性科学相统一”的原则表述为“注释因素与体系因素相结合”原则。

萨维尼认为,前述第一条原则与第二条原则固然是不同的,但二者却是互相关联的,法学的全部属性就是建立在这种关联的基础之上的。在语文性解释的过程中被视为单个规则的东西,在体系性研究中必须被作为一个整体加以思考,反过来,法学的体系化观察也应该能够被分解为若干要素。[32]当然,这两条原则的结合并不是简单的叠加。萨维尼指出,注释与体系性研究首先应该单独地进行,不应该过早结合起来,否则就是不成功的结合。他还举出一篇1801年由戈梅林发表于《法学档案》上的关于罗马法中的时间问题的论文作为反面例子,在该论文中,“一些要素未经加工就被放在一起提出来”。[33]至于如何才能将这两项原则成功地结合起来,萨维尼并未作更多的正面论述。我们可以推断,萨维尼似乎认为,在被注释的具体规则与整个体系之间需要某种媒介性的因素,法学研究应该在对规则进行准确注释之后,去寻求这种媒介性的因素。从“格林笔记”第一部分第三章“法学的体系性研究”的记载看,两条原则的结合是否成功似乎与法学家对概念的处理以及对体系性的理解有一定的关系。萨维尼在此处对两种现象提出批评:一是“法源汇编”式的体系,亦即在未对法规则进行有机整合的情况下,就将其堆放在一个研究成果中;另一种是随意地选择逻辑媒介(概念),构建出一个与法律现实相违背的体系。[34]我们可以从中推知,在萨维尼看来,从注释到体系的媒介性因素是某些能够描述规则之间内在关联或者能够昭显其共同价值理念的概念。

事实上,注释因素与体系因素的结合并不能完整地体现“法学是历史性与哲学性(体系性)科学相统一”原则,因为注释性(语文性)只是历史性的一个向度,除此之外,历史性还意味着法具有发展性。以下这两句话可以算是对该原则最完整的诠释:“应当把立法分解为一些单个的要素并且依据其精神在真正的内在关联中进行论述,由此,可以按照某个特定时期的历史序列提出一个通过此种研究所发现的体系。”[35]“法学本身不是别的,它恰恰是一个处于历史发展之中,源于对法源的直接、完整观察的体系。”[36]注释、历史与体系在法学方法论第三条基本原则中获得完美的结合。据此,萨维尼把法学的绝对方法分成三部分:法的解释(语文性的研究)、法的历史研究、法的体系研究。[37]他强调,这三种研究方式不能完全独立地存在,每种方式都只是完备的法律科学整体的一个要素。尽管在某个时期,或某个学者,某一本书,或就某一项要求与任务而言,可能某一种方式会占优势地位。萨维尼1803年出版的成名作《占有法(Das Recht des Besitzes)》就是历史方法、语文学方法与体系方法完美结合的经典,维亚克称之为现代法释义学的开路者。[38]而其晚期巨著《现代罗马法体系》则以体系方法为主,兼用历史方法与语文学方法。

四、萨维尼给我们的启示

18世纪末与19世纪初,德意志的法律人站在历史的十字路口。变革与传统、激进与保守、理性与历史、本土与外来、自然法与罗马法,所有这些选择都让德意志人处于巨大的张力之中。萨维尼就是在这样的历史氛围中开始他的学术生涯。他试图通过自己的思考为德国法学指明一条正确的发展道路。法学方法论三条基本原则就是其思考的起点,这三条原则奠定了萨维尼法学方法论乃至其整个民法理论体系的思想基础。作为神圣罗马帝国贵族的后人[39],他对古罗马法情有独钟。在他看来,经过17世纪的“潘得克吞现代运用”运动与18世纪理性(自然)法学思潮的破坏,他那个时代德国的罗马法已不再纯正,德国的民法学有走上歧途的危险,很多法学家变得浮躁、轻率,对个人的理性与创造力过于自信[40],试图以根源于自然法的充满任意与专断的学理体系取代传统的罗马法。

为了挽救罗马法,保持法学的科学性与纯粹性(绝对性),萨维尼主张回归古典、尊重历史,由此产生了法学方法论的第一条基本原则以及以此为基础的历史主义方法。这条原则提醒德意志人在动荡的年代保持冷静,把激情转化为耐心,运用科学的方法,通过细致的研究从历史中寻找真理,从传统中汲取精神。这种科学的方法主要是体系化方法,它可以确保德意志人所接触到的发端于古罗马的法律不是历史碎片的大杂烩,而是一个具备精神内核的活生生的整体;它可以确保德国的法学在长期的学术积累之后走向成熟,形成一个能够自我衍生的体系。这就是萨维尼为19世纪德国法学预设的发展路径。从某种意义上说,在历史中寻求体系就是为已经碎片化的现代罗马法找寻丢失的灵魂,就是让罗马法走向复活,因为在萨维尼的眼中,自“潘得克吞现代运用”运动以来——甚至更早,自后期注释法学派(即评注法学派)以来,罗马法的灵魂就逐渐被扭曲、被遮盖乃至被遗弃。

