张剑源:寻求接纳:法律与信任关系的另一种诠释

选择字号:   本文共阅读 552 次 更新时间:2012-07-26 23:34:34

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张剑源  

  

  【摘要】通过对神秘性、理性和权力三个因素的考察可以发现,立法和法律规制在某些情况下会建构出许多不被信任的人和群体。这会带来社会排斥、解放的陷落以及“新的种族主义”发生的可能。为了避免这些情况的发生,需要在立法和法律规制的时候有对法律中的知识要素、法律的引导功能有足够的反思,同时通过法律赋权使被建构出的不被信任的人能够有效回归社会。

  【关键词】信任;法律;接纳;解放

  

  相较于秩序、正义、权利以及自由等经典命题,在法学研究领域中对信任这一命题的关注并不多见。在为数不多的研究中,学者主要关注了以下两个问题:第一,认为信任的缺失阻碍了经济的发展,特别是契约的公平和自由,因此需要从法律的角度对契约自由给与适当的规制;第二,认为法律(特别是刑法)的惩罚功能在一定程度上将指向信任的缺失,刑法的作用(之一)是通过惩罚来恢复人们之间原有的信任关系[1]。从这样两个进路可以看出,研究者首先都从人际互动和伦理的角度假定了某些人及其行为所具有的不可信任性,因而希望法律及时介入,通过法律的运作恢复人与人之间的信任关系,进而促进经济、社会的良性发展。然而,还有一种特别的情况似乎并没有引起学者足够的关注,这种情况表现为:本来一个人或一个群体并非是不被信任的,在立法和法律规制介入以后这些人才被认为是不被信任的。本文所要探讨的正是这种情况存在的可能性及其消极面向:在某些情况下,不信任(的人)是如何被法律所建构出来的?在此基础上,需要弄清楚的问题是,法律与“不被信任”间的过度“勾连”会不会对人与人之间的信任关系产生不利影响。如果是,那么我们又应如何解放法律的这种过度规制进而实现人与人之间信任关系的解放?通过对以上问题的回应,本文将表明:立法和法律规制过程中过度“不信任”的出现将会对群体良性互动和社会和谐造成不利的影响。立法和法律规制应当重视社会科学领域的知识,反思法律应有的引导功能,进而创造一种“自上而下”和“自下而上”相融合的法律建构之路,以此促进法律在社会建设和社会管理中发挥更为积极的作用。

  

  一、谁不被信任?—不信任的根源探析

  

  在通常情况下,不被信任的人往往是违反规则的人。如果一个人在交易的时候不守承诺,常此以往他会被人们视为不被信任的人进而失去更多交易的机会。在社会生活中,这是比较常见的现象,而现代征信系统的发展也从“陌生人社会”的角度型塑了这样一种古老的信任/不信任的机制,“列入黑名单”往往可以被看作是不被信任的标志。我们不得不承认,这样一种在商事领域所形成的规则业已得到越来越多的尊重和信守。而在社会生活的其他领域,由国家法律、行业规范、地域性习惯法甚至全球法律所构成的规则体系无不在型塑着人们的生活。规则一旦形成,它就会像一把剪刀一样开始剪裁人们的生活。大多数人被归入可信任的行列,少许人会被归入不被信任的人之中。对少数不被信任的人的惩罚可能是被排斥、被拒绝,也有可能是被隔离、监禁,甚至被剥夺生命(比如对犯罪者判处死刑)。

  那么,所有规则的形成都会像商事活动中“列入黑名单”的条件那么简单地形成吗?答案是否定的。在商事活动中,信任与否完全体现在一个人(包括自然人和法人)的具体行动中,规则的形成依赖于对其行动的考察和评估。是否被信任、是否被规则认可完全依赖于其行动的真实性和其一贯的表现。然而,人类的活动并不可能都如商事活动一样直率和直接(虽然商事活动在某些方面也是极其复杂的,但是在以金钱和物质为标的的交易中,它至少并没有过多包含人类活动中的文化积淀和社会结构的束缚)。在日常的社会生活和社会交往中,人类行动的复杂性主要体现在其所遭遇的结构性束缚上,具体表现为行动的两个维度:一是结构的维度,一是文化的维度。“结构是一个客观维度,包括社会生活环境的客观方面和现实中真实有效的制度,制约了行动的可能,但是又提供了行动的规则和资源;文化是一个主观维度,是个人认识客观世界并作出行动选择的指导,对于群体来讲,文化则是一种安排秩序的倾向。”{1}3正是因为结构维度和文化维度的同时存在,人类的行动才表现出各具特色的多元性。也正因为这样,在具体的语境之中,{2}233-266我们的规则在确定哪些人是值得信任的,哪些人是不被信任的时候才会遭遇过度复杂的面向,在做出具体回应的时候甚至会有应接不暇的可能。如果以传统法理学的基本理论来反思这个问题的时候,颇值得反思的问题是:法律是否能够有效调整人与人之间的关系?法律是否除了在“调整”社会关系的时候,也会剥裂人与人之间的关系?如果存在这种可能的话,又是什么因素让法律走向这种悖论呢?

