陈兴良:法的解释与解释的法

选择字号:   本文共阅读 1942 次 更新时间:2011-07-07 10:53

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陈兴良 (进入专栏)  

【摘要】该文首先叙述了法解释的历史嬗变,认为法是在解释中发展的,也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。该文认为,法不是简单的文本,我们每个人都有自己的法,我们每个人都在参与创制法。只有在这种个别性基础上形成的普遍性,在这种主观性基础上形成的客观性——建立在理解之上的共识,才是法治的基础。该文还回答了当前中国需要什么样的法及其解释的问题,作者基本上偏向于法治国的价值取向,认为应当通过解释法律而超越法律文本,使法在理解中获得新生。

【关键词】法 解释 法治 法哲学

法是需要解释的,法在解释中存在并在解释中发展。当然,也不排除这种可能性:法在解释中迷失乃至在解释中湮灭。这里涉及到一个法解释学的立场问题,本文拟对此略作探讨。

一、法解释的历史命运

解释学一词最早出现在古希腊文中,它的拉丁化拼法是hermeneuein,它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息,而且还担任了一个解释者的角色,对神谕加一番注解和阐发,使诸神的意旨变得可知而有意义。因此,“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思:(1)使隐藏的东西显现出来;(2)使不清楚的东西变得清楚〔1〕。在法学领域, 解释也具有古老的传统。在远古时代,法律被认为是神旨,往往是在宗教的氛围与意蕴中,通过巫师、祭司传达给社会,因而他们垄断了法解释权,从而在一定程度上获得了对社会的统治权。例如,在古罗马社会早期的拉丁时期,就有两个最重要的罗马僧侣团体,祭司团体和占卜官团体,都拥有法解释权。祭司的名称提示了它的起源,瓦罗内(Varrone )提到一个简单的词源学解释pontem facere,他把祭司同桥联系起来。 桥在罗马早期的民事和司法制度中具最显著的意义(比如说,它对有关选举的民众会议就意义重大)。在早期阶段,祭司很可能是所有神圣事务的专家,他们的任务是向集体、首脑或个人提供关于完成宗教义务的方式的意见,维护神的和平(paxdeorum),这一使用使他们自古(ab antiquo )就拥有很高权威和威望。由于各种秩序的混合,由于在原始阶段影响着整个法律组织的宗教观念,祭司不仅控制着私人的和公共的信仰并通过这种信仰控制着公共生活,而且在另一方面,比如我们将看到的,他们也掌握着法律知识,尤其掌管着在私人关系,即在较小群体社会、在家父们的相互关系中形成的法则。因而,在上述法的发展中,在将法转变为由执法官控制的“诉讼(actiones)”的过程中,在法对生活及其发展的适应中,他们成为活的联系因素。占卜官(auguri)的起源也很古老,他们在当时的国家也举足轻重。他们的权限主要在于占卜。祭司在形式上并不创造规范,因为它不具有制定规范的权力,但是,它是传统的解释者,它揭示规范,它把规范纳入适当的结构,将规范适用于具体的情况之中,也就是说进行解释(interpretation)工作。如果考察一下占卜对罗马人的重要性(没有任何重大的政治行动会忽略它),如果注意到:执政官虽然自己亲自占卜,但在遇到解释方面的疑难问题时(由于罗马占卜理论的精细,这类问题是经常出现的),仍需借助作为占卜管家的占卜官作出解释,那么人们就会重视占卜官的地位以及他借以对公共生活施加影响的方式〔2〕。不仅在古罗马法的起源中,祭司、 占卜官的解释曾经起到过桥——由神(包括神旨)通过人——的作用。而且,在中国古代法的起源中,也存在这种一种法律解释(在一定意义上也是法律创制)的职业阶层,这就是占卜之官。《礼记·表记》载:“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼。”这反映出商人对鬼神迷信之深。把鬼神看得高于一切,重于一切,这是商人意识形成最大的特点,它广泛而深刻地影响到商代社会的各个方面〔3〕。 商人凡事无不通过占卜向鬼神请示,占卜官就成为神鬼与社会之间的媒介。作为神的旨意的法律,也是通过占卜官的解释传布于社会的,甚至定罪量刑都要诉诸鬼神。在神明裁判的古老司法模式中,占卜官实际上充当了法官的角色。由此可见,法的起源初期,法并非是“立法”的产物,而是社会进化过程中自发产生的,并夹杂着宗教神明的观念。在这一阶段,法主要通过解释而得以呈现。这些法律话语的最初垄断者——巫师、祭司、占卜官,在一定意义上就是最初的立法者。

