方宇军:法哲学的中国思考

选择字号:   本文共阅读 1735 次 更新时间:2022-02-27 21:18

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方宇军 (进入专栏)  


我们把法哲学定义为关于法律的根本规定的理论。一说法哲学,一般人认为是舶来品;再说中国法哲学,人们可能会为之一哂:中国有法哲学吗?其实不然,中国不仅有法哲学,而且有深刻的法哲学,从先秦诸子对道的追寻,到道与法律的融合,不仅显现出明确的路径,而且有深厚的内蕴,辅之于我们今天的开掘,或能给人新的感受。


一、中国的道


道是一个非常重要的观念。中国最古老的典籍中,屡见道的使用,稍后一点的先秦诸子,对道均有进一步的探讨[1],这些探讨大多涉及政治领域,和本文的主题大有关联。老子谈道是最多的,也是最深奥的,但主要是从哲学高度而言,涉及政治部分,大多主张无为,这和我们定义的政治不在一个义域之内[2],姑置不论;其他诸子论道也因其语境的不同,对道的阐释也呈多面性,我们这里只选取其中与政治密切相关的。

与政治密切相关的道,管仲谈了不少,他既是思想家,又是卓越的政治家,他的声音值得倾听。他认为道无所不在:“道在天地之间也,其大无外,其小无内。”[3] “道者,一人用之,不闻有余;天下行之,不闻不足,此谓道矣。”[4]道如何表现出来呢:“虚无无形谓之道,化育万物谓之德。”[5]这样来说道令人难以捉摸,确实是这样:“道不远而难极也,与人并处而难得也;”[6]“道也者,动不见其形,施不见其德,万物皆以得,然莫知其极。”[7]或许圣人能够体察道:“是故圣人若天然,无私覆也;若地然,无私载也。私者,乱天下者也。凡物载名而来,圣人因而财之,而天下治。”[8]因此,“圣人之道,若存若亡,援而用之,殁世不亡。与时变而不化,应物而不移,日用之而不化。”[9]道是可以用在社会政治生活中的,“道者,扶持万物,使得生育,而各终其性命者也。故或以治乡,或以治国、或以治天下。”[10]道还将体现在具体的政治施为中:“爱之,利之,益之,安之,四者道之出,帝王者用之,而天下治矣。”[11]

“人故相憎也,人之心悍,故为之法。法出于礼,礼出于治,治、礼,道也。”[12]即使是最高统治者,也要按道行事,如果“为人君者,倍道弃法,而好行私,谓之乱。”[13]因为“道之所设,身之化也。持满者与天,安危者与人。失天之度,虽满必涸,上下不和,虽安必危。欲王天下,而失天之道,天下不可得而王也。”[14]从管子对道的论述来看,他已经认识到治理国家要遵循道,不能任意胡为;也看到了道体现在社会生活的方方面面,需要认真把握;而且认为道的运用是有利于国家富强、人民幸福的。这是非常了不起的政治智慧,用我们的话语系统来说,他已经认识到了政治有其客观规定性,并力求在这一规定性下来实现主客观的统一。虽然他尚未探明这一客观规定性究竟是什么。

韩非也承认道的普遍性,并认为圣明的君主是可以掌握它的:“道者,万物之始,是非之纪也。是以明君守始以知万物之源,治纪以知善败之端。”[15]非但如此,韩非还认为,君主甚至就是道的化身,“道不同于万物,德不同于阴阳,衡不同于轻重,绳不同于出入,和不同于燥湿,君不同于群臣。凡此六者,道之出也。道无双,故曰一。是故明君贵独道之容。”[16]所以,君主治理国家,有其特定的方法:“圣人之所以为治道者三:一曰‘利’,二曰‘威’,三曰‘名’。夫利者,所以得民也;威者,所以行令也;名者,上下之所同道也。”[17]由于“人有欲则计会乱,计会乱而有欲甚,有欲甚则邪心胜,邪心胜则事经绝,事经绝则祸乱生。”[18]以致天下昏乱,人心险恶,因此要施行法治:“今天下无一伯夷,而奸人不绝世,故立法度量。”[19]而法治是离不开道的,“守成理,因自然,祸福生乎道法,而不出乎爱恶……固道全法,君子乐而大奸止。澹然闲静,因天命,持大体,故使人无离法之罪,鱼无失水之祸。”[20]这样一来,几乎就把道和法混而为一了。韩非作为法家的代表性人物,强调法治无可厚非[21];视人性恶为社会生活的重要内容,也有很强的针对性;但把道和法混同起来,却有以主观性代替客观性的嫌疑;将道直接比附为君道或君权,不仅为乾纲专断准备了理论依据,而且为独夫民贼提供了培养基。