  我所关注的第一个因素是神秘性。因为最早的人类法律(律法)往往产生于对自然、对他者的无知和恐惧,消解这种神秘性是法律最早的使命。直到今天,这种“使命”在很多地方依然没有消失。人类学民族志为我们提供了一些可资考察的样本,其中有一例“琵琶鬼”的案例特别具有典型意义。傣族村寨曼村有一个长期寡居的妇女被认为是“琵琶鬼”,人们说她多次“放鬼害人”,邻村有多人“受害”。1998年曼村的邻村有一个生病的村民去世,该村的村民们认为这位村民的去世是被曼村的这个“琵琶鬼”害死的。结果,该村的数十村民到曼村把这个“琵琶鬼”的房子毁坏,把这位老妇人打伤。曼村的村民不但没有阻止邻居们的行为,甚至并不认为邻村村民的行为已经违法或是侵害了本寨的利益。相反,他们认为这是“琵琶鬼”应得的下场。最后,迫不得已,村公所在曼村边上公路旁的竹林里为老妇人搭建了一间简易的竹屋给老人居住。从此,这位80多岁的老人过上了几乎与世隔绝的孤苦生活。{3}从这个案例中可以很明显地看出神秘性对规则形成的影响。在这样一个文化维度对社会生活有着巨大影响的社会中,基于神秘性的文化的知识胜过了科学(医学)的知识,人们在规则形成过程中往往求诸于神秘性。也正因为神秘性的使然,老妇人被认为是鬼,不被大多数村民所信任,即使老妇人的同村人和其本人也并不想抵触“神意”而接受规则的处置。需要提醒大家的是,这并不是一个离我们十分遥远的故事,它恰恰发生在当代,发生在我们“身边”。

  我所关注的第二个因素是理性因素。随着人类“祛魅”的努力,理性日益取代“神秘性”、替代感性而成为人世生活的主宰。规则和法律也越来越多地依赖于理性的建构。韦伯在对资本主义的考察中就已注意到了这一点,他说,近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段,而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。没有它,可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治制约的资本主义,但是,绝不可能有个人创办的、具有固定资本和确定核算的理性企业。{4}14然而,人类在制定规则,使其满足有序生活和效率生产的时候并不都是一帆风顺的。在经济领域之外,人类始终没有逃脱神秘性的“诅咒”和对未知恐惧的侵扰,这也直接造成了理性因素的滥用。艾滋病防治立法的变迁就是其中一个比较显著的例子。当艾滋病在中国被发现的时候,由于对艾滋病的不了解和恐惧,大众将艾滋病看做是一种外国人才会得的病,甚至看作是一种“不道德的病”。可以说,这些看法在有关艾滋病的科学研究中都是站不住脚的。然而,立法者却将大众的恐惧映射到了法律规则之中。立法采取了“御敌于国门之外”的政策,要求限制进口血液制品、同时禁止患有艾滋病、性病的外国人入境。其次,要求对艾滋病病人采取隔离措施,并送到卫生部门指定的医疗单位治疗。{5}78-83值得关注的是,这样一些规范都是以理性法律的面貌出现的,也就是说,它借用了理性法律的外壳来承载人类的无知和恐惧,以理性的名义排斥了一部分人,压缩了这部分人可能的生存空间,同时也消解了法律本应具有的社会效果—恢复人与人之间(艾滋病感染者群体和普通人群之间)本来应有的信任和互相关爱的可能。