历史是以人事超越神事而发展的。随着神事与人事的分离,法也由神事演变为人事,立法成为统治者的权力。在这种情况下,法律解释权也被官方所垄断,因为解释在一定程度上决定着法律的命运,统治者深知其中奥秘。在古罗马,随着城邦的发展,市民力量的形成,出现了法的世俗化过程:由神法(fas)向人法(ius)转化。这一观念体现在伊西多罗(Isidoro)的以下定义之中:“fas是神的法律,ius 是人的法律(fes lex divina, ius les humana est)。”在这种情况下,祭司们对法律传统的解释(interpretatio )的垄断随着历史的不断进步而逐渐分崩离析。《十二铜表法》已开始避免这种解释上的垄断,因为它确定并且公布了有关规则。但各种规则虽然不能满足社会的实际需要,因而解释自然存在,只不过已经不是祭司的独占权,而是由执政官进行解释,解释成为司法权的应有之义。古罗马的法律解释,是以法律拟制为基础的。“拟制”(fictio)在古罗马法中,是一个辩诉的名词,表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的,英国法学家梅因将“法律拟制”这一用语引申为表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化。 梅因明确指出, 罗马的“法律解答”(ResponsaPrudentiun)都是以拟制为其基础的。这些“解答”的形式,在罗马法律学的各个时期中有极大的不同,但自始至终它们都是由对权威文件的注解组成的;而在最初,它们只是解释《十二铜表法》的各种意见的专门性的汇编。在这些解答中所有的法律用语都从这样一个假设出发,即古代“法典”的原文应被保留不变。这就是明白的规定。冠以重要法学专家(jurison —sults )名字的“法律解答汇编”(BookofResponses),至少具有与我们报告案件同样的权威, 并且不断地变更、扩大、限制或在实际上废弃《十二铜表法》的规定。在新法律学逐步形成的过程中,它的作者们自认为非常专心尊重着“法典”的原来文字,他们只是在解释它,阐明它,引伸其全部含义;但其结果,通过把原文凑合在一起,通过把法律加以调整使适应于确实发生的事实状态以及通过推测其可能适用于或许要发生的其他事实状态,通过介绍他们从其他文件注释中看到的解释原则,他们引伸出来大量的多种多样的法律准则,为《十二铜表法》的编纂者所梦想不到的,并且在实际上很难或不能在其中找到的〔4〕。由于法学家的法律解释实际上是在修正、 变更法典的内容,并且具有一种不小于立法机关制定法规所有的拘束力,因而这种法律解释具有立法的性质,法律解答被认为是一种法律,是罗马法的主要渊源之一。例如,罗马帝国进入帝国时期后,奥古斯都指定一些法学家从事法律解答,明令他们解答的意见具有法律效力,最高裁判官和所有承审法官的审判活动都必须受法律解答的约束。从此,法学家的解答(Resporsa prudentum)便成为罗马法的渊源之一〔5〕。 中国古代法律解释的世俗化与官方化的历史进程,起始于春秋时期,是以铸刑书等成文法公布为前提的,商鞅改法为律和以吏为师是传统注释律学的发端。法学家之学号称刑名之学,刑者法也,名者逻辑也。刑名之所以并列,是因为刑,也就是法律专业中,包含着逻辑问题,这种逻辑被胡适称为法治逻辑〔6〕。对法律进行逻辑推演, 也就是法律解释的过程。在一定意义上可以说,中国古代名学是在法律解释中产生的,是法律解释喂养哺育了名学,因而刑名并称。通过秦律的“法律答问”到西汉的“引经解律”,再到东汉与魏晋的“章句注释”,中国古代法律解释伴随着法律发达一路并进,及至唐代达到登峰造极的地步。唐高宗于永徽初,命长孙无忌、李@①、王志宁等人以武德、贞观两律为基础,编制永徽律十二篇,五百零二条,于永徽二年颁行全国。为了阐明永徽律的立法原则和精神实质,并对律文进行统一的解释,又命长孙无忌、李@①等人对永徽律逐条逐句作出注释,叫作“疏议”,经皇帝批准,于永徽四年颁行,附于律文之下,与律文具有同等效力。律与疏统称为《永徽律疏》,元以后称之为《唐律疏议》〔7〕。 据《旧唐书·刑法志》:高宗三年,诏曰:“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准。宜广召解律人条义疏奏闻,自使中书、门下监定。”于是太尉赵国公无忌、司空英国公@①、尚书左仆射兼太子少师监修国史燕国公志宁、银青光禄大夫刑部尚书唐临、太中大夫守大理卿段宝玄、朝议大夫守尚书右丞刘燕客,朝议大夫守御史中丞贾敏竹等,参撰《律疏》,成三十卷,四年十月奏之,颁于天下。自是断狱者皆引疏分析之〔8〕。 由此可见,唐律之疏议实际上具有实施细则的性质,它与律文合为一体,具有相同的法律效力。

