（译者：汪西兴 ）
摘要: 二战后，法学方法论在德意志联邦共和国的法学教育中处于相当边缘的地位，关于法学方法史的讨论更为寥落，甚至成为禁忌。当代法律人掌握了很多方法论工具，却对这些方法在历史上的“法律政治”后果毫无所悉。德国极权时期（如纳粹）的沉痛教训不应简单归咎于法律实证主义，当时盛行的客观解释方法也应负很大的责任。法律的客观目的只是浪漫的虚构，法律文本的客观意义并不存在，故客观解释相当盲目，释法者可以借此将自己的主观意志或者“时代精神”注入法律。德国极权时期的法律人将当时主导性的意识形态注入法律，对法体系重新解释、整体改造，使法律沦为政治的婢女。需要强调的是，方法问题关乎宪法：法官受法律的拘束是民主法治国的内在要求。以解释之名行造法之实、法官自由选择方法来追求所欲的结果、法律在被法官适用之前根本不存在的“自由法”观念，等等，方法上的恣意违反了宪法所要求的民主、平等、权力分立与法治国原则，使得司法过程不具有可证伪性和可检验性。法官应尊重立法机关在立法上的优先性。司法造法虽然必要，法官法的法源地位应得到承认，但法官不能以客观解释的名义恣意造法，而应坚持方法论的诚实，坦诚造法之举并为此承担更高的论证义务。
关键词: 法学方法论；客观解释；民主；法治国；司法造法；卡尔·拉伦茨
一、 方法之争与法律史
1945年后，关于法律适用方法的讨论在德国进入漫长的沉寂。相较于近代法律史中方法论上的冒险俯拾即是，这般沉寂令人讶异。在德意志联邦共和国的法学教育里，法学方法论一直处于相当“边缘”的位置，作为一门“模块选修课（Wahlpflichtfach）”（学生须在一组课程中选修的课程——译者注），备受忽视。囿于自身在历史和政治方面的幼稚、自洽及缺乏自我反观的习性，联邦各最高法院[1] （die obersten Bundesgerichte）奉行着一种所谓的“客观”解释方法。因此，当他们极其例外地提及他们的方法时，通常就会援引卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）的《法学方法论》[2] 。在德国近代方法史之讨论的长期沉寂之后，以及在时任联邦普通法院（BGH）院长君特·赫希（G. Hirsch）颇具挑衅意味的、直截了当的方法论主张的激发下，一场——早该出现的——方法论论争终于姗姗来迟，并引起了强烈不绝的反响。[3]
（一） 体制更迭后的经验
以历史较而言之，基本立场的辩论（Grundsatzdebatte）在德意志联邦共和国的这般滞后令人不解。在从第二帝国到魏玛共和的宪政动荡发生之后，国家法学者协会（Staatsrechtslehrertagung）年会就于1926年在明斯特（Münster）召开了，学者们在会上详细讨论了对法律进行新理解的基本问题，并引起了争论。[4]
1933年希特勒掌权后，名家笔下涌现出大量热情逢迎的文章，它们旨在实现纳粹所期望的基于种族、血统和土地的法律改造（Rechtserneuerung）[5] 。一个高潮是1935年的“基茨贝格青年法学学者营（Kitzeberger Lager junger Rechtslehrer）”，根据其邀请函，它是关于“……在同志般的合作中……在我们的斗争中寻求一条明确的路线，以建立一种具有国家社会主义[6] 精神的新德国法学”。[7] 以下发言者参加了这次研讨：来自基尔“冲锋队学院（Stoβtrupp-Fakultät）”(它是第一个“没有犹太人”的地方，工作人员都是“法律改造”运动的虔诚追随者）的格奥尔德·达姆（G. Dahm）、恩斯特·鲁道夫·胡伯（E. R. Huber）、卡尔·拉伦茨[8] 、卡尔·米夏埃利斯（K. Michaelis）、弗里德里希·沙夫施泰因（F . Schaffstein）、沃尔夫冈·西伯特（W. Siebert）、弗朗茨·维亚克尔（F. Wieacker）、M. 布塞（M. Busse）以及（来自弗罗茨瓦夫[9] 的）海因里希·朗格（H. Lange）、汉斯·蒂梅（H. Thieme）、汉斯·维丁格尔（H. Würdinger）和来自其他学院的保罗·里特布施（P. Ritterbusch）（来自柯尼斯堡，此后不久成为基尔集团的推动力量之一）、特奥多尔·毛恩茨（Th. Maunz）（来自弗赖堡）、海因里希·亨克尔（H. Henkel）（来自马尔堡）和赖因哈德·赫恩（R. Höhn）［海德堡的教授和冲锋队大队领袖，在莱因哈德·海德里希（R. Heydrich）领导下的党卫军总司令部最高管理办公室第Ⅱ/2部担任负责人］。这里之所以提到这些名字，是因为他们几乎都在1950年后的法学教育中发挥了重要作用，除了赖因哈德·赫恩是工业和工会管理人员的培训师。1933年后新被任命的人清楚地知道他们所承担的接替工作，以及他们的前辈被解雇的原因。
1. 重新解释的学者队列和沉默的螺旋
关于法学家和法官在第三帝国中所发挥的作用，法学界长期保持缄默，个中原因能否在这里获知一二呢？前述学者的学生辈和孙辈的学人在接受教育期间，对过去服务于纳粹极权主义的研究、教学和实践的成果毫无所悉。几十年来，这在思想上形塑了许多社会领域中的领导群体，其中以各法学院和联邦各最高法院最甚。他们从老师那里习得法律技术，却无从获知这些技术可能和真正的“法律政治（rechtspolitisch）” [10] 后果，以及这些技术用以实现的目的。这是方法论盲目飞行的开始，这场盲飞部分持续到了今天。[11]
2. 法官培训与意识形态更迭
值得一提的是，体制更迭（Systemwechsel）几乎每次都能在法律人之间引发关于基本立场的辩论。位于尤特博格的“汉斯克尔社区营”的功能与基茨贝格营类似，1933年至1939年期间，它要求对所有法律学员进行强制培训。在民主德国，瓦尔特·乌布利希（Walter Ulbricht）的朋友、老共产党员卡尔·波拉克（Karl Polak）在1951年3月至8月期间，在福斯特津纳领衔开办了一个讲师培训班。雄心勃勃的德国统一社会党年轻讲师团队集结于此，不久后，他们就在德国统一社会党治下的民主德国法律院系中占据了领导地位。[12] 民主德国法律发展史中另一个相似的标志性事件是“巴贝尔斯堡会议（Babelsberger Konferenz）”，国务委员会主席乌布利希出席该会议并发言。此次会议确定了马列主义的指导地位，并专门对有关法律实践和法律系统的未来人事政策进行了定调。
与第三帝国和民主德国的基本立场转向相媲美的一个转轨（Umorientierung）[13] 现象是，1945/49年后，在年轻的联邦共和国（西德），自然法思想在法律文献和司法实践中暂时复兴了。如H.罗门（H. Rommen）再版的作品《自然法的永恒回归》（Die ewige Wiederkehr des Naturrechts）（1936年，1947年再版）所述，在法律文献和司法实践中，以基督教精神为基础的自然法出现了真正的繁荣。纳粹国家的罪行被错误地归咎于据称在当时盛行的法律实证主义。基督教自然法被认为能够限制相对主义，并为防止国家性的不正义提供屏障。除了魏玛时期受人尊敬的法律哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch），几年前曾称赞种族、血统和土地是国家社会主义“法理念”之根基的作者［京特·屈兴霍夫（G. Küchenhoff）、W. 舍恩菲尔德（W. Schönfeld）、埃里克·沃尔夫（Erik Wolf）、H. 韦尔策尔（H. Welzel）等人］也很快脱颖而出。[14] 人们心甘情愿地接受这个错误的论点，也是基于这样一个事实，即它似乎为纳粹时代在法律改造中宣传和实施国家社会主义法秩序的法律人成功开脱了罪责。值得注意的是，在当前方法论的讨论中，这种长期被驳斥的论证模式重新出现，例如联邦普通法院前院长君特·赫希的有关论述，这恰是几十年来方法论史的探讨被忽视的后果。[15]
（二） 对方法史避而不谈
当时仍是联邦宪法法院副院长的温弗里德·哈斯默尔（Winfried Hassemer）加入了联邦各最高法院的法律适用方法之争，他的评论出人意料：这是一个“无论是从场合、内容还是目的上，都不容易看透的小规模冲突（Scharmützel）”问题。它“与具体的法律案件无关”，而涉及法律对法官的拘束以及放松拘束的后果。[16]
根据有关词典，“Scharmützel”一词指的是军事上的“小规模冲突”。说它“无关具体法律案件”，分明是为了使它显得多余。然而，这与批评者对我观点的攻击相矛盾。我主张，在经过一段无人觉察的宪法变迁（Verfassungswandel）之后，我们已然成为一个贵族式的法官国家（Richterstaat），在这个国家中，终审法院的司法造法开始取代议会民主。联邦宪法法院院长H.J.帕皮尔（H. J. Papier）所持的怀疑性保留意见，以及他的前任罗曼·赫尔佐克（Roman Herzog）[17] 对欧洲法院超越职权的过度监管行为的明确警告，都把这场辩论带到一个全新的层次。立法机关和终审法院在规则制定权上的竞争日益激烈，这对维护民主法治国而言影响重大，因此很难将相关讨论简单斥为“无关紧要的争论”或“笔墨官司（Wortgefecht）”。这种轻描淡写的天真看法，也许正是德国法律人长期以来，对法官和法学家在过去的体制更迭中所发挥的实际作用避而不谈所致。从这个角度而言，为了能在未来更好地认识和掌握类似的情况，对方法的历史进行分析亟不可待。