我们要着重介绍儒家诸子关于道的理念,一则因为儒学自秦汉以后就是中华文明的主流,二则儒家所讲的道主要与政治有关。

先看孔子。何谓道?孔子谈得不多,从其有限的言论中,道可以归为两类,一类是管理国家的道,即施仁政。孔子说:“吾道一以贯之。”[22]他的学生解释道:“夫子之道,忠恕而已矣。”[23]结合“君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与。”[24] “道千乘之国、敬事而信,节用而爱人,使民以时。” [25]“道之以德,齐之以礼,有耻乃格”[26]等论述来看,孔子的治国之道就是忠恕、仁义、礼德。另一类是作为统治者的道,即所谓的君子之道。孔子说:“君子道者三,我无能焉:仁者无忧,智者无惑,勇者无惧。”[27]他也推许子产有君子之道:“其行己也恭,其事上也敬,其养民也惠,其使民也义。”[28]他还说:“君子谋道不谋食,君子忧道不忧贫。”[29]由此看来,孔子对统治者或管理者的期许很高:道德高尚,智勇双全,笃敬守道 ,以天下为己任。这两类道虽有区分,却又是统一的,管理国家要行仁政,而管理者首先要是仁德之人,二者统一在国家的政治制度中。然而,这样的道能不能实现,孔子却没有把握:“道之将行也与?命也;道之将废也与?命也。”[30]他甚至还有些许悲观:“道不行,乘桴浮于海。”[31]更多的时候,他把有道和无道相提并论,并作明哲保身的打算: “邦有道,不废;邦无道,免于刑戮。”[32]“邦有道则知,邦无道则愚。”[33]“天下有道则见,无道则隐。”[34]“邦有道,危言危行;邦无道,危行言逊。”[35]“邦有道,则仕,邦无道,则可卷而怀之。”[36]通观孔子对道的论述,主要体现在大的政治架构上;他强调的仁政,在一个人们普遍对立的社会中,有对治的功效;他对统治者操守的谆谆之教,可谓苦口婆心;他的不枉不纵、无过无不及、中正平和的思想,被后人归纳为中庸之道,遗泽后世。不过,他的政治构想,有理想化的倾向;他对于强国裕民,拿不出有效的方策;他矻矻以求,不能见容于诸侯。

孟子被人们称为亚圣,是孔子之后第二号的儒家人物,仿佛也是如此,他也自称:“夫道一而已矣。”[37]这个道是什么呢?“孟子道性善,言必称尧舜。”[38]也就是说,孟子所说的道就是人性善,比诸孔子的以忠恕为道,差相仿佛。再证之于他所说的“尧舜之道,不以仁政,不能平治天下”,[39]“仁也者,人也;合而言之,道也。”[40]可见他一以贯之的道就是人性善,就是施仁政。但是,孟子的道与孔子的道还是有大的区别,孔子讲忠恕,讲仁德,是起乎外的,是由外界环境的险恶引致的,是针对社会的罪恶采取的对应措施;孟子讲人性善,讲仁政,是由内烁于外的,人的本性是善的,仁政只是把人的本性表现出来而已。就这个意义而言,孟子比孔子进了一步,他直达人心,直指人性,从更本源处推出政治。况且,人性自有本善,否则一切良善政治就没有着力处,成为无根之物。然而,在另一种意义上,如果人性本善,只要把自然人性充分地表现出来,社会就会美好无比,何需什么仁政呢?政治的起源在于人与人的对立和争斗,也就是说人性并非尽善而是有恶。更严重的问题在于,强调人性善,否定人性恶,极可能导致绝对的主观性,这一点我们后面再议。

同为儒家的重量级人物,荀子对人性的理解与孟子截然不同,荀子主张性恶论,认为人性善是人为的、后天的:“人之性恶,其善者伪也。”[41]与孟子针锋相对。既然如此,荀子当然就不可能以人性为道,而须另求出路。那么,荀子所说的道是什么呢?他自问自答:“道也者何也?曰:礼让忠信是也。”[42]他还有进一步的说明:“礼者,治辨之极也,强固之本也,威行之道也,功名之总也。”[43]他特别强调:“先王之道,仁之隆也,比中而行之。曷谓中?曰:礼义是也。道也,非天之道,非地之道,人之所以道也,君子之所道也。”[44]从此可以看出,他所说的礼义之道,是适用于人类社会行为的道,是政治的道。接下来的问题是,人类为什么要用礼义之道来规范人们的社会行为?荀子解释道:“礼起于何?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷,先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲、给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是以礼之所起也。”[45]从荀子的这些论述来看,他已经深刻地认识到,人们之间利益上的对立与争夺,是政治的源起;而这种对立与争夺的产生,则又是起源于人们的欲望。这在政治学上是非常了不起的成就。更让人惊叹的是,荀子虽然认为人性恶,并认为人性恶是社会争乱的根源,但是,他并不一味地否定人性恶,也不企图禁绝它,而是对它抱持宽容的、客观的态度:“性者天之就也,情者,性之质也,欲者,情之应也。以所欲为可得而求之,情之所必不免也。以为可而道之,知所必出也。故虽为守门,欲不可去,性之具也;虽为天子,欲不可尽。欲虽不可尽,可以近尽也;欲虽不可以去,求可节也。所欲虽不可尽,求者犹近尽,欲虽不可去,所求不得,虑者欲节求也。道者,进则近尽,退则节求,天下莫之若也。”[46]如此通透达观的思维,环顾中外,同时无有其匹者[47]。然而,荀子认定人性本恶,是把人性在某一特定条件下的具体表现绝对化了;而他所说的礼义之道,虽说由人性恶引致,却不是人性的直接外显,比诸孟子从人性善中直接开出道来,在政治哲学的意义上已然略逊一筹;更引人猜疑的是,礼义之道是针对人性恶而设的,这就有可能产生礼义对人性的钳制,法家的代表人物韩非和李斯均出自荀子的门下,或许颇能说明这一问题。