由以上历史叙述可以看出,法律与解释是不可截然分开的,法律发达史实际上就是法律解释发达史,反之亦然。在一定意义上我们可以说,法律是在解释中发展的,也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过,曾经失落过,但法解释与法同在,这就是法解释的历史命运。

二、法解释的本体论考察

在解释学的发展史上,解释首先是作为一种方法而存在的,但最初只是一种具体的方法或者技巧,还不具有方法论的意义。作为方法论的解释学,是被称为解释学之父的狄尔泰(WilhemChristianLudlwigDilthey 1833—1911)创立的。自1883年以后,狄尔泰认识到,认识人文世界不是一个理解人的经验的行为,而是一个解释的行为,一个释义的行为。要解释的不仅是人所创造的表达他经验的各种东西,而且具体的历史世界和作为整体的实在也是一个有待解释的文本。这样,他就大大地扩大了解释学的应用范围,使解释学成了一种人文科学普遍的方法论。在人文科学中,生命和经验本身都超出了经验研究的范围,但生命和经验的表达形式、建筑、法律体系、文献、乐曲,乃至人的行为,历史事件等却不是如此,它们可以看作是有待解释的文本〔9〕。如果说,狄尔泰极大地丰富了解释学的蕴含,将解释学改造成为一般方法论,那么,伽达默尔(Hangs—GeogGamer, 1900—)就是完成了解释学的本体论转折,创立了哲学解释学。哲学解释学的根本特征在于将解释学从方法论中解放出来,使之成为说明一切理解现象的基本条件的活动。哲学解释学超越主体与客体的二元对立,认为历史是主客体的交融和统一,它既不是主观的,也不是客观的,而是一种涵养一切的过程和关系。通过对哲学解释学的理解,我们获得了一种解释学的立场,这一立场通常由以下重要范畴构成:(1)解释循环。 循环的本体论表明了某种关于我们的“在世”的基本东西。——我们在本质上是由阐释理解所构成并从事于这种活动的存在。只有通过理解的循环即一种预先设定使我能够进行理解的前结构的循环,“事情本身”的意义才能被把握〔10〕。(2)视界融合。在伽达默尔这里,视界主要指人的前判断, 即对意义和真理的预期,每一种视界都对应于一种判断体系,视界的不同对应于不同的前判断体系。理解从一开始,理解者的视界进入了它要理解的那个视界,随理解的进展不断地扩大、拓宽和丰富自己。我们在同过去相接触,试图理解传统时,总是同时也在检验我们的成见,我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的,这个过程也就是我们的视界与传统的视界不断融合的过程,伽达默尔称之为“高界融合”。〔11〕