在这种情况下，公法的方法论史本应得到特别关注。在纳粹德国垮台55年暨联邦共和国成立51年之后，德国国家法学者协会在2000年的一次年会上才首次将国家社会主义时期的国家法发展作为一个议题，即使在那个时候，执行委员会和两位发言人在讨论中也多次称赞他们在处理这个话题时的“勇气”。[18] （当然，在民主德国结束时，当时国家法学者协会的勇气更大，他们在1992年就已召开相关的研讨会）在所有其他法律学科和许多其他院系之中，都可以看到类似情况。这个过程表明，即使在学术界，在体制更迭（Systemwechsel）之后也会出现“沉默的螺旋”。那些历史事件的亲历者既不想回忆往事，也不想被人长期记住。旧体制下的学术班子［“高度社会化、整齐划一的世代（Sozialisationskohorten）”］[19] 会自我保护，他们会尽可能地避免因为研究、教学和考试中的麻烦话题而被同事打扰。因此，大概在1950年至1980年间，法律教育中形成了一种知识和意识间的危险断裂。它涉及几代法律人，当然也包括今天联邦法院和法学院的一批人，因为法律教育中的断裂未能通过个人兴趣和自学而至少得到部分弥合。
这样一来，对于任何负责任的法律工作而言，一种本来必不可少和理应自觉的法学方法论意识就长久地从人们视野中消失了。即使是现在，一些受人尊敬的同侪也认为思考方法论的历史面向是没有必要的，甚至是徒增困扰的。
但是，法律的发展受到了法律界的不正义和不幸经历的深刻影响，《魏玛宪法》和《基本法》尤其如此。甚至可以说，这两部法是对第二帝国（和魏玛共和国）的崩溃以及纳粹等极权主义体制的回应。
二、 作为法律和法律人危机的体制更迭
上述的另一方面是显而易见的。特别是在体制更迭之后，各种法律职业，如法官、检察官、律师、行政人员和教授，都面临特殊的挑战。
事实上，对法律人来说，最大的挑战在于：体制动荡颠覆了传统的法律秩序及其基本价值，并以新的世界观取而代之。这种情况在德国于短时间内——1914年至1989/90年间——多次发生。在不到80年的时间里，德国法律人以其解释实践为第二帝国、魏玛共和国、纳粹的第三帝国、德国统一社会党治下的民主德国、德意志联邦共和国以及现在欧盟法律的超国家部分服务。在这一过程中，这些不断更迭的宪法体系往往源于相互矛盾的基本意识形态。而（除宪法外的）传统法律体系的相当部分被后来的政治体系所沿用，鲜有改动。
在欧洲，有这种经历的并不限于德国。许多欧洲国家（意大利、波兰、西班牙、葡萄牙、匈牙利、罗马尼亚、捷克共和国、立陶宛、拉脱维亚、爱沙尼亚等）在同一时期经历并“协调”了几种宪法和法律体系。不过，我们德国法律人，在“频繁的政治体制更迭”这门奇怪的学科中，已然成为一位“世界冠军”。
政治体制的更迭与动荡往往导致：
—对整个法律体系进行根本性的改造和转轨，以适应新的“基本价值”。
—对政治和社会领导精英的更换，或至少对其进行审查。最激进的例子如1933年4月所谓的为“恢复（！）专业公务员制度的法律”进行的人事清洗，在1945年后，也存在着几乎所有在职法律人被撵走的情形。
—法律和法律人的危机：法律信任危机，以及旧体制下有关的司法、行政和学术领导者的身份认同危机。[20]
三、 作为方法技艺的“法律改造”
（一） 作为重新解释之引擎的法官与法学家
上述体制更迭（1918/19、1933、1945/49和1989/90）分别引发了根本性的“法律改造”。法律的基本价值和“法的理念”被重新定义。传统的法律文本仍然有效，但它们被法官和法学家根据肇建的国家权力重新解释。整个法律体系总是会向新的“法理念”和基本价值进行转换，这是可预期的，但与此同时，事实已经证明，这种转换常常不是由立法部门进行，而是由法官和法学家进行的，其方式是，在每个案例中，通过注入肇建的政治体制的正义观，对旧的法律进行重新解释。在这里，“熟能生巧！”这句谚语也适用：由于这些体制更迭，（司法和学术界的）法律人已经开发出一套经过实践检验的工具，在这些工具的帮助下，整个法律体系可以通过解释的方式，被重新阐释成新的宪法和价值体系。[21] 一般来说，立法机关在很大程度上会遵循解释机关的这些初步成果，而不会进行太多创造性的工作。
因此，法律适用的方法论问题还有其他面向。毋宁说，它是德国和欧盟的立法机关与司法机关之间的权限冲突问题。
（二） 论证模式
在这种背景下，自然就可以理解，为何联邦最高法院的方法论实践和法学方法论理论等问题，几十年来在德国始终未得到系统性的分析和讨论，而成为被精心保护的禁忌。任何触及这一问题的人都必须面对激烈的反应，而这些反应往往揭示了所使用的论证在方法论上的幼稚性。这可能部分是由于法学学科在国家教育条例（Ausbildungsordnung）的指引下，几十年来多少有些刻意忽略了法律及其工作人员的学术和人事政治动荡，及其在个别情况下所造成的荒谬后果。[22] 这也解释了为什么在德意志联邦共和国成立后，过去的法学方法论工具被广泛宣传和重新实践，却未对其可确证的后果进行任何历史批判性的检视。这些工具包括：“进入具体秩序中思考”［参见约瑟夫·海因里希·凯泽（J. H. Kaiser）、E. W. 博肯弗尔德（E. W. Böckenförde）］[23] ，“具体—一般概念”（卡尔·拉伦茨）或“客观目的标准”［卡尔·拉伦茨/克劳斯·威尔海姆·卡纳里斯（C. W. Canaris）］的所谓成就，以及联邦最高法院对所谓客观解释和“法律（Gesetz）的客观化意志”的信念。
从机构的“本质”和事物的“性质”出发而进一步发展传播的论点亦是如此。W.朔伊尔勒（W. Scheuerle）和德雷尔（R. Dreier）在1964/65年正确地证明了它们是虚假的论点。[24] 这些虚假论点的支持者至今仍躲避对现有的、广泛的批评文献进行任何实质性回应。[25] A.考夫曼（A. Kaufmann）将“事情的性质”作为他主要作品之一的主题[26] ，用几句无关紧要的话就把德雷尔的论证潦草带过。W.朔伊尔勒的批驳性文章甚至没有被拉伦茨、卡纳里斯或考夫曼提及。“事物的本质和性质”是拉伦茨和考夫曼理论的根据，也可以成为秘密进行司法造法的工具。一直以来，二者的门生以及司法部门都在不加反思地宣传和使用这种司法造法工具。
四、 回避关于方法的讨论
哈斯默尔以这样一个论点开始他的批评：通过他所选取的两篇我的文章[27] ，我“否定了客观解释”，并在这个过程中“同时抹杀了高级法官的方法论见解”。[28] 他说，我将法学方法论视为“分权和法治国的保障”及“确定法律的唯一标准”，其实是“极大地高估了”方法论的拘束力和影响力。[29]
哈斯默尔的这些初步论述有一部分是严重错误的，并未准确呈现出争议的核心内容。
1. 所谓的“客观”解释并不是被我“驳倒”的。近一百年前，菲利普·赫克（Philipp Heck，亦译为“黑克”或“海克”）就论证了，法律在被客观解释时，就像一个自由的气球，一旦被放飞，便亦步亦趋于时代精神的风。[30] 他以自由气球为喻体，相当准确地预测了1933年后司法和学术界发生的事情，当时这种方法在德国开始了它的第一次胜利进军。起初几乎没有人去阅读或理解赫克。1933年后，他受到了带有明显的纳粹意识形态色彩和威胁性语气的猛烈攻击，尤其遭到公法界代表的抨击。[31] 早期的批评者中，卡尔·施密特（Carl Schmitt）早在1914年，就以他的两篇文章《法律与判决》（,, Gesetz und Urteil“）和《国家的价值和个人的重要性》（,, Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen“），对赫克的观点发起了挑战。[32] 热心的“民族的法律改造（völkische Rechtserneuerung）”宣传者［如施密特、福斯特霍夫（Forsthoff）、毛恩茨、埃里克·沃尔夫、拉伦茨、弗赖斯勒（Freisler）、舍恩菲尔德、京特·屈兴霍夫、西伯特、米夏埃利斯、海因里希·朗格等］一直为这种按照客观方法来“客观地”重新解释传统法律的做法辩护。如前所述，赫克在1914年就已经指出了这种方法在宪法上的疑虑。
这一被印证的方法论史实和赫克令人信服的分析，在联邦共和国，特别是在宪法中，还没有得到注意和论证处理。由此，长期以来被认为是伪科学的论证方式就无法再被“反思和改正”了。不过，哈斯默尔正确地指出，这种对所谓客观解释的批评也影响了联邦共和国高级法官的方法论见解。这正是问题所在。联邦最高法院按照自己一再重复的信念来进行客观解释。他们对自己和寻求法律的公众隐瞒了这样一个事实，即对于法律没有规定的争议案件，判决并不是“客观”做出的，而是基于他们在法律规范之外的、对规范和正义的主观理解做出的。这一切正是表面上的客观方法所欲掩饰的。
哈斯默尔和赫希一样，将此称为“及时和富有成效的解释”。[33] 实际上，这不是法解释（Auslegung），而是（解释者主观意志的）强加（Einlegung）。立法者的调整意志和调整目的只有在成为法律的一部分时，才能被解释。一个单独的“法律意志”并不存在。它的虚构带来的是一个法律神话的世界。当法律的意志和精神被援引时，除了援引者的意志，并没有其他东西存在。法律只包含立法者的调整意志与规范目的，而没有其他元素。然而，正是对历史上的立法规范目的的探查，使得所谓的客观方法被认为是次要的，或者甚至可以说是可有可无的。因此，所谓的“客观”解释，实为法院在进行法规范创制的“法律政治”活动。