对道论述得最精妙的,在我们看来是《中庸》,《中庸》开篇就讲:“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。”[48]寥寥十五字,深蕴儒家道的精粹。但是,如何解读这十五字,却大有讲究,历代注家甚多,我们不作辩难,这里只按我们所理解的说。所谓性,从大的方面讲,是指万事万物天生的、自然的本性;缩小来说,专指人类社会而言,就是指人性(我们的讨论,就限于这个范围内)。所谓道,就是对人性的理解、遵循、把握,同时还应该有统率、引领的意味,也就是说,道是主观性(对人性的把握)与客观性(人性)的统一。这样的道,肯定不是天然的,而是需要后天的教育、学习、实践来得到的。

这样一来,问题的关键就是如何理解人性,按照孟子的理解,人性本善,仁、义、礼、智,是人生而有之的;遵循荀子的思路,人性本恶,逐利、疾恶、喜耳目之欲、有声色之好,是人之天性。哪一个更接近客观真实呢?如果采用孟子的观点,问题简单得多:人的本性就是善的,只要保持人性的本真,并把这种善发散出来,就是道。这种道还需要学,还需要教吗?如果采用荀子的观点,问题就难办了:人性本来就恶,怎么能遵循它、顺遂它呢?那就需要道来匡正它,但这种匡正有违人的本性,能不能做到姑且不说,做起来很难是肯定的。

问题远没有解决,而且造成中国儒学几千年来的一大公案。孟子在与告子辩论时,力证人性是善的;告子则认为,人性无善无不善,并说:食色,性也。孟子没作正面回应,似乎并不认同[49]。但在另一场合,孟子却又说:“口之于味也,目之于色也,耳之于声也,鼻之臭也,四肢之于安佚也,性也,有命焉,君子不谓性也。”看来已经承认食色性也,但又欲迎还拒,以君子自视,不承认其是性[50]。这就未免有些惺惺作态了。孟子最大的败笔可能在于鄙视利的存在,他以轻蔑的口气发问:何必曰利[51]?他甚至认为人追逐利就相当于土匪强盗:“鸡鸣而起,孳孳为利者,跖之徒也。”[52]孟子的性善论和利益观,对后世产生了严重的后果,宋明理学的“存天理,灭人欲”的极端主张接续于他,在现实中形成恶劣的影响[53]。而王阳明的心学、良知说,更是直接取材于孟子,其极端的主观性,在当时已经产生流弊,深受学者垢病。

荀子的性恶论,在现实社会中可能有更多的拥趸,人们在生活中触目可见人性的丑陋、人心的险恶,而且依据性恶论而针对性地实施礼制法治,在实际的政治操作中似乎能达到更好的效果,孔、孟的社会理想在春秋战国乏人问津而荀、韩的礼制法治却能收富国强兵之效,或许能说明问题。但是,如果人性本恶,一切礼制法治都将防不胜防,且恐有扼制人性、施行暴政的恶果;如果人性本恶, 人类还有什么希望?一切美好的愿望都将在人性恶中化为乌有。

如此看来,人性善和人性恶都各执一偏;仔细思量,人性的善和恶只是人类社会的价值判断,并非人性的本源。荀子说性善,伪也,确有道理。但他应该补充说:性恶,亦伪也。所谓的性的善与恶,都是后天的,人为的。当人们说到善的时候,一般是指个人的行为对他人产生了好的结果;当人们说到恶的时候, 一般是指个人的行为对他人形成了伤害。善和恶是相对的,它们表现在人们的社会关系中。告子说,食色性也;《礼记》中说,饮食男女,人之大欲;是中肯的。人类的食与色,是人类的内在欲求,是人类生存、延续、发展的根本。人们满足自己的食与色, 我们不能说是善,也不能说是恶,只有当这种满足损害了他人的利益,我们才能说这种满足是恶;针对恶,人类有了对善的期许,有了善的制度设计。相较而言,恶更接近人性;终极上看,善更有利于人性的实现。因此,恶与善都是人性在特定条件下的呈现,是起于内、发于外,存于意、形于行的人性异化。

那么,人性为什么会有恶与善的呈现呢?要回答这一问题,必须回到我们对政治的核心的分析。我们曾经说到,随着商品交换的出现,人们的消费(或欲望)有了无限发展的可能,而人们的生产能力则又是有限的,这将导致人们对货币(或利益)的无限追逐。另一方面,人们在商品交换中所形成的对立统一关系,使人与人之间的关系有了利益对立的普遍形式。这二者混合在一起,让人类社会上演了征战杀伐、利益攘夺、诡谲多变的文明史诗。人类的食色本性所体现出的欲望追求,在没有商品交换的前提下,是有限的,易于满足的;在没有人们利益对立的条件下,是在人与自然界的对立统一中来实现的。当人们对财富的无限追逐和人们之间的对立随着商品交换的出现成为历史的定格时,人类本性所滋生出来的欲望追求,就有了无限扩张的势头,就有了侵夺他人的冲动。于是,人类本性在新的历史条件下就有了恶的表现。但是,人性的这种通过侵害他人的自我实现,是对他人的人性的否定,再于是,人类通过善的设置,来避免这种恶的侵害,又是人性的内在要求。