  我所关注的第三个因素是权力因素。当人类还沉浸在对理性化和现代化的幻想中的时候,对权力因素的关注和借此对理性化、现代化的批判似乎已经甚嚣尘上了。韦伯虽然极力肯定理性化在资本主义形成过程中的重要意义,但他同时也深刻地认识到理性化所可能给人类带来的悲剧—对目的理性的过分依赖将人类推人一个自己塑造的“铁笼”之中。现代法学告诉人们,理性的个人是自然的、自由的和自治的。后现代法学则认为,在资本主义社会里,法律主体是被法律制造出来的,不是自然的,更不是自治的,也没有什么自由。个人是法律上的权利主体,目的是使“交换行为”成为可能。{6}在过往的历史中,以权力之名,法律对个人“自由”和“权利”建构的例子比比皆是。在殖民时代,西方殖民者带到第三世界的法律对殖民地人民身份的界定成为西方殖民者维护自身利益,假扮自己为“善良管理人”的重要工具,其也同时型塑了殖民地人与人之间长久不平等的历史。{7}142-155新近更值得关注的是发生在法国的一件有关宗教、妇女与法律世俗化的事件。2010年9月14日,法国参议院以246票对1票的压倒性优势通过法案(leprojetdeloianti-burqa),禁止妇女在公众场所穿戴伊斯兰教的蒙面面纱。早在2009年6月法国总统萨科奇就公开表示,“我们不容许妇女成为面纱后面的囚犯”;法国宪法委员会同样认为,“妇女蒙面纱对公共安全是很危险的”[2]。从历史上看,法国从1804年的《法国民法典》起就开始了法律的世俗化道路,此道路也为共和国民主的发展起到了十分重要的作用。然而,这个事件中赞同者所提出的意见似乎都是以世俗化的名义在进行倒行逆施。为什么这么说呢?原因在于:如果穿戴面纱的妇女确实有对公共安全造成危险的可能的话,提出的主要立法理由应该是对安全造成危害的实证数据和评估报告,而不是将9.11以后弥漫在欧洲的伊斯兰症(islamophobia)所产生的恐惧带入立法之中。而恐惧本身即是一种非世俗化的因素。此法的颁布也说明了非世俗化因素与权力因素合力对国家法律的重要影响。其直接后果是通过法律型塑了大批不被信任的妇女—所有穿戴面纱(主要是指Burqa,面纱中的一种)的、原本自由的妇女—都被当作了公共安全的潜在威胁。

  在此部分中我具体论述了三个主要因素对立法和法律规制的影响,他们分别是神秘性、理性不及以及权力的型塑。那么,这样一些对立法和法律规制产生影响的因素在社会信任体系的形成过程中对人与人之间的信任关系产生了多大的影响呢?可别忘了,某个人、某个群体是否被他者所信任,这主要取决于人的认识水平和互动程度。如果承认人的理性,我们就要相信每个人心里的那“一杆秤”。在前文我已经指出,在人们的具体行动中,信任/不信任的关系足以形成,人的行动和人与人之间的互动是信任/不信任关系得以形成的主要场域。法律的建构或许只是其中的一个很小的因素。但是,或许这样一个很小比例的因素足以造成极大的影响。因为当神秘性、理性不及和权力因素过度渗入法律以后必然会极大地抵消法律中所应包含的知识、理性和民主元素。在这种情况下,一些原本自由的人被建构为不被信任的人。虽然或许只是我们通常意义上所说的“少数人”,但其足以对社会秩序的建构和社会正义的实现产生极大的影响。

  

  二、过度规制:不被信任的诸后果

  

  神秘性、理性不及和权力因素的过度渗透会使法律建构出越来越多的不被信任的人。也可以说,法律系统本身的可能性正在被其他因素所侵蚀。在卢曼看来,法律系统是社会的一个分系统。法律系统采取交往的运作方式,也就是说它所能做的无非就是在含义媒介中通过交往形成形式(条例)。至于这之所以成为可能,并且在一个长期的社会文化演进中成为不言而喻,则是社会系统的功绩。{8}15卢曼同时特别强调法律的界限,认为现代的法律往往是超负荷运作的。以此观之,当一些理性不及的、与民主相悖的因素渗透进法律以后必然使法律僭越了其固有的领地而成为过度规制的工具。这必然会造成法律与社会的整体性危机。我认为,这一整体性的危机主要体现在三个方面:第一,立法和法律的过度规制引起社会排斥的发生并消解了法律应有的社会效果;第二,法律僭越了其应该发挥作用的领地,携神秘性等因素对人的自由进行了过度的规制,进而消解了法律本该实现的对人的解放的功能;第三,法律塑造出一个个“不正常的人”,甚至造成对这些少数人群的伤害。

  (一)社会排斥

  在立法和法律规制的情况下,社会排斥之所以会发生可以归结为三个方面因素的综合作用:第一,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学》2012年第2期

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