受制于禁止拒绝裁判这一原则，造法在大量的案件中不可避免，甚至是法治国原理所要求的。如果要在方法上诚实地适用法律，司法中必要的“法续造”（相当于立法）必须始终被披露，而不是被“客观”方法的伪装迷雾所遮蔽。但行使广泛的“法律政治”职能的意识对于法院，包括德国高级别法院的法官们而言恰好是陌生的，因此至今仍被许多人断然拒斥。他们不想知道或不愿意透露自己在“法律政治”方面的所作所为。“客观”方法是一种手段，它使司法造法伪装成客观“解释”的产物。正是由于这种伪装效果，它在实践和理论上都很受欢迎。这些方法论的争论被认为只是一场“小争论”，但其实是方法之争的核心问题——它关乎公开还是隐瞒终审法院中真正有效的司法权力。
明确言说的方法意识，对立于这些传统的、隐蔽的重新解释策略，因此不受倡导后者的人欢迎。[34] 这就是法学方法论的拘束力和影响力在根本上受到怀疑的原因。[35]
2. 在一开始对“法官受法律拘束”进行反思时，哈斯默尔就提出了这样一个论点：在法律适用过程中，存在一种可以引导和“护送”规则解释的法学方法——这种设想只是一种理想。[36] 随后，理想的概念被他更为频繁地使用，例如“基于法治国原则的司法理想”“法律逻辑的理想”。[37] 当然，他认为，这些理想都只是别人的错误。
哈斯默尔声称，我在法学方法论中看到了“法治国下找法（Rechtsfindung）的唯一标准”，并在这个意义上看到了“对分权和法治国的保障”。[38] 这段引述是对我立场的严重歪曲。根据近代法律史的经验，方法论恰恰没有提供有效的屏障，来阻止法律适用者出于意识形态动机，对法律条文和法秩序整体进行重新解释。[39] 合理的、有拘束力的法律适用方法是确保法治国下权力分立的必要条件，但不是充分条件。[40] 另外，哈斯默尔和西蒙（Simon）所主张的“法官自由选择方法”与主流学说一致，为司法机关任意偏离法律以及在司法机关的宪法义务之外自行进行非法的司法造法创造了空间。哈斯默尔至少同意我关于加强法官受法律拘束程度的目标，然而他认为这在根本上是无法实现的。[41] 在最近的一次演讲中，迪特尔·西蒙也说，法官受法律拘束是一个无法实现的理想。[42] 两位有影响力的法律人对立法机关和司法机关之间的权力分配这一核心问题的反对意见表明，联邦共和国的法律精英们需要再提高他们对方法的认识。
3. 除此之外，哈斯默尔的文章还纠缠于过时的问题。尽管哈斯默尔对法律逻辑进行了深入的研究，但并没有人指望法律逻辑能对解决当前的法学问题做出决定性贡献。[43] 自从利益法学得到突破以来，法学——尽管有必要的逻辑思维方式[44] ——主要是一门目的论的学科，这已是不争的事实。它关注的是通过规范实现目的。正如鲁道夫·冯·耶林（R. von Jhering)早在1873年就正确指出的那样，立法者通过规范所追求的调整目的是法律的核心。[45]
4. 哈斯默尔诉诸所谓（客观）解释方法的“合理性”，并不十分令人信服。合理性的论证通常被用来将论者的前理解（Vorverständnis）归为理性的指示，然后顺带把反对意见归为不合理的存在。此外，哈斯默尔不得不在事后立即承认，他的“客观目的（解释）方法”回避了对其结果的证伪，从而使其科学性受到质疑。但他并不气馁，认为用这种方法可以发现一种“规范的客观意义”。所有文本科学（Textwissenschaften）的一般诠释学都早已认识到，规范的客观意义不可能存在。[46] 只有两种主体可以决定一个文本的“意义”，即作者或作为解释者的读者。从文本科学的角度来看，客观的文本意义本身就是一个神话、一个浪漫的虚构，它和几乎所有的浪漫主义一样，经常为某种实质利益服务。在客观目的解释的方法下，也不过是在追求那些明显在法律实施结果中更被优待之人的利益。哈斯默尔对教义学[47] 和实用主义[48] 的长篇评述也没有多大意义。在法律的拘束力问题上，他忽略了一个事实，即司法实用主义受制于法治国下法律适用的原则和内在限度。看一下《瑞士民法典》第1条（有法律时从法律，无法律时从习惯，无习惯时从法理——译者注）在方法论上的智慧，将有助于我们理解这一点。
5. “告别不够规范的随笔文章（Feuilleton）[49] ”和“回归严肃的学术研究”，这种要求普遍地适用于整个针对方法论的讨论。针对存疑的法解释以及在解释之中添加（Einlegung）主观理解的策略，既有的历史的和方法论上的讨论和文献往往充满着误读，却未得到澄清和论证处理。
因此，哈斯默尔严肃地主张，利益法学与自由法学派有着共同的倾向：“对法律规则持轻蔑态度……” [50] 然而事实恰恰相反。哪怕只是粗略地阅读一下赫克博士的基本著作也能证明这一点。[51] 就“法官受制定法拘束”进行精确的、特别严格的定义正是赫克的主要关注点之一。而哈斯默尔却在此将利益法学与自由法学派等同，很难想象还有更甚于此的误解。哈斯默尔仍在与“犹如自动售货机一般进行涵摄的法官”和概念法学意义上的“法律逻辑的理想”这些尘封形象作斗争。[52] 尚不清楚他打算如何证成他对法秩序的层级结构（法的位阶秩序）[53] 这一事实的否认，并且鉴于宪法、适用于欧盟成员国的超国家法律以及部分国际法的最高位阶，这一点实在令人费解。同样令人费解的是，他认为：“客观目的……在一个面向世俗目的的法律秩序中应该是不可或缺的。” [54] 这同样适用于他对合宪性解释与客观目的解释方法的比较。对于没有偏见的读者而言，即使经过反复尝试，也无法在其中发现任何可比较的点。很多探讨合宪性解释在法理上的限度的文献[55] ，也没有被他考虑在内。
五、 争论的核心及其模糊性
实际上，这种关于法律拘束原则的内容和限度的论述，关乎国家中长期以来不断被蚕食但又潜滋暗长的规范制定权的重新分配，也关乎民主和法治国原则的强烈而现实的宪法变迁。
但方法论在此之外还有其他重要任务。由于另外三个理由，按照合理的、可验证的程序进行的方法论是必不可少的。
1. 最低限度的权力分立是法治国原则要求所不可缺少的。方法上的恣意性消解了法治国的这一屏障和立法的民主合法性。
2. 方法上的恣意性和法院对方法的自由选择，导致了任意的、不受控制的卡迪司法（Kadijustiz）[56] ，违反了平等原则。
3. 方法上的忠诚将保障理性的论证过程，从而有利于裁判的可审查性、裁判结果的可接受性。
利益相关方都期望高权行政行为（hoheitliche Regelungen）[57] 和司法裁判能够“公平”地作出，不考虑个人，忠实于《基本法》第3条第1款的平等原则：“法律面前人人平等。”这一期望尤其适用于成文法规则和司法裁判。为此，法院有必要以相同的方式对类似的事实进行判断和裁决，而不考虑裁判者和受影响者，以及裁决的地点。
这个理想的目标，只有在基尔和康斯坦茨、亚琛和奥德河畔法兰克福的德国法对相同的问题作出相同的规定，只有在法院努力按照相同的、不可任意选择的方法论规则进行法律适用时，才能实现。因此，在适用法律上统一的方法论实践是实现“法律面前人人平等”之宪法要求的一个必要前提。
法律是抽象的、一般性的规定。它们必须被“具体化”，才能“解释”进个案的裁判中，适用于单个的纠纷。每个专业人都知道，这是一个极其复杂的过程。当法律适用者面对源自不同时代的有效的法律规范，并且必须在适用的过程中对其进行“协调”时，这个过程就变得更加复杂和困难。在法院的实践中，这种问题是很常见的，例如当民法或刑法条款必须被进行合宪性解释、合欧盟法解释或合国际法解释时。
在当下，这些都是源自法律史的自明之理。但令人吃惊的是，“法学方法论”这一科目，作为那些已经成功实践过多次的重新解释策略的学术基础，并不是德国法学教育中的必修科目。数十年来，德国培养的法律人在他们的课业中只学到了法史、法哲学和法律适用方法的微小片段。[58] 20世纪的法学方法论技艺史是近代法律史上极为精彩的一章。无论是在学术界还是在司法界，德国法学的领军人物和作者都曾大力参与其中。
六、 能否造就一种新的法官形象：后现代的方法
在纳粹等德国极权时期近代方法史中，司法机关做出了大量不法的判决，学术界出现了无数客观错误，在此背景下，很难理解为什么哈斯默尔将君特·赫希所形容的“近乎技艺高超的演奏家”的法官形象[59] 描述为一个“无害”的隐喻。[60] 按照该思路，如果法官认为一项依照法律的判决是不正义的，那么在冲突的情况下，他的解释应该以“超实证的”（überpositiven）法为导向。“法官是法律的仆人（eines Dieners der Gesetze）”的想法似乎已经过时了。
超实证的法无异于承认不受法律拘束的法官主观意见，而这种做法未曾得到反思。我们必须铭记，在德国极权时期，法的沉沦并不是备受指责的法律实证主义导致的，而是超实证的原则导致的：独裁者以及唯其命是从的法律适用者的意识形态（如纳粹的种族主义观）。
迪特尔·西蒙从一个完全不同的角度，加入了现今已经比较热烈的方法论论战，但他和温弗里德·哈斯默尔一样过于笼统和模糊。[61] 他首先指出，德国法理论在承认法官法（Richterrecht/法官创造的法——译者注）方面一直有其特殊困难。文献中的通说也是如此。与现行的法律体系主要由法官法组成的事实相左，主流意见仍然拒绝承认法官法作为法律渊源的功能，而仅将其置于“法的认知渊源”的辅助性构造中。至迟到了1956年约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser）的基本作品《私法之司法续造中的原则和规则》[62] 中，这一立场已经变得存疑。在《无限制的解释——论国家社会主义下的私法变迁》第一版[63] 中，我已经提出，经过上个世纪的历史后，关于法官法的正统观念已经被事实所驳倒，不再站得住脚。至少终审法院的法官法作为原初（originär）法源的地位，必须得到承认和认可。西蒙以其一概而论的指责，再次证明了他只是有选择地注意到了相关的法理论文献。只要看一眼联邦普通法院、联邦宪法法院和欧洲法院的判决及其对法律事务的影响，就足以承认法官法的法源性质。无论如何，反对意见仍然存在。