我们说人性的善与恶是人性的异化,是商品交换这个温床孵化出来的。在人性的善与恶这两个极端之间,还有一个广大的中间区域,在这个中间地带,人性的欲望是通过人们自己的劳作、努力、智慧来实现的,并不损害他人的利益,即使存在与他人的商品交换关系,也是基于对等互利的原则。这里的人性实现既非善,亦非恶,是人类社会存在最厚重的基础。当然,这片广大的中间区域并非清一色,由于人们利益、欲求、群体、阶层、条件等等的区别,这个广大区域是有层级的,人性的表现也五光十色,善恶交替、誉毁不一,显现为人类社会的多样性和复杂性。但是,在政治学的意义上,我们假定这个区域的人性表现无善无恶,即政治学上的“中人”,应该是可以接受的。

有了以上的区分,我们可以简化政治的目的,即:保护、培植、加强、扩大中间区域,让人性在这里得到最大的实现,这将是文明社会最坚实最厚重的基础;以各种制度设置随时打击、遏制、消除人性恶的表现,使之不能侵害人性的普遍实现;倡扬、鼓励、赞助人性善的发挥,让人性的光辉普照更多的人,但是,根据历史的经验,这种人性善,不要人为地拔高,不要否定人性的本真,否则过犹不及。

如果认同我们以上对人性的分析,再来理解《中庸》里关于道的思想,可能会有豁然开朗、一以贯之的酣畅。我们不妨来试一下: “天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。道也者,不可须臾离也。可离非道也。”这就是说,人性是天生的,遵循人性、引领人性即是道,对道的把握需要学习,需要实践。这个道,人类无时无刻都不可以离弃,离弃了,就不是道了。“喜怒哀乐之未发,谓之中,发而皆中节,谓之和。中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。”人性有喜怒哀乐,当它们尚未表现出来时,称为中,当它们表现出来并都符合道时,称为和。中是人类最重要的根本;和是人类社会最普遍的法则。“子曰:‘道之不行也,我知之矣。知者过之,愚者不及也。道之不明也,我知之矣。贤者过之,不肖者不及也。’”孔子说,道之所以不能实行,我知道其中的缘故,有智识的人做过头了,愚笨的人又做不到。道之所以不能阐明, 我也知道其中的缘故,贤明的人理解太玄奥了,逊于前者的人却又理解不了。“子曰:‘道不远人,人之为道而远人,不可以为道。’”[54]孔子又教导说,道不是(玄乎乎地)远离人性的,远离人性来行道,就不可以施行道。按照这个理路我们还可以把《中庸》全篇贯串起来,但限于篇幅,不再继续了[55]。

综观先秦诸子对道的探索与解读,可以清晰地看到中国先贤对道的孜孜以求,也可以看到对道的认识在不断深化,还可以看到对道的理解落实到了实际的政治生活中。把道作为普遍的社会法则,在道中达成主客观的统一,并把人性作为道的主要内容,这使中国的政治体系一开始就站在非常高的起点上,这是中华文明盛行千年而不坠,历经百代而不绝的制度保障。特别是秦汉以后,王霸道杂之是中国政治的主线,王道政治以人性善为基础,霸道政治以人性恶为标的,二者相辅相成,铸成稳定的政治结构,使中国传统政治的开明、人道、持恒在世界政治史(同时期相比)上占有无可替代的位置。诚然,王道政治不时流于假道学、真伪善,霸道政治往往衍生专制、暴政,这正是我们今天要进一步加以体察的。


二、道与法


我们上面说了,道是中国传统政治的最高准则,各家各派虽然对道有不同的解说,但寻求一个具有终极意义的道,则是共同的。更可喜的是,各家各派对道的探寻最终都指向人性,涉及民本;特别是儒家,把人性作为道的本源,这就为中国的传统政治奠定了深厚的人文基础。

如果说道以人性为依归,以民本为宗旨,这样的道,就是所有的政治行为都必须遵循的,都必须归之于一的。所以孟子说:“夫道一而已。”[56]韩非子说:“道无双,故曰一。”[57]管子说:“一以无二,是谓知道。”[58]荀子说:“一天下,财万物,长养人民,兼利天下,通达之属,莫不从服。”[59]

或许有人会说,我们讲道是一,一是道,一于人性,一于民本,是牵强附会,是强为之说。我们还是让古人来回答吧:“曷谓一?曰:执神而固。何谓神?曰:尽善挟治之谓神。曷为固?万物莫足以倾之之为固。”[60]这里把治理国家得尽善尽美,任何东西都不能使之倾覆,视之为一、为道。人们可能还认为说得不清楚,再引一段:“故其法治,其佐贤,其民愿,其俗美,而四者齐,夫是之谓上一。如是,则不战而胜,不攻而得,甲兵不劳而天下服。”[61]这里讲得更全面,应该很明白了吧。如果还有疑议,再看这里:“道者,扶持众物,使得生育,而各终其性命者也。故或以治乡,或以治国,或以治天下。故曰:‘道之所言者一也,而用之者异。’”[62]可见所说的道或一,都是以人性、民本为首要的。