我们从中能够学到什么?一百多年来,中国也在不断地通过各种渠道继受域外法,主要是根源于罗马法的欧陆法。这些域外的法律素材已经进入我们的法律生活,成为我们法律实践与法律文化的一部分。然而,我们对其历史有多少了解?对蕴含于其体系深处的精神内核又有多少洞察与领悟呢?我们所看到的、使用的只不过是那些脱离了历史、脱离了体系、没有灵魂的制度碎片而已。尽管萨维尼无论在空间上还是在时间上都与我们相距遥远,但我们今天身处其中的历史境遇与他当时身处其中的历史境遇却有诸多相似之处:我们也存在法律史的断裂现象、法律文化的多元化格局、[41]以及专业化的、纯粹的民法知识体系与某些非专业化的、充满任意性的甚至带有一定法律虚无化倾向的知识体系之冲突。萨维尼的历史—体系方法无疑对我们依然具有一定的借鉴意义,唯有借助于这样的方法,才能把制度碎片整合成一个具备精神内核与自我再生产能力的法律体系,才能形构我们自己的法学理论体系、培育与时代精神相契无悖并且能够为法律制度的运行提供坚实支撑的法律文化。

杨代雄(1976—),男,法学博士,华东政法大学教授、民商法专业博士生导师,研究方向:民法基础理论、民法史。

【注释】

[1]Friedrich Carl von Savigny, Vorlesungen über juristische Methodologie, hrsg. von Aldo Mazzacane, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2004, S.2-3.

[2]Savigny, a.a.O., S.91—92.

[3]在萨维尼的早期法学方法论讲义中,立法科学(Gesezgebungswissenschaft)、法律科学(Rechtswissenschaft)与法学(Jurisprudenz)这三个概念经常交替使用。

[4]Savigny, a.a.O., S.139-140.

[5]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6.Aufl., Springer-Verlag, Berlin, 1991, S.12—13.

[6]Savigny, a.a.O., S.93.

[7]Savigny, a.a.O., S.142, 185.

[8]Savigny, a.a.O., S.216.

[9]Savigny, a.a.O., S.140.

[10]谢鸿飞:《萨维尼的历史主义与反历史主义》,载许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第163页。

[11]Savigny, a.a.O., S.156.

[12]Savigny, a.a.O., S.203.

[13]Savigny, a.a.O., S.203.

[14][美]艾伦?沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第151—153页。

[15]参见许章润:《民族的自然言说——萨维尼与蒂博的论战、法典化及其他》,载《读书》,2001年第11期;另见薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第429页。

[16]Savigny, a.a.O., S.216.

[17]Savigny, a.a.O., S.140.

[18]Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.neubearb.Auflage, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, S.364.

[19]Savigny, a.a.O., S.157.

[20]Savigny, a.a.O., S.171, Nachschrift Jacob Grimm.

[21]Savigny, a.a.O., S.141, Nachschrift Jacob Grimm.

[22]罗马法上的所有权分为三种:市民法所有权、万民法所有权、裁判官法所有权。

[23]Savigny, a.a.O., S.171-173, Nachschrift Jacob Grimm.

[24]Savigny, a.a.O., S.173, Nachschrift Jacob Grimm.

[25]Savigny, a.a.O., S.159, Nachschrift Jacob Grimm.

[26]Savigny, a.a.O., S.160-161, Nachschrift Jacob Grimm.

[27]Savigny, a.a.O., S.216.

[28]Savigny, a.a.O., S.224.

[29]Savigny, a.a.O., S.251, Einleitung zu den Pandekten 1811.

[30]Savigny, a.a.O., S.92.

[31]Savigny, a.a.O., S.142.

[32]Savigny, a.a.O., S.141-142.

[33]Savigny, a.a.O., S.142.

[34]Savigny, a.a.O., S.160-161.

[35]Savigny, a.a.O., S.142.

[36]Savigny, a.a.O., S.216.

[37]Savigny, a.a.O., S.143.

[38]Franz Wieacker, a.a.O., S.386.

[39]Franz Wieacker, a.a.O., S.381.

[40]这是近代启蒙主义者共同的思想倾向,萨维尼对这些启蒙主义者及其革命性的立法主张比较反感,参见[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第23页;另见薛军:《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第409页。

[41]20世纪以前中国的法律是纯粹本土性的,法律史表现为一种线性结构。然而,自清末以降,迫于内外政治压力,中国开始从西方(主要是欧陆)移植法律制度,20世纪中叶,又转而从苏俄引进另一套法律体系。这些与中国本土法存在巨大差异的外来法逐渐成为中国现代法律史的主流——至少在制度层面上是如此。传统的法律只能栖身于习俗、观念与史学之中,或者说只能在文化的层面上得到表达与践行,由此出现了法律史的多次断裂以及法律文化的多元现象。

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文章来源:本文转自《中德私法研究(2009年总第5卷)》,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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