西蒙建立了一组“独特的四重奏观点（Konstellationen）”作为他驳论的基础，在他看来，这组四重奏基本演绎出了这场论争的特质：
1. 它不过是一场“实务家和理论家之间的笔墨官司”。
2. 它只是由当时联邦普通法院院长的一句无心的“插话”[64] 引起。
3. 它与其说是关乎“某些词句（Sätze）”，不如说是关涉“某些语言学形象”。在西蒙看来，法官是“法律的仆人”的隐喻，难道不该被“法官是演奏家”这一“更为贴切和现代”的隐喻所取代吗？
4. 有趣的是，“法官一方以错误的论据追求合理的目标——对法官法进行适当的重新评价”，而“教授一方则以正确的论据追求站不住脚的目标——法官受法律拘束这一徒劳的梦想”。[65]
他在最后一点里毫不含糊地展示了他在方法论上的基本立场。那些将法官恪守法律的宪法义务（已两次写入宪法）理解为一种幻想的人，能够在排除和替换被认为是不正义的法律规定时，以愉快的公正态度行事。他以他的“现代语言学的启蒙方法论和法理论”来证立这一点，据此，他认为，“以认识论而非论证理论为导向的、本质主义的‘方法论范式’无疑应被视为过时的、不再成立的”。在司法政策方面，该种范式“仍然以专制国家时代的早期宪政”为目标。[66]
西蒙一如既往地以不负责任的方式进行构想。很多人根据以往的经验，会期待我尊敬的同事西蒙又开始讲诙谐的笑话，但即使是这些人，在看到这些所谓的“四重奏观点”和范式转变的表述后，也无法克制面对这些不拘一格的错误断言时所产生的惊愕感。它们让我想起了卡尔·雷蒙德·波普尔（Karl Raimund Poppers）在1971年的著名呼吁《反对大词》[67] ——这篇文章在任何时期都值得一读。
所谓的四重奏观点其实只是选择了误导性的靶子，以及进行了错误的解读。
回应1：这不是一场“笔墨官司”，而是立法权和司法权在宪法和宪政上的分配的核心问题。西蒙在其批评的主要部分对我的身份和立场进行了攻击，然而这场论战并不是在“实务家和理论家”之间进行的。看一下我的简历，西蒙就会知道，我在一个工业集团工作了三年，在一个州高等法院当了十四年的法官。
回应2：这场论战不是由联邦普通法院院长的随口“插话”引发的，而是由联邦共和国一个最高法院院长的非常基本的、在宪法和方法论上有很大问题的判决意见引起的，并通过他的几篇长文和公开演讲被进一步传播。他的法官同侪也有很多附和的文章，这说明他的理念在司法界是多么广为流传。
回应3：西蒙的预设是，法官作为“近乎演奏家”的形象（按照赫希的说法）是“更现代、更贴切的法官形象”，可以（或者说应该？）取代“法律之仆人”的（过时）形象，这与他的论点相悖，他认为这场争论根本不是关于某些词句的。这关乎宪法的要求。
回应4：这也不是“对法官法的适当重新评估”的问题，而关乎对于法治国而言不可或缺的最低限度的权力分立。西蒙认为他代表了“更理性”，从而暴露了他“理性”概念的意识形态基础：对他来说，法官受法律拘束是一个“无法实现的梦想”。任何不这么认为的人都是“不理性的”，尤其是那些认真对待了《基本法》第20条第3款和第97条第1款的人。[68] 而且他认为，这样的人坚守的是一个“无疑已经过时的、不再站得住脚的立场”，“在司法政策方面，仍然处于早期宪政的水平”。认为法官应当受到民主制定的法律拘束，真的只是“早期宪政”[69] 的传统吗？
从西蒙的观点来看，似乎并不存在单独的法官法类型，因为与弗里德里希·米勒（Friedrich Müller）一样，西蒙认为，法律规范在被法官适用之前根本不存在。法律只由法官的工作决定。据此，立法通常不能创造有效的法律。所有的法律规范都是法官法。[70] 但正如《基本法》第20条第3款和第97条第1款所示，制宪者们显然并不希望如此。
在或多或少基于卢曼（Luhmann）系统理论的“后现代”方法论的意义上，西蒙否认了法官受法律拘束的理论可能性，并认为这是一个“无法实现的梦想”。对他来说，根据宪法制定的议会法律只是法官形塑法律的样板/拓扑（Topoi），它能为法官作出恰当的、负责的裁判结果提供有益的论据，但这些论据只能充当支持性的、包含不确定性的路标指引。在他看来，法律适用不存在预先确定的法律标准。根据这种观点，法律不是由立法创造的，而是在立法者、法学家、诉讼当事人和法院之间不太透明的讨论中被创造的。
然而，根据《基本法》的权力配置规则，法律产生于专责的公职人员之可被正式验证的规范创制行为，而非源自分散的话语、“法律商谈”（Rechtsgespräch）和协议，后者这般的看法最近似乎变得普遍，而非仅在刑法领域中被接受。按照西蒙的理论以及西蒙追随者“立法的系统理论”[71] ，正是这种个人和机构在法律创制上的归属责任配置被混淆和消解了。由此，与《基本法》相左，法院将不再是应负规范创制之责的“最终权威”，也就不再是法律秩序的主人。他们的这种主张与一部基于民主和法治国原则的宪法是相悖的。
从纯粹的事实角度看，西蒙的假设起初有很多值得称道的地方。这些事实观察与奥斯卡·比洛（Oskar Bülow）和奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver W. Holmes）等法官的冷峻分析基本吻合。然而，能否从这种纯社会学的法律观中得出西蒙和后现代法理论意义上的规范性结论，这是值得怀疑的。所适用的法律规范之内容的最终决定权总是在主管的终审法院，这一认识正确但绝不新颖。被重新提出的只是这样一种研究假设：由前述进一步推知，宪法要求的法官受法律拘束是不可能之事。根据司法实践中普遍观察到的方法上的无原则性（Grundsatzlosigkeit），似乎也可以认为结论就是如此。由此，所谓“事实之规范性”的粗糙论点被重新宣扬。我认为这是一种在宪政上影响深远的严重曲解。他们从终审法院潜在的规范创制权力之事实中（顺便说一下，他们喜欢用许多伪装的论据来否认这一点）得出的结论是：此刻我们有必要宣布，法律（对法官）的拘束力和权力分立是不可能的，应当把它们扔进海里，改变国家的结构。
我们需要的恰恰相反。有必要觉察到这一诫命——通过具有拘束力的方法论规则、法官的说理义务和控制手段，重新将方法上随意行事的司法权力与宪法联结在一起：方法问题即宪法问题。
西蒙对德国体制和宪法更迭后方法的真实历史只字未提。他认为，解决当前方法论困境的良方在于树立法官的新形象，即他的学生R.奥戈雷克（R. Ogorek）在十几年前就已经呼吁过的法官形象：
“它——放弃了过时的指导思想——不再在早期宪政的情境下确立其形象，而是在今天的政治和社会条件下确立其形象，今天政治社会条件的需求和实现的可能性已经不同于往日。” [72]
经过这么长的时间，这个新的法官形象现在应该已经描摹好了。但迄今为止，西蒙和奥戈雷克都没有完成对它的定义，而只是泛泛而论。当新的人类形象（应当）被设计出来时，旧的亚当通常就会出现。这一点在德国近代的（意识形态）历史中被深刻印证，不仅是方法史，对于法官和教授的理想亦然。然而，西蒙还坚持法官就是技艺精湛的“演奏家”这一错误的比喻。人们所要做的就是好好训练他、给他报酬、教育他、尊重他，这样他在解释法律时，就能“总体上”按照乐谱行事。[73] 正如司法机关和学术界对方法的模糊认识所示，这对当代的和宪法要求的法律适用方法而言，几乎无法提供什么有用的建议。
七、 战略家和重新解释的战略
总的来说，客观解释和“演奏家理论”的支持者（尤其是赫希、哈斯默尔、西蒙）对“法官形象”的论证模式表明，关于这个主题的部分基本文献根本没有被注意到，或者以一种奇怪的选择性方式被注意到。这一点在很大程度上也适用于利益法学和评价法学的见解。无论是图宾根学派的创始时期［赫克、米勒埃尔茨巴赫（Müller-Erzbach）、吕梅林（Rümelin）、施托尔（Stoll）］，还是1945年后的进一步发展期［埃塞尔、韦斯特曼（Westermann）、赖尼克（Reinicke）、布罗克斯（Brox）、齐默尔曼（Zimmermann）］，这些时期的相关文献都没有得到论证处理。这个推定意味着，一些作者可能至今仍未意识到这一点。同样引人注目的是，客观解释论如何助力德国极权统治的历史，在论述中被谨慎地省略了。此外，令人讶异的是，支持法官自由选择方法的人在论证中总是提到，法院在作出裁决前须进行适当的后果权衡；这种一个完全正确的提示。但是，如果法律适用者是在认真审慎地选择解释方法，难道就不必进行后果考量了吗？因为《圣经》中的智慧也适用于此：凭着他们的果子，就能认出他们来。[74]
如果这是正确的，那么极权体制下以解释实现法律曲解和沉沦的方法论工具就不能简单地被遮掩起来。翻看历史，恰恰是客观解释及其相邻的工具箱（客观目的标准、具体秩序、具体一般概念、本质论证、事物的性质等），被证实是彻头彻尾的神兵宝器，它们披着“解释”的外衣，将法秩序完全重新解释进新意识形态的前理解（Vorverständnisse）中。[75] 这样的例子不胜枚举，例如对“权利能力”和“法律地位”（拉伦茨、埃里克·沃尔夫、沃尔夫冈·西伯特）、“主观权利”（拉伦茨、毛恩茨）、“财产”［W. 韦伯（W. Weber）、弗朗茨·维亚克尔］、“合同概念”（拉伦茨、西伯特、朗格、维亚克尔）、“雇佣关系”［西伯特、拉伦茨、许克尼佩代迪茨（Hueck-Nipperdey-Dietz）、京特·屈兴霍夫］和“婚姻”（弗赖斯勒、西伯特）的重新解释。[76] 主流学说在这个问题上的漠然态度，不会让任何注意到前述解释结果的人对这些方法论工具的疑虑减少分毫。