那么,法律作为政治的一个重要分支,是否也应遵循道呢?答案是无容置疑的。中国古人对此亦早有论述。

法家的先驱人物管子把道看作一切制度都必须遵循的,是管理国家和人民的大经。他说:“宪律制度必法道,号令必著明,赏罚必信密,此正民之经也。”[63] 这里肯定也包含法律制度。而且管子还从正反两方面来说明,如果不遵循道,不管是严刑峻法还是纵民宽简,都会引致混乱。请看其言:“今使人君行逆不行道,诛杀不以理,重赋敛,竭民财,急使令,罢民力,财竭,则不能毋侵夺,力罢,则不能毋堕倪。民已侵夺堕倪,因以法随而诛之,则是诛罚重而乱愈起。……今人主轻刑政,宽百姓,薄赋敛,缓使令,然民淫躁行私而不从制,饰智任诈,负力而争,……”[64]因此,法必须信守道,持之中正,不屈不阿:“故圣君置仪设法而固守之,然故谌杵习士、闻识博学之人不可乱也,众强富贵私勇者不能侵也,信近亲爱者不能离也,珍怪奇物不能惑也,万物百事非在法之中者不和动也。故法者天下之至道也。”[65]

荀子的思想更深刻些,他从他的性恶论中开出道来:“今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治。今人无师法,则偏险而不正;无礼义,则悖乱而不治。古者圣王以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,是以为之起礼义、制法度,以矫饰人之情性而正之,以扰化人之情性而导之也。始皆出于治合于道者也。”[66]正因为人之性恶,需要礼义法制加以匡正,这些都是合符于道的。荀子还说:“至道大形,隆礼至法而国有常,尚贤使能则民知方,纂论公察则民不疑,赏克罚偷则民不怠,兼听齐明则天下归之。”[67]这里要说明一点,荀子作为儒家中人,虽持性恶论,也主张以法制对治之,但总带有浓厚的儒家色彩,更强调礼义仁政,这既可以从上引的两段话得到说明,更可以从荀子的其他论述中加以证之。待到他的学生韩非子,从儒入法,情形则大有不同。

韩非或许从荀子那里全盘接受了性恶论,他对人性是悲观的,认为只有通过法制才能加以治理:“今天下无一伯夷,而奸人不绝世,故立法度量。度量信,则伯夷不失是,而盗跖不得非。法分明,则贤不得夺不肖,强不得侵弱,众不得暴寡。”[68]他认为人性善是极为罕见的,人性恶则是普遍现象,治理国家要以人性恶作为基本判断:“夫圣人之治国,不恃人之为吾善也,而用其不得为非也。恃人之为吾善也,境内不什数;用人不得为非,一国可使齐。为治者用众而舍寡,故不务德而务法。”[69]因此,他所理解的道或治国之道,就是对人性恶的遏抑,就是法制:“明主之道,必明于公私之分,明法制,去私恩,夫令必行,禁必止,人主之公义也。”[70]而且他认为这是治理国家的根本,是出于对老百姓的爱护:“圣人之治民,度于本,不从其欲,期于利民而已。故其与之刑,非所以恶民,爱之本也。刑胜而民静,赏繁而奸生。故治民者,刑胜,治之首也;赏繁,乱之本也。”[71]他甚至把法制推到了极端,认为除了法制,其他的都不重要:“故明主之国,无书简之文,以法为教;无先王之语,以吏为师;无私剑之捍,以斩首为勇。是境内之民,其言谈者必轨于法……”[72]他直接主张严刑峻法:“故明王峭其法而严其刑也。布帛寻常,庸人不释;铄金百溢,盗跖不掇。不必害则不释寻常;必害手则不掇百溢。故明主必其诛也。”[73]

谈到道与法的关系,我们要涉及中国两大思想学派---儒家与法家的一个重要分野,也要涉及中国法学思想的一个重大分歧。

我们前面曾说到,道是中国传统政治之大经,几乎是先秦所有学派都认可的,成为中国社会政治生活的指导性力量。尤其令人欣喜的是,在儒家的努力下,从人性的深处引伸出道,让中国的传统政治浸润了深厚的人文关怀,培植了中华文明的万世之基。但是,儒家的孟子与荀子,对人性的理解趋向于两极,一主性善,一主性恶,在政治施为上孟子主张行仁政,荀子主张礼法兼用,而到了荀子的学生韩非那里,完成了儒家向法家的转化。[74]

如果主性善说,礼义仁政便如春风化雨,温润心田,煦被众生;如果主性恶说,刑设法罚则大有用武之地,禁恶除奸,百姓安堵。然而,倘若各执一偏,礼义仁政恐堕为虚与委蛇,甚至姑息养奸; 刑法设制适足以令万众侧目,甚至残民以逞。这样的局面在中国历史中都曾有所呈现,这一点我们在后面论及中国法制史时将会看到。应该说,性恶性善都是客观存在,针对性恶或性善分别以法制或礼制加于对治,或许能有对症下药之效。倘以礼制对性恶,或以法制对性善,都将是李戴张冠,难得其施。

这样,基于对人性的分析,衍生出儒家和法家不同的道,儒家以性善论为基调,推崇仁义礼智信,践行温良恭俭让,以施仁政为王道;法家以性恶论为基调,以吏为师,一任刑名,行苛政之霸道。二者都以人性为基,都有深厚的社会底蕴,在中国历史上都曾各占擅场,则又各失其偏,只是在经历春秋战国的急剧动荡之后,二者开始合流,自两汉以降,阳儒阴法、王霸道杂之成为国家治理的主流。

然而,阳儒阴法,引儒入法在中国法理学上曾经是一大公案,汉以后的近千年间,伦理道德在法律中的地位和作用,一直是争论的主题(这一点我们后面会论及),直到《唐律疏议》中确立“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,这一争论似乎才得以平息,但是在现实的法制活动中,这一直都还是一个问题,人们谈到中华体系的特点,最主要之处是中华法律的伦理化,褒者誉之为优势,贬者诟之为病根,誉之罪之,看来还待申说。不过,反观西方近代才论及道德与法的关系,比之中国竟后延了近两千年之久,至今亦无定论,不也让人顿生百步之笑吗。