解释学的立场可以引入对法的理解。法是一种社会现象,这是毫无疑问的。哲学解释学可以帮助我们获得对法的全新的理解,由此丰富法的概念与蕴含,并为作为方法论的法律解释提供理解根据。在从解释学立场理解法的时候,我们首先遭遇到的是法的文本主义的“前见”。法的文本主义,又可以称为法的教条主义。这种法的文本主义是以理性主义为思想基础的,它的历史背景是启蒙运动。随着启蒙运动的勃兴,自然法观念应运而生。自然法观念虽然获得了以人类理性为根本内容的对实在法的批判标准,但它自身又以追求一种以普遍主义与客观主义为特征的法律制度作为统治理想的目标模式。普遍主义是以平等观念为前提,这是一种法律上的平等。法律面前人人平等的观念,来自古希腊传统。在古希腊城邦,那些组成城邦的公民,不论他们的出身、地位和职务有多么不同,从某种意义上讲都是“同类人”。这种相同性是城邦统一的基础,因为对希腊人来讲,只有“同类人”才能被“友爱”联系在一起,结合成一个共同体。这样,在城邦的范围内,人与人的关系便表现为一种相互可逆的形式,取代了服从和统治的等级关系。所有参与国家事务的人都被定义为“同类人”,后来又以更抽象的方式被定义为“平等人”。尽管在社会实际生活中,公民之间有很多相互对立的地方,但在政治上,他们都认为自己是可以互换的个体,处在一个以平衡为法则、以平等为规范的体制中。这样的人类社会图景在公元前6 世纪的一个概念中得到的严谨的表述:“法律面前人人平等”(isonomia),即所有公民都有参与执政的同等权力〔12〕。在中世纪,封建等级观念强化了社会不平等,饱受等级压迫的人们呼唤平等。因此,平等作为一个口号,成为启蒙思想中仅有的几个标志性话语之一。法律上的平等以公民权为前提,并承认每个人的意志自由,由此获得了一种法律上全新的人格。客观主义则是对中世纪专制法律的擅断性的一种反动。它要求法律的确定性,并且把这种确定性强调到了无以复加的程度。美国学者提出:“不确定”是18世纪刑法的最典型特征〔13〕。这种不确定性,又可以称为擅断性、不可预见性、主观性、任意性,与野蛮性、残酷性成为同义词。为此,确定性就成为美好的追求。在意大利著名刑法学家贝卡利亚看来,这种确定性甚至应当用几何学的精确度来衡量。因为这种精确度足以制胜迷人的诡秘、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。为使这种确定性取得一种稳定的载体,成文法典脱颖而出,几乎成为法治的代名词。贝卡利亚指出:人类传统的可靠性和确定性,随着逐渐远离其起源而削弱。如果不建立一座社会公约的坚固石碑,法律怎么能抵抗得住时间、欲望和必然侵袭呢〔14〕?因此,古典自然法学派形成了一个法典情结。正如美国学者庞德提出:自然法学派的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们便能塑造在一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典〔15〕。客观主义经过法律实证主义的改造,形成一个法律规范的宏大逻辑体系。这就是德沃金所命名的法律帝国。在这座作为客体外在于我们而耸立的法律帝国面前,我们唯一能做的就是服从。在这种法律教条主义观念指导下,法只能是表现为法典、法律甚至法条的法。因而法的视域是相当狭窄的。同时,对法的研究也只能是以这种法条为对象的研究。表现为一种概念法学与注释法学。换言之,注释法学成为法学的唯一存在或者说合理存在的形式。在这种情况下,法学研究的思路大大地被遮蔽。然而,人们总是不满足于此,于是社会法学、行为法学应运而生。社会法学,也可以称为法社会学,以社会为视角建构法的概念,消解条文化的法概念。