事实上，这种“解释”方法总是涉及法官自行造法。在这样做时，结果被视作相关法律规范的“客观内容”，而不被宣布为法官自己的创造，或者说是其擅自添加（Einlegungen）的内容。以这种方法行事的作者和高级法院，包括联邦宪法法院和联邦普通法院，都常常援引卡尔·拉伦茨的《法学方法论》。[77] 令人惊讶的是，法学文献和最高法院的判例都在这种看似无可置疑的公正性下，遵循着被拉伦茨所倡导的，并在纳粹等德国极权时期被实践过的“客观—目的”解释。其实，拉伦茨现今已经被证实是在种族/民族主义的法律改造期间以及在1949年之后，对重大法律的价值判断进行颠倒解释的高手，就像公法领域的卡尔·施密特、乌尔里希·朔伊纳（Ulrich Scheuner）和特奥多尔·毛恩茨一样。施密特在1934年用一句令人难忘的警句概括了这一点：
“我们正在重新思考法律概念……我们站在未来事物的一边。”
[78]这正是所谓客观解释的理论和实践的特点。它使得法院有可能从法律中勾勒出他们所看见的主流时代精神，以此作为法律的内容，而这样的法律已然与立法已经规定和想要规定的东西完全不同。创制新的规范当然可以成为法院的宪法任务，例如在立法未预料到的事实出现或其价值已经发生根本改变的情况下。但是当法院隐瞒了自己的重新决断和司法造法过程，不将其作为自己“法律政治”的规范创制行为表露出来，而只是试图躲在所谓法律的“客观意义”背后时，这种方法就变得非常不妥。
八、 客观方法科学性之反思
客观方法并不“科学”，这一点现今已经被其代表性学者承认，尽管他们的态度仍显得迟疑、相当敷衍。哈斯默尔如今这样写道：客观目的方法“不具有可证伪性”。它
“把它的标准藏在解释者的头脑中；致使其结果无法被验证和监督……毕竟谁能够向他（指法律适用者——作者注）证明，他错误地确定了规范的客观意义？人们只能对这种方法的结果持不同意见，而不能证伪它们……目的标准隐藏在法官的大脑之中，因此没有什么可以用它来衡量，也没有什么可以被批驳……可能正是由于这种解释规则的含糊性，它能够在那些想要避免被批驳的法律人中备受欢迎” [79] 。
根据卡尔·R.波普尔的说法，哈斯默尔在这里有意无意提到的科学假设和论述的可证伪性，是科学论述被认真对待的必要条件。按照这一点，那些不可能证伪的论述，例如客观目的方法的解释结果，便是不科学的论述。[80] 哈斯默尔正确地称其为“含糊的”。它们的真理性或正确性无法被理性地证明。
客观目的“方法”不是用来发现客观的或者主体间可证明的事实或联系。相反，它是适用法律的人用来进行规范创制的“法律政治”活动。规范，即对调整对象的行为要求，根据其结构，它不可能是“真实的”或“正确的”，而只能是“适当的”“可行的”“相关的”“正当的”或者相反的。客观解释的目的是在开放的规范问题（Regelungsfragen）上实现“法律政治”目标。在规范制定时，并不只有一个真实或正确的解决方案。规范制定者会在几种可想到的规范选择之间做出决定。这就是法律政治以及法官法的常态。而客观目的解释方法的欺骗性或者自欺之处在于，它试图用科学的客观性，亦即真理性或正确性的外表来掩饰其创制规范的法律—政治行为。在现实中，它试图将各级法院对规范和正义的主观理解充作客观的、经过科学证明的正义。
客观目的解释的立场逾越了宪法要求的“法官受法律拘束”，哈斯默尔的“自由选择方法”原则进一步说明了这一点。他在联邦宪法法院中重申了这一原则。[81] 他首先非常现实地指出：
“实际上，不同的方法会产生不同的结果——虽然并非总是如此，但经常如此……因此，选择某种解释方法，通常也意味着选择某种结果，而拒绝另一种结果；熟悉一个专业领域的人可以预见到这一点，然后策略性地使用之。” [82]
他在另一处坦率地说：
“他可以进行选择，只要他能提供证成；他要做出决定——事实上他必须做出决定，而不是服从。在其位置上，单纯的服从是一个完全无意义的概念。因为他应该服从谁、不服从谁？” [83]
《基本法》第20条第3款和第97条第1款已经给出了这些问题的答案：法官应当受到所适用法律的约束。联邦宪法法院的前副院长不可能不知道这一点。
该判断理应促使人们去审思，应当如何避免法院在方法上的恣意。但哈斯默尔得出了一个不同的结论：
“在严格意义上，只有当方法的拘束力得到实现时，法律的拘束力才能实现。另一方面，如果法官能够自由选择各自的解释规则，他也可以在这种自由的范围内，自由地产生解释结果。” [84]
主流的“客观—目的”学说或通过将立法机构的历史意图视为一种可能但通常可有可无的补充标准，或通过宣称这种历史意图不可能被查明，来获得这种选择方法的自由。这样的“方法”有逃避理性控制之嫌。根据此类主题文献中最权威学者的指引，下面这句话也是适用的：
“各种不同的解释标准，其权重何如，最终将取决于它们在个案当中所能导出的结果。” [85]
几乎没有比这更直白的宣告了：具有战略眼光的法官首先为他审判的纠纷寻找到他所欲的裁判结果，然后再选择适合的方法来证立它。结果就像沃尔夫冈·蔡德勒（Wolfgang Zeidler）（1983—1987年期间任联邦宪法法院院长）在被问及他所在法院的方法时，曾口无遮拦开的玩笑：“哦，你懂的，在我们这里，每个案件都有自己的方法。” [86]
总之，当今学术和实践中主导性意见的方法立场可谓是“无原则的原则”。随着不同方法的无节制混合，它助长了方法上的恣意，允许法官不受方法限制，事先确定法律适用的结果，而不是基于方法来推导和证立。这就是“自由选择方法”的实质。
对于联邦宪法法院的荣休副院长，也是我备受尊敬的同事哈斯默尔的坦诚之言，德国法的学术界和司法界都应给予感谢。他用“含糊性”一词进行总结，非常准确地描述了他的法院和其他最高联邦法院的法律适用方法。他们一致信奉自1880年以来推行的“客观—目的”方法，该方法为纳粹的法律改造运动所践行，并在卡尔·拉伦茨1960年的《法学方法论》中得到了详尽论述。哈斯默尔以一种“强烈的清晰度”描述了他所谓的“科学”实质（虽然一个批判性的外部观察者难以接受）。这一点值得尊重。就分析而言，我毫无保留地赞同他。
同时，这也开启了批判所谓客观解释方法的新阶段。一个不具有可证伪性、以解释者头脑中不可控制的考量为基础的方法，已然不是科学。它使有关各方很难一窥其结果合理性的证成过程。按照哈斯默尔的说法，这将只是一场各讲各话、莫衷一是的讨论。而且他坦言，这种方法在相当一部分倡导者中如此受欢迎，只是因为他们“在任何情况下都不想被批驳” [87] 。此种方法的批评者被认为是“喷子”（Suppenspucker），其实只是因为他们认为，此种方法将允许法律适用者不受控制、任意偏离所适用的法律，这有违法律拘束原则的要求，故而违宪。[88]
如果结合哈斯默尔的整篇文章来看，就会发现，文中隐隐约约地承认：客观—目的方法的科学性已经破产了。
哈斯默尔向“科学所要求的方法论诚实性”迈出了重要一步。在他的让步下，他明确承认，他所倡导的方法不是在对法律进行所谓的客观解释，而是在进行新的“法律政治性”的主观添加（Einlegungen）。然而，他却（仍然？）在更严格的方法论诚实性上退却了。他把当前真实的司法造法隐藏在一个伪装的词汇后面——客观—目的方法发现了“法律规范的客观目的”。这只不过是一个法律神话：一个法律规范，除了具有立法机构在制定法律时所追求的历史性规范目的外，居然可以有一个神奇的“规范自身的客观目的”。这一目的如果不是来自法律适用者的头脑（他对法律规范的自行理解），又会来自哪里呢？
哈斯默尔正确地赋予了教义学（他没有给出详细定义[89] ）和司法实用主义极大的重要性。然而，要使这种实用主义不走向宪法上有问题的“自由法运动”[90] ，前提是对整体法秩序的价值坚持方法上的拘束。而这正是目前主流的客观目的学说所否定的。
这里所述之关于方法的讨论已经有了眉目。在来自君特·赫希、施利曼（Schliemann）和阿伦赫韦尔（Arenhö vel）[91] 的第一批文献中，法官国家现象的存在依然被坚决否认。但它在德国似乎逐渐被承认和接受。在所有生活领域的“变化速度”迅猛增长的特定情况下，法官国家是不可避免的。法院几乎每天都要做出比立法规定更多的裁决。根据宪法，他们有义务这样做，因为即使在缺乏法律规定的情况下，也禁止法院在任何案件中拒绝裁判。
只有当司法机关根据具有拘束力的方法论规则，而非在不同的案件中自由选择方法来造法时，我们才能对已经大幅扩张及强化的司法造法权力，进行合理的把握和控制。这首先要求对真实或假定的法律“漏洞”的确定进行可检验的证明。对法院而言，漏洞的发现是司法替代立法的必经过程。更重要的是，法院对既有法律评价的偏离，即违反法律的判决，应无条件地予以披露，而不是用听起来很科学的虚假论据来掩过饰非。虽然后者正是在援引所谓的“客观”解释、“客观—目的标准”、“本质”或“事物的属性”、“法的理念”或者“超实证的法”的论点时会出现的情况。[92]