重要的在于,中国古人从人性中开出道来,让中国的传统政治有了深厚的人性基础和清醒的理性认识,而道之两端最终都落实在中国的法制中,这不能不说是中华法系的极高明而道中庸之处,尽管由于时代的局限,中华法系的法学基础仍有缺憾,但据此而前进,借鉴世界法学正反两方面的经验,参酌社会科学其他领域的成就,或许能开创法理学新的未来。


三、法哲学的独得之秘


在检讨了中外古今法学家的论述之后,我们再来论证法律的根本规定,应该有更清澈的目光和更宏阔的视野。

在西方的自然法思想中,把自然法作为一切法律的基础,作为一切法律的根本遵循,这一试图为法律寻求根本规定的努力是应该首肯的。而且在关涉自然法的论述过程中,从神性到理性,从自然到人性,论及善恶,归之人权,体现了不断的时代进步。但是,自然法思想至今没有摆脱上帝之手,其神秘性和意识形态色彩仍被人们诟病,因之也不可能有确切的定义和具体的规定。

把正义作为法律的普遍遵循,在西方有着古老的历史,从古希腊到当代,不少思想家法学家都力主此说,但正义究竟为何物,则是众说纷纭:柏拉图的正义是指各安本分、各得其所,趋向于一种善的生活;亚里士多德对正义似乎没有严格的定义,在正义与法的关系中陷入了循环论证;托马斯·阿奎那的正义直指公共幸福,更看重整体利益和社会利益;康德用他的绝对命令来规范正义,但他的绝对命令过于超凡脱俗,[75]在现实中难得其施;休谟从自私中推出正义,别开生面,也很接地气,但在他的正义与非正义的对峙中,却找不到深刻的社会根源;罗尔斯从人们利益的对立中来体察社会正义的必要,已经接近事物的真像,他用正义原则来调衡人们的利益冲突,也算正当,但他欲以此原则来填平社会的利益鸿沟,恐怕难负其重。……西方人关于正义的理想追求值得景仰,而正义思想的众口难调,则又预示了这一理论尚未到瓜熟蒂落的时候。

在西方,正儿八经地论证道德与法的关系,只是晚近的事,而在为数不多的论及道德与法的法学家中,赞同与反对的几乎平分秋色,即使赞同道德与法有密切关系、主张道德对法有引领作用或基础性影响的法学家,我们在其论证中很难有心悦诚服的感觉,其学理基础和现实论证都大有不足。要想以这样的道德作为法律的根本遵循,只能是镜花水月。

权利与法的“联姻’’应该是最紧密的,但对权利与法关系的论证,却是近代的事,这不能不令人深思;从霍布斯等人的自然权利观到马里旦的神授人权,马里旦虽然认为截然不同,但其神秘性或不可知论却不分伯仲;德沃金的“认真对待权利”却把权利问题推向新的高度。但是,不能弄清权利的真正来源,不能理解权利的相对性和对立性,权利与法的关系可能难以清楚地界定。

反观中国的道与法,在人性的善恶中开出道来,这已经是本体论的论证;在人性恶的对治中趋向法制,不能不说有很强的针对性;只是未悉人性恶的社会根源,对人性恶的防治有倾向暴政的可能;欲以德治矫正法制之失,虽有一定的正面效应,然终贻越俎代庖之讥。

如果从中国传统的道法关系出发,我们能向前推进多少呢?

我们认可“天命之谓性,率性之谓道”,认为道就是对人性的认识、遵循、引领与规约。人性有善与恶的表现,但是这种善与恶并非天生如此,而是人类的食色本性在一定社会条件下的异化。这种社会条件,我们信从马克思主义的唯物史观,首推物质资料的生产关系,这是一切上层建筑的基础。[76]人类生产方式的发展,在一定时期出现了社会分工和商品交换,商品交换的出现,导致了人们对财富的无限追逐(在经济学中称为个人利得最大化)、私有产权的固化、人与人之间的普遍对立。[77]自此以后,人类在物质进步的同时,也越来越多地上演着征战杀伐、争相攘夺的历史悲剧,人性之恶也有了更为普遍的时代表现。对汹涌而至的人性恶,以法律加于对治,不仅是必需的,也正当其时。

法治最初是国家强制实施的制度安排,它以暴力为手段,以国家权威作裁判。它之所以以暴力为手段,是因为很多人性恶是以暴力来实施的,非暴力不能制衡暴力,这有以暴制暴的意谓,另则,人性恶的实施是主观的、强制的、非对立统一的,也只有强制性的力量方能加以矫正;它之所以以国家权威作裁判,是因为国家权威带有公正、至上的性质,是遵道行道的最高组织形式。

但是,假如认为人性恶是一般的、普遍的、唯一的(韩非近似如此理解),法治转化为暴政就极有可能,因为人性左右都是恶,以暴制暴既是人性的必然表现,也是人类社会的唯一归宿;国家权威若以此为基,将会保持持续的高压态势,不会冀望人性有根本的好转,只会为专制独裁张目。