那些告诫要注意方法论诚实性及宪法所要求的法律（对法官的）拘束力的人，却一再被指责是带着自己法律秩序的层级结构理念，在“法律逻辑的幻梦”中前进。时任联邦宪法法院副院长的哈斯默尔逐句说道：法官被“要求采用一种严格的、概念化的（Begriffsverwendung）演绎方法”，“所有这些司法行动的法治设计、理念和理论都将枯燥的学术与成功的法律拘束原则的梦想相结合，将规则的严格性与司法行动的公共控制相结合”。在这之前，他还说：“这些法治国的司法释法理念值得所有人尊敬……它们也承载着基于法治国的司法梦想的最佳传统。” [93] 但民主原则以及《基本法》（第20条第3款和第97条第1款）所要求的法律拘束原则的支持者，却被指责在司法政策上仍然因循“专制国家的早期宪政”。[94]
民主国家宪法所要求的法院恪守法律的义务与专制国家以及西蒙/奥戈雷克所说的“早期宪政”之间究竟有什么关系，仍然是个谜。沃尔夫冈·蔡德勒已经告诫过司法机关，
不要试图“持续性地追求某种‘贵族统治’”：司法机关应“致力于民主原则……过度的司法独立也可能是危险的”。[95]
在一个民主法治国，法律拘束原则也是为了防止联邦最高法院支配议会。
法律拘束原则的全面否定者忽略了这样一个事实，即法官受法律拘束的原则是民主法治国的一个内在要求。创制规范的特权显然属于议会。如果法官要进行造法，特别是如果他们想要偏离法律，而这可能是他们宪法义务的一部分时，他们必须准确地说明这一点，并予以证立。这正是问题所在：由于普遍缺乏必要的方法论意识，法律拘束原则所要求的方法论诚实性，即使在高级法院也处于令人遗憾的状态。[96] 从这一角度来说，虽然“法官国家”的产生不可避免，我们也将长期生活在其中，但必须使其变得可察觉、可控制。
如果人们试图将法律拘束原则囿于幻觉与理想的范畴，那么这一切将不会实现。
九、 联邦宪法法院方法论转变的迹象？
2009年1月15日，三位宪法法院法官福士屈勒（Voβkuhle）（副院长）、奥斯特洛（Osterloh）和迪·法比奥（Di Fabio）在联邦宪法法院第二庭的一个判决中投下了反对票，并对法律拘束原则的严肃性发表了引人注目的异议意见：[97]
审判庭误判了法官找法（Rechtsfindung）的宪法限度。联邦普通法院大刑事审判庭通过引入溯及既往的修正备忘录的程序……违反了《基本法》第20条第2款和第3款，侵犯了立法机关的权限范围。根据《基本法》第20条第3款，司法权应受到“法律与法（Gesetz und Recht）”的约束。《基本法》第97条第1款所保障的法官之独立性有助于公正地保证法律在争议案件中的拘束力，但法官本身也受到法律的约束。这两条规定一方面具体化了分权原则，另一方面也具体化了民主原则。如果法院放弃适用规范的角色，而致力于成为规范制定者，即客观上考虑不再接受法律与法的约束，则将有悖于这些规定。在立法机关和执法机关的互动中，民主的、具有直接合法性的立法机关具有优先性。
纵然立法的优先地位并不禁止法官进一步发展法律，但司法造法的权力也存在限度，这一点在《基本法》中一直被认可。对此，审判庭在其2007年6月14日的裁决（Beschluss）中指出，如果法官造法时无视法律的明确措辞，造法的内容无法“涵摄”于法律中，造法也没有得到立法机关明示或默示的支持，则不允许法官侵入具有民主合法性的立法机关的权力领域［见BVerfGE 118, 212 (243)］。如果立法机关已经做出了明确的决定，法官就不能根据自己的法律政治理念来改变它，通过司法手段制定出议会并不会做出的解决方案 ［见BVerfGE 82，6（12 f.）］。立法机关是否做出了这样一个毫不含糊的决定，只能根据公认的方法通过解释来确定……
如果司法机关只要认为立法决定的后果“不适当”，就选择无视明确的立法决定，而立法机关在收到适当的司法告诫后也没有按要求行事，那么民主原则和《基本法》的功能结构就将受到持久的伤害。正如联邦普通法院第一刑事审判庭……几年前曾明白无误地指出，明确的、可识别的立法方案应被法官尊重；而法的修改则完全是立法机关的事情。
因此，任何像审判庭那样，认为对法官造法的宪法审查只需进行“可支持性审查”（Vertretbarkeitskontrolle）（介于严格审查和宽松审查之间的中度审查标准——译者注）的人，都忽略了这个问题对《基本法》所规定的权力平衡的核心重要性，因为法官只受法律约束，在其他方面享有着宪法上的独立性。联邦宪法法院的判例先前已经强调，鉴于《基本法》第20条第3款，在法官造法的情况下，无论如何必须审查专门法院是否尊重了立法机关的基本决定、是否遵循了公认的方法［参见BVerfGE 34, 269 (280); 49, 304 (314); 96, 375 (395)］。
除了权限问题，与具有民主合法性的立法机关一样，法官造法在内容上也受制于宪法的预先规定。
如果法官选择的解决方案有助于实施宪法，特别是个体的宪法权利，例如Soraya判决［参见BVerfGE 34, 269 (284 et seq.)］，那么法官造法的边界相应就更宽，因为到这样的程度，更高级别的宪法要求被具体化了，这也将影响立法机关。相反，如果个体的法律地位因判例所选择的解决方案而被减损，那么法官造法的范围就会窄得多［见BVerfGE 65, 182 (194 f.); 71, 354 (362 f.)］，联邦宪法法院维护法律拘束力的责任也相应增强。
根据前述标准，联邦普通法院大刑事审判庭已经逾越其宪法权限……
三位著名的法院成员，也都是公法教授，他们的异议意见表明，联邦宪法法院内部已经开始了关于方法论的新讨论。相较于法院自己的评价，立法所表明的意志被赋予了令人信服的优先地位。法官和法学家中的权威代表所主张的“演奏家理论”被明确拒斥。如果法院根据自己对规则的理解而偏离立法的形成意志和调整目的，则应受到严格审查。在方法上，对规范目的的历史性查明应被阐明为正确适用法律的必要条件。只有这样，才能确定情事的变更是否使得法官造法成为必须。
于是乎，法官对方法的选择和方法的严格性问题就被赋予了适当地位，以促使法官恪守法律。异议意见明确反对现代司法中自由法运动的支持者，后者像赫希[98] 、哈斯默尔[99] 和西蒙[100] 一样，认为法律的拘束力是次要的，甚至是一个无法实现的梦想。法官可以自由选择解释方法，也可以用方法来挑选解释的结果，这一论点也被否定了。异议意见的作者还引用了他们法院和联邦普通法院的判例（前述异议意见第二部分的第一段——作者注），阐明了（立法）起源的历史和立法材料不可或缺的重要性。
异议意见和联邦宪法法院早前在方法论上发表的见解之间显然存在张力。[101] 从可获得的材料来查明立法的规范目的及其起源的历史，现今不再被认为是一种次要的辅助手段，而是正确适用法律的必要条件。法院对历史上的规范目的不予承认或任意压制，将被看作对方法论基本准则的违反。综上所述，异议意见在论证过程和结论上都遵循了前文已经提到的论断：方法问题即宪法问题。
审判庭少数派的这一异议意见可能对法院未来的判例具有开拓性的意义。据媒体报道，联邦行政法院前法官迈克尔·格哈特（Michael Gerhardt）是审判庭的另一位法官，他在同意审判庭判决结论的同时也承认，在他看来，审判庭也超出了法官找法（Rechtsfindung）的界限（2009年3月6日FAZ，第4页）。这表明第二庭本有可能在法律解释的方法论问题上实现根本性的转轨。
如果这种意见在审判庭甚至整个法院中占了上风，那么联邦最高法院在进行不可避免的必要司法造法（司法的“替代性立法”）时，方法论的诚实性将显著增强。方法论意识和司法实践也将从中受益良多。“法官国家”的发展趋势虽然莫之能挡，但在《基本法》规定的法治国和民主原则的约束下，它将变得更加透明、更加可控。
对于当前在司法和学术界重新兴起的方法论论争而言，该异议意见具有特别重要的意义。它的撰写者在论证中多处提到了他们法院的早前判决。但在这样做的时候，他们并没有谈及这些判决与他们在异议意见中关于法律解释标准的方法论主张之间的显著矛盾。长期以来，联邦宪法法院将法律起源的历史视为一个次要的解释因素，仅具有补充性的意义。与之相应的是，相关立法机关的调整目的也被认为是“非决定的”，仅在有限的范围内被考虑。
如果将来法官主要受立法机关意志的约束，那么对规范原初目的的查明，作为法律适用与可能需要的法官造法中不可或缺的第一步，将被赋予新的地位。法院将再次在根本上成为“法律的仆人”，而非法秩序的主人。正如作为法学方法论大师的菲利普·赫克已经准确陈明的那样，法院在进行法律适用时，面对已经变化的情事，应该进行“有思考地服从”，并在必要时对所适用的法律进行续造。
注释:
[1] 在德国，除了负责普通民刑事案件的普通法院系统，还有负责行政、财税、劳工、社会法律事件的四个专门法院系统。相应地，最高等级的联邦法院也包括联邦普通法院（经常被译作“联邦最高法院”）（位于卡尔斯鲁厄）、联邦行政法院（位于莱比锡）、联邦财税法院（位于慕尼黑）、联邦劳工法院（位于埃尔福特）和联邦社会法院（位于卡塞尔）。为便于区分，本译文将复数的“die obersten Bundesgerichte”译为“联邦各最高法院”或“联邦最高法院”，以概指前述五个德国联邦最高法院以及联邦宪法法院（位于卡尔斯鲁厄），而将狭义的“联邦最高法院”（Bundesgerichtshof/BGH）译为“联邦普通法院”。——译者注
[2] 该书第1版于1960年出版，第6版于1991年在柏林出版。拉伦茨是1933年后国家社会主义法律改造运动的最重要的理论家之一。Vgl.B.Rüthers, Entartetes Recht, 3. Aufl., München 1994, S. 30 ff., 76 ff.; ders., Wir denken die Rechtsbegriffe um..., Zürich 1987.
[3] Vgl.Günter Hirsch, Der Richter im Spannungsverh?ltnis von Erster und Dritter Gewalt, in: DIE ZEIT Nr. 41/2003; ders., Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtssch?pfung-Der Richter im Spannungsverh?ltnis zwischen Erster und Dritter Gewalt, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe 2003; ders., Der Richter wird’s schon richten, in: ZRP 2006, S. 161; ders., Rechtsstaat oder Richterstaat, in: FAZ v. 30. 4. S. 8; ders., Auf dem Weg zum Richterstaat?, in: JZ 18/2007, S. 853858; 还有图林根州司法部部长Harald Schliemann, Der politische Stellenwert der Dritten Gewalt in Deutschland, Vortrag vor der Erfurter Juristischen Gesellschaft am 15. M?rz 2005（未打印的手稿）；以及不来梅州高等法院院长兼德国法官协会前主席Wolfgang Arenh?vel, ZRP-Rechtsgespr?ch, in: ZRP 2/2005, S. 69 f.。
[4] 参阅VVDStRL, Heft 3, Berlin und Leipzig 1927以及Rüthers, Entartetes Recht (Fn 2), S. 33 ff.中的参考资料。
[5] 在魏德士教授《法理学》的中译本（丁晓春、吴越译）中，“Rechtserneuerung”被译为“法律更新”。本译文则在张翔教授的启发下，采用中性偏负面的“法律改造”译法，以表达纳粹法律改造的政治运动逻辑与意识形态底色。——译者注
[6] 参考哈耶克在《通往奴役之路》中的阐述，“nationalsozialistischem”更准确的译法应该是“民族社会主义”，但为了方便理解，本译文遵循“国家社会主义”译法惯例。——译者注
[7] K. A. Eckhardt, Zum Geleit, in: DRW I (1936), S. 123. 另外值得一读的是F. Wieacker, Das Kitzeberger Lager junger Rechtslehrer, in: DRW I (1936), S. 74。
[8] 卡尔·拉伦茨是格尔哈特·胡塞尔（Gerhart Husserl）在基尔大学的继任者，后者因其犹太人身份而被解雇。
[9] 波兰的城市，德语中称为Breslau。——译者注
[10] “rechtspolitischen”通常被译为“法政策（学）”，与“法教义学”形成对照，系两种不同的对待法律的思维方式和思考进路。但本译文认为，参考张翔教授在《立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通》（《中国法律评论》2021年第4期）中的译法，将其译为“法律政治”更能贴切地表达“司法将替代作为政治部门的立法机关，进行规范创制的政治行为、形成行为”之含义，同时承载作者对“客观解释方法便于释法者将政治意识形态注入法律，让法律沦为政治的婢女”之忧虑。——译者注
[11] 1996年，在卡尔·拉伦茨著、C.W.卡纳里斯修订的《法学方法论（学生版）》第3版付梓之际，我就对这样的危险提出了警告。Vgl. B. Rüthers, Anleitung zum fortgesetzten methodischen Blindflug?, in: NJW 1996, S. 1249 ff.; ders., Fortgesetzter Blindflug oder Methodend?mmerung der Justiz?—Zur Auslegungspraxis der obersten Bundesgerichte, in: JZ 2008, S. 446-451.
[12] 详见M. Howe/Karl Polak, Parteijurist unter Ulbricht, Frankfurt a. M. 2002, S. 122 ff.。
[13] “Umorientierung”的基本含义是“重新定位、再定位”。参考2017年5月苏永钦先生在南京大学的讲座《司法如何造法》中的比喻，本文将该概念译为“转轨”：“当法律与制度建设一旦选择了某种传统、某种法系作为方向，就已经开始‘上轨’，过程中突然‘转轨’的成本很高，已经没有多少转轨、重新选择和转向的自由。”——译者注
[14] Dazu B. Rüthers, Gesch?nte Geschichten-Geschonte Biographien, Tübingen 2001, S. 83 ff. und passim.
[15] 可参阅前注［3］中所提到的他的贡献；关于这一点，见B. Rüthers, Zwischenruf aus der methodischen Wüste, in: JZ 19/2006, S. 958-960; ders., Fortgesetzter Blindflug (Fn 11)。
[16] W. Hassemer, Gesetzesbindung und Methodenlehre, in: ZRP 2007, S. 213-219; 另见ders., Juristischen Methodenlehre und richterliche Pragmatik, in: RECHTSTHEORIE 39 (2008), S. 1 ff.; 关于同一主题，措辞基本相同的，还可见ders., Erscheinungsformen des modernen Rechts, Frankfurt a. M. S. 119-151。
[17] Herzog/Gerken, Stoppt den EuGH, in: FAZ vom 8.9.2008.
[18] Vgl. B. Rüthers zu: Horst Dreier/Walter Pauly, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus, in: Ver? ffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer 60, Berlin 2001, S. 9-147, in: ZRG germ. Abt. S. 860-873.
[19] 在社会学、人口学中，“kohorten”可以翻译为队列/世代，它指的是“一起经历过某种长期形成性事件的人群”，例如在二战时期出生和成长的一代人，他们身上会有某种共同的特征，对事物的认知也与其他世代有着整体性的不同。而“Sozialisation”有两种含义，一种是微观的个体从出生到最终成长为社会人的社会化过程，另一种则指社会主义化的过程。结合上下文，本处欲表达的是在纳粹时代行为和心理高度整齐划一的一代人，暂将其译为“高度社会化的世代”。——译者注
[20] Vgl. B. Rüthers, Ideologie und Recht im Systemwechsel, München 1992.
[21] 关于纳粹的法律改造，参见B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 6. Aufl., Tübingen 2005; ders., Entartetes Recht-Rechtlehren und Kronjuristen im Dritten Reicht, 3. Aufl., München 1994。
[22] 例如，B. R.克恩（B. R. Kern）同样令人不安且措辞无味的论点是，莱比锡大学的 “小规模流血（！）”［即国家社会主义者将同事埃尔文·雅各比（Erwin Jacobi）、康拉德·恩伦德尔（Konrad Engl?nder）、汉斯·阿佩尔特（Hans Apelt）和莱奥·罗森伯格（Leo Rosenberg）逐出大学］“被成功的新任命所弥补”（有关证据，可参见B. Rüthers, in: JZ 2002, S. 181 und S. 751, 754; 更详细的研究另见M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Dritter Band 1914-1945, München 1999, S. 254 298）。在这些于纳粹时代“民族的法律改造”中起主导作用的，同时也是后来受人尊敬的学者的传记和讣告中，这一时期的记录被抹除了。
[23] J. H. Kaiser, Konkretes Ordnungsdenken, in: Complexio Oppositorum, über Carl Schmitt, Vortr?ge und Diskussionsbeitr?ge des 28. Sonderseminars 1986 der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, hrsg. v. Helmut Quaritsch, Berlin 1988; E. W. B?ckenf?rde, Konkretes Ordnungsdenken, Historisches W?rterbuch der Philosophie, Basel 1984, Bd. Sp. 1312 ff.