即使认为人性恶只是人性之一端,也认可法治是对治人性恶的正当形式,但不会有任何一个社会群体对人性恶是绝缘的,国家政权和司法部门同样有被腐化的可能,甚至可以说,由于执掌国家权力和司法权力,其人性恶的表露会有更便利的途径和更强烈的诱惑。

鉴于以上两种情况,儒家欲以德治来匡正法治之恶,似乎显得顺理成章了,但不论对原发的人性恶,还是对法治过程中产生的人性恶,德治在一定程度上可消减其戾气,却不是根本的对治之道,如果大力施为,不仅会冲击正当的法治之效,还可能助长伪善等新的人性之恶。

德治虽也是道之一端,是对人性善的提倡、扶持、奖掖,对人类社会大有救世之功。但它是春风化雨的,循循善诱的,让人心生向往的,切不可强制推行。对于人性恶,德治犹如对牛弹琴,不能施其技。况且在人性善恶之间,还有一个人性非善非恶的广大区域,是人类社会的基本面,善恶难撼其动。

法律所对治的人性之恶,高度概括地说只有两类特征:一、人与人之间处于恶的对立;二、对他人生命财产的侵害;[78]二者紧密相连。法律的目的是惩治人性之恶,使人们之间恶的对立转化为对立统一的人际关系,维护社会的正常秩序。严格地说,对于以上提到的立法司法过程中出现的人性之恶,也同等视之。这才是法治的正解。

在法的根本遵循上有如此多的歧说,其主要原因可能是未悉人性恶的社会根源。我们从人类本性出发,寻求人性变化的外部原因,遵循马克思主义的唯物史观,尤其以商品货币关系的出现来说明人性恶的社会根源,这是总体上的论证。在不同的生产方式条件下,人性恶将有不同的表现,这也是法随时变的主要原因,这一点我们后面还会谈到。这里要特别指出的是,人性恶是在特定的生产方式下产生的,这种生产方式不改变,人性恶是无法根本消除的,其中尤以商品货币关系的存在和发展为标识。[79]更重要的在于,不要违背历史发展规律去改变生产方式,这是徒劳的,只会引起更大的社会动荡和灾难。法律只是在即存的生产方式下对人性恶进行防治,维护人们的生命财产安全,保证现有的生产方式的正常运行和社会秩序的和谐稳定。

现在我们总体上来扼要地回答法律根本规定或遵循了:人性外化为人们的道德和权利,这构成人类的社会生活。当道德和权利受到侵害,处于恶的对立时,就需要法律加于对治。可以这么说,

对恶的对立的惩治,是法律的形式性规范;维护道德与权利的正常行使,是法律的内容性规范。[80]鉴于道在中国传统文化中的纲领性地位,而道是对人性的认识、遵循与规约,道又外化为道德和权利,因此我们说道是法律的根本规定或根本遵循,且是在人性中恶的对立发生时的根本遵循。[81]

特别要强调的是,法治只是社会治理的一种手段,不是全部,尽管在市场经济条件,法治有更多的用武之地。在哲学意义上,法治是对恶的对立的消解;在社会意义上,法治是对人性恶的防范与遏止。这是法治的主要特征,也是法治与其他社会治理的主要区别。正是在这个意义上,我们把它称之为法哲学的独得之秘。

至此,可以为法律下一新定义了:法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。[82]制裁是惩罚于已然,规范是防范于未然,其根本目的或主要目的是对人性恶的对立的预防和消解。


注释:

[1] 我们在引证先秦诸子的论述时,先作一声明:先秦诸子的著述,后人多有疑者,或指其伪托,或指系门生所为,或指为窜谬。这些质疑,可能有道理,留待专家们去考证吧。我们这里采用实用主义的态度,把它们都认为是诸子的作品,堪称经典。理由是,这些作品(即使是伪书)流传至少千年以上,且对中国政治思想和政治实务影响深远。

[2] 老子在政治上主张反朴归真、清静无为,这有很深刻的意蕴;老子向往的绝圣去智、“鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”的社会状态,确实也能根除现实政治中的诸多问题。但是,老子的向往其实是一个无政治的时代,是原始初民的状况,可惜历史不可能倒回去了。

[3] 《管子·心术上》

[4] 《管子·白心》

[5] 《管子·心术上》

[6] 《管子·心术上》

[7] 《管子·心术上》

[8] 《管子·心术下》

[9] 《管子·心术下》

[10] 《管子·形势解》

[11] 《管子·枢言》

[12] 《管子·枢言》

[13] 《管子·君臣下》

[14] 《管子·形势》

[15] 《韩非子·主道》

[16] 《韩非子·扬权》

[17] 《韩非子·诡使》

[18] 《韩非子·解老》

[19] 《韩非子·守道》

[20] 《韩非子·大体》

[21] 法家的法治在中国古代主要指刑法,而社会伦理和民事纠纷等方面则是由礼制来约束的,法家只强调法治,反儒非礼,难免偏颇。

[22] 《论语·里仁》

[23] 《论语·里仁》

[24] 《论语·学而》

[25] 《论语·学而》

[26] 《论语·为政》

[27] 《论语·宪问》

[28] 《论语·公治长》

[29] 《论语·卫灵公》

[30] 《论语·宪问》

[31] 《论语·公冶长》

[32] 《论语·公冶长》

[33] 《论语·公冶长》

[34] 《论语·泰伯》

[35] 《论语·宪问》

[36] 《论语·卫灵公》

[37] 《孟子·滕文公上》

[38] 《孟子·滕文公上》

[39] 《孟子·离娄上》

[40] 《孟子·尽心下》

[41] 《荀子·性恶》

[42] 《荀子·强国》

[43] 《荀子·议兵》

[44] 《荀子·儒效》

[45] 《荀子·礼论》

[46] 《荀子·正名》

[47] 与荀子同时或以前的中国学者,对人类欲望没有如此透彻的理解,而且倾向于遏制这种欲望。在西方,古希腊古罗马时期,对人类欲望多采取放纵的态度,及至走向极端,到了中世纪时,则又是普遍的禁欲,这样一正一反,一纵一收,让西方人备受煎熬。