[24] W. Scheuerle, Das Wesen des Wesens, in: AcP 163 (1964), S. 4229 ff.; zur Natur der Sache vgl. R. Dreier, Zum Begriff der Natur der Sache, Berlin 1965.更进一步的研究，参见B. Rüthers, Rechtstheorie, 4. Aufl., 2008, Rdnr. 919 ff. mit Nachw。
[25] Rüthers, Rechtstheorie (Fn 24), Rdnr. 922 ff.
[26] A. Kaufmann, Analogie und Natur der Sache, 2. Aufl., Heidelberg 1982.
[27] NJW 2005, S. 2759 ff. und JZ 2006, S. 53 ff.
[28] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 1. 我的论述和人们从我的口头陈述中所习惯的一样，具有“强烈的清晰度” (见Hassemer, Juristische Methodenlehre und richterliche Pragmatik, in: ders., Erscheinungsformen des modernen Rechts, Frankfurt a. M. S. 119)。
[29] W. Hassemer, in: Erscheinungsformen des modernen Rechts, Frankfurt a. M. 2007, S. 120.
[30] Ph. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, in: AcP 112 (1914), S. 59 ff., 62 ff., 250 ff. 赫克的基本作品对于许多客观解释论的支持者来说，似乎和他们的方法史以及在国家社会主义中的方法论争议一样不为人知。
[31] 更详尽的论述，参见Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung (Fn 21), S. 270 ff.; ders., Entartetes Recht (Fn 21), S. 36-41。
[32] Düsseldorf 1912 und Tübingen 1914.
[33] Hassemer, in: RECHTSHEORIE 39 (Fn 16), S. 2.
[34] 新近研究例如Chr. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, Tübingen 2007。
[35] Hassemer, Erscheinungsformen des modernen Rechts (Fn 16), S. 120; D. Simon, Vom Rechtsstaat in den Richterstaat? Vortrag gehalten am 3. November 2008 im Rahmen der Vortragsreihe des Berliner Arbeitskreises Rechtswirklichkeit (http://www .rechtswirklichkeit.de).
[36] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 3.
[37] Ebd., S. 5.
[38] Ebd., S. 1 mit Fn 7.
[39] 关于方法论作为防止法律沉沦之屏障的不适宜性，参见B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 1. Aufl., 1968, S. 442 ff.; ebenso 6. Aufl. S. 442 u. 484-499。
[40] Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 1.6. Aufl., Tübingen 1968 und 2005, S. 442 ff.
[41] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. Fn 24.
[42] D. Simon, Vom Rechtsstaat in den Richterstaat?, Vortrag beim Berliner Arbeitskreis Rechtswirklichkeit am 3. November 2008, http://www.rechtswirklichkeit.de.
[43] 不同的观点可能有M. Herberger/D. Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, Frankfurt a. M. 1980。
[44] 对此，参见Rüthers, Rechtstheorie (Fn 24), Rdnr. 187 ff., 881 ff., 683。
[45] R. von Jhering, Der Zweck im Recht, 2 Bde., Leipzig 1877/1883, Nachdruck Hildesheim 1970.
[46] 更进一步的论证，参见Rüthers, Rechtstheorie (Fn 24), Rdnr. 156, 158, 807。
[47] 关于教义学的法律政治功能，参见B. Rüthers, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik unter dem Einfluβ des Richterrechts, in: Rechtspolitisches Forum Heft 15, Institut für Rechtspolitik a. d. Universit?t Trier, 2003。
[48] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 15 u. 17.
[49] “feuilleton”的主要含义是小品文、文艺专栏。在雾月政变之后，媒体管制收紧，活动家们被迫转向普通报纸的专栏、副刊部分，以文学小说的形式间接进行政治表达，这也被描述成基层社区的谈话（talk of the town），可参见其维基百科词条，https://en.wikipedia.org/wiki/Feuilleton。——译者注
[50] Ebd., S. 10.
[51] Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (Fn 30), S. 1 ff., 20, 51, 196 ff.
[52] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 5. u. 10.
[53] Ebd., S. 5.
[54] Ebd., S. 11.
[55] Vgl. Bettermann, Die verfassungskonforme Auslegung, 1986; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1973; H?pfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008.
[56] “卡迪司法”是马克斯·韦伯提出的概念，意指不具有形式理性、尊重法的确定性和可预期性的任意司法。——译者注
[57] 本处的直译是高权规制，亦即高权行为的法效性，约等于高权行为或行政行为。——译者注
[58] 根据国家教育条例，这些科目主要是“选择性”地提供。如果欧盟国家的部级官僚机构所命令的“博洛尼亚模式”也适用于法律人，那么所谓的基本科目将最终被边缘化。巴登符腾堡州和北莱茵威斯特法伦州的司法部部长们目前正在努力实现这一目标。行政官僚机构正试图通过各种手段将这种简化教育的理念强加给不情愿的院系。
[59] Hirsch, in: ZRP 2006 (Fn 3), S. 161.
[60] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 2.
[61] Simon (Fn 42).
[62] Tübingen 1956.
[63] Tübingen 1968, S. 457-476; jetzt 6. Aufl. 2005; im gleichen Sinne B. Rüthers, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, 1. Aufl., Zürich 1991; jetzt 3. Aufl., Tübingen 2009, S. 126-135; ders., Rechtstheorie (Fn 24), Rdnr. 236-256.
[64] 参见Hirsch, in: ZRP 2006 (Fn 3), S. 161。
[65] Simon (Fn 42).
[66] Ebd., S. 4.
[67] Karl R. Popper, Wider die Groβen Worte. Ein Pl? doyer für intellektuelle Redlichkeit, in: DIE ZEIT vom 24.09.1971.
[68] 关于理性论证的意识形态基础，参见Rüthers, Rechtstheorie (Fn 24)，Rdnr. 596 ff., 605 ff.。
[69] 本文提到的“早期宪政”时期，即德国第二帝国时期，当时的法治属于形式法治国阶段，宪法审查制度尚未建立，立法和议会至上，法官只能严格遵循法律，无从对立法的正当性提出质疑、进行宪法审查，“恶法亦法”。——译者注
[70] Simon (Fn 42), S. 6.
[71] 可参见的例子如Grasnick, in: ZRph 2005, S. 18, 24。
[72] 引自Simon (Fn 42). 奥戈雷克认为自己是一个启蒙者, 参见R. Ogorek, Aufkl?rung über Justiz. 1. Halbbd.: Abhandlungen und Rezensionen, mit einer Einleitung von Dieter Simon, 2. Halbbd.: Richterk?nig oder Subsumtionsautomat? Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert (2., unver?nd. Aufl.), Ver?ffentlichungen des Max-Planck-Instituts für europ?ische Rechtsgeschichte, Rechtsprechung, Bd. 28.1/2, Frankfurt am Main 2008。
[73] Simon (Fn 42), S. 9.
[74] 此处《圣经》的上下文是，“凭着他们的果子，就能认出他们来。荆棘上岂能摘到葡萄？蒺藜里岂能摘到无花果？”——译者注
[75] 详见Rüthers, Entartetes Recht (Fn 21), S. 22-98。
[76] 有关证据，请参见Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung (Fn 21), S. 322430。
[77] 例如，Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. Fn 42, S. Fn 46。
[78] C. Schmitt, Nationalsozialistisches Rechtsdenken, in: Deutsches Recht 1934, S. 225, 229.
[79] Wie Fn 59, S. 10 f.
[80] 批判经验主义（Critical Empiricism）是由卡尔·R.波普尔创立的批判理性主义的科学理论。证伪的方法是波普尔之批判理性主义的核心。Vgl. Popper, Logik der Forschung, 1934, 11. Aufl. 2005. 在后来的作品中（Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, dt. Kap. 14; Vermutungen und Widerlegungen, 1963, Kap. 8)，波普尔把证伪的方法扩展为批判的方法。
[81] Rüthers, Rechtstheorie (Fn 24), Rdnr. 799, 814 f.
[82] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 12.
[83] Ebd., S. 10.
[84] Ebd., S. 12.
[85] Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Fn 11), S. 166.
[86] 更多类似的“实务法律人的证词”，参见Chr. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, Tübingen 2007, S. 446 ff.。
[87] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 11.
[88] 对此，参见Fischer (Fn 86), S. 486 ff., 532 f.; zu den zivilprozessualen Folgen S. 511 ff.。
[89] 详见Rüthers, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik (Fn 47)。
[90] 兴起于19世纪末、20世纪初，主要的学术意识在于反对与反思过度机械的概念法学，但后期逐渐走向“法律就是法官法，甚至就是法官某一刻的心情或性格”等解构法律的主张。与美国同时期的法律现实主义运动基本对应。——译者注
[91] Siehe oben Fn 3.
[92] 关于掩盖法官造法的更常见的虚假论据目录，参见Fischer (Fn 83), S. 546 ff.。
[93] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 5.
[94] Simon (Fn 42), S. 4.
[95] W. Zeidler, in: Deutsche Richterzeitung 1984, S. 251.
[96] 关于法律义务的个别要素，参见Fischer (Fn 86), S. 487 ff.。
[97] BVerfG 2 BvR 2044/07 vom 15.1.2009.
[98] ZRP 1967, S. 161.
[99] Hassemer, in: RECHTSTHEORIE 39 (Fn 16), S. 5 und 12.
[100] Simon (Fn 42), S. 1.
[101] 相关证据，参见Rüthers, Rechtstheorie (Fn 24), Rdnr. 799。
作者简介：伯恩·魏德士（Bernd Rüthers，1930年7月12日—2023年6月22日），德国著名法学家，明斯特大学法学博士，曾先后任职于德国奔驰公司、自由柏林大学和康斯坦茨大学。
译者简介：汪西兴，北京大学法学院博士研究生。
文章来源：《南大法学》2024年第3期。引用请以发表版本为准。