[48] 《礼记·中庸》

[49] 参见《孟子·告子上》

[50] 参见《孟子·尽心下》

[51]反观孔子,对利益和财富有很平实的态度:“富而可求也,虽执鞭之士,吾亦为之;如不可求,从吾所好。”(《论语·述而》

[52] 《孟子·尽心上》

[53] 这是一个大题目,需专文论述。

[54] 这一自然段的引文均出自《中庸》。

[55] 我二十多年前读《中庸》时,曾觉得杂乱无章,难得要领,无论以人性善还是人性恶来理解道,都难于顺理成章。当我以对人性的新的认识来重读《中庸》、重新理解道时,则有恍然大悟、醍醐灌顶之感。有兴趣的读者可以试一试。《中庸》的作者由于历史的局限,显然没有认识到人性在商品交换条件下的变化,更没有认识到性善性恶与商品交换的重大关联,因此,《中庸》中闪烁其辞的地方随处可见,但是,我们有了人性的新认识,闪烁其辞的部分亦隽永有味。

[56] 《孟子·滕文公上》

[57] 《韩非子·扬权》

[58] 《管子·白心》

[59] 《荀子·非十二子》

[60] 《荀子·儒效》

[61] 《荀子·王霸》

[62] 《管子·形势解》

[63] 《管子·法法》

[64] 《管子·正世》

[65] 《管子·任法》

[66] 《荀子·性恶》

[67] 《荀子·君道》

[68] 《韩非子·守道》

[69] 《韩非子·显学》

[70] 《韩非子·饰邪》

[71] 《韩非子·心度》

[72] 《韩非子·五蠹》

[73] 同上。

[74] 在韩非子之前,早有法家,只是韩非的加入,使法家更有理论色彩,且性恶论作为法制的基调得到肯认。

[75] 康德的绝对命令是不食人间烟火的,他甚至指斥“己所不欲,勿施于人”的普世原则是老调子,是从一个原则推出另一个原则。参见康德著,苗力田译:《道德形而上学原理》,上海世纪出版集团2012年版,第二章,注(11)。

[76] 马克思说:“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。”马克思著:《政治经济学批判》,人民出版社1976年版,第4页。

[77] 具体论证参见拙著:《经济学的新思维---兼及西方经济学的评判》,中信出版社2011年版,第二、三、四章。

[78]黑格尔把没有同一性的对立称之为“恶的对立”,在适当的地方我们将清楚界定。

[79] 马克思主义的经典作家们大都对商品货币关系持否定态度,指出商品货币关系的存在与私有制、阶级对抗、两极分化、剥削压迫等密切相关,这是深邃的思想。但他们只看到商品货币关系的否定方面,却忽略了商品货币关系的肯定方面。邓小平可视为对商品货币关系持肯定态度之人。

[80] 关于形式与内容,黑格尔说得好:“关于形式与内容的对立,主要地必须坚持一点:即内容并不是没有形式的,反之,内容即具有形式于自身内,同时形式又是一种外在于内容的东西。于是就有了双重的形式。有时作为返回自身的东西,形式即是内容。另时作为不返回自身的东西,形式就是与内容不相干的外在存在。我们在这里看到了形式与内容的绝对关系的本来面目,亦即形式与内容的相互转化。所以,内容非他,即形式之转化为内容;形式非他,即内容之转化为形式。这种互相转化是思想最重要的规定之一。但这种转化首先是在绝对关系中,才设定起来的。”(德)黑格尔著,贺麟译:《小逻辑,》第278-279页,商务印书馆1980年版,

原文在黑体字下是重点号,我们这里把它改成黑体字。

[81] 这是一个新的提法,人们可能难以接受,而且这里的论证还不是很充分,在本书的后面我们会围绕这一点作进一步的阐释,以期能得到读者的理解。

[82] 针对这一定义,有学友指出:“说它‘不能涵盖所有的法律规范’,乃因为现代法律除了‘对人性中恶的行为的制裁和规范’(大致对应着‘义务性规范’和‘禁止性规范’)以外,还包含着大量的‘授权性规范’,也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。”我是这样回答的: 的确,“授权性规范”是越来越多,但愚以为,在最初的法律中,“授权性规范”几乎是没有的,更多的是“禁止性规范”。“授权性规范”之所以越来越多,一是因为法治越来越成为社会治理的主要手段,一是因为国家越来越需要一些法律规范的制定,限定人们该做什么不该做什么、能做什么不能做什么,带有止恶于未萌的意味。但是最终,不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,一旦被违背,用我的话说处于恶的对立中,就必然要用上法律,对簿公堂。这不正说明法律是“对人性中恶的行为的制裁和规范”吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。这不也同样说明“法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。”



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