法社会学派的创始人庞德以这样的语言回答什么是法律这个问题:我们可以设想一种制度,它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制〔16〕。在此,法被看作是一项旨在实现社会控制的工程。行为法学则将研究对象由传统的法规范转换为法行为。这里的法仅局限于人们能够观察、测定和分析的行为,专指法律实施主体和法律主体的行为本身〔17〕。如果说,法社会学将法界定为“社会中的法”即所谓“活法”;那么,行为法学就是将法界定为“行动中的法”。毫无疑问,法社会学与行为法学都突破了传统概念法学的樊篱,拓展了法的视域。法解释学给传统的概念法学带来新冲击,它所动摇的是法的客观主义这一论理支柱。概念法学,从解释学角度来看,也可以说是一种文本主义法学,它将法理解为以一定的文本——法条体现出来的法,它是外在于每一个人的。但是,解释学所教导我们的是识破教条主义的断言,即认为在继续着的、自然的传统和对它的反思运用之间存在着对立和分离。因为隐藏在这种断言背后的是一种教条的客观主义,它歪曲了解释学反思这个概念本身。这种客观主义——甚至连历史那样的所谓的理解科学——也不是相对于解释学情境和历史在理解者自己意识中的持续作用来看待理解者,而是用一种暗示着理解者自己的理解并不进入理解事件的方式看待理解者〔18〕。因此,基于法解释学的理论,法不仅仅是一种以条文表现出来的法。这个意义上的法是外在于理解者,甚至是与我们不相干的。法解释意义上的法,是理解者内在化了的法。换言之,法是被解释而理解,被理解而适用,被适用而存在的。正因为法具有这种被解释性,因而法的普适主义的美梦就被打破了。法律移植也只能是表面意义上的。对于具有不同社会、文化背景的理解者,法是具有不同意蕴的。换言之,法具有个别性,这种个别性不仅是人的个别性,而且是地域的个别性以及时间的个别性。法以地方性知识为背景,正如美国学者克利福德·吉尔兹指出:法学和民族志,一如航行术、园艺、政治和诗歌,都是有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识(localknowledge)〔19〕。基于法解释学对法的这样一种个别性的理解,足以使我们对建立在普适主义观念基础上的法治理想产生疑问。基于法解释学的立场,法也不仅仅是一种客观存在,而且由于它是在理解中而存在的,因而打上了理解者的主观烙印。在这种情况下,法就不再简单地是立法的产物。在某种意义上可以说理解者——法官、检察官、律师,乃至于一般公众都参与法的茫茫的创造与发展。那么,法还有客观性吗?在法学中,客观性也许是一个不言自明的命题。它使我们想到法的超脱性、确定性、不以人的意志转移性,因而具有与人治相对立的涵义,也必然就是法治的题中应有之义。然而,我们还是可以追问客观性何以可能?其实,客观性本身就不那么客观,因为存在着客观性的各种见解。例如美国学者波斯纳认为法的客观性至少具有以下三种含义:(1)本体论上的客观性,这种客观性是指对外部实体的符合。(2)科学意义上的客观性,即可复现性(replicable)。(3 )科学意义上的客观性,这种客观性是指合乎情理,也就是不任性、不个人化和不(狭义上的)政治化,就是既非完全不确定但也不是本体论意义上或科学意义上的确定〔20〕。在此,我们不是要否定法的客观性,而只是认为这种客观性是相对的并且是多元的。我们要的是一种自为的客观性而不是一种自在的客观性。这种客观性是经过理解过滤的,因而是可以被认识的。在法理学面前存在的法,应当是多元的〔21〕。而法解释学的立场给我们增加了更多关于法的知识:法不再是简单的文本,我们每个人都有自己的法,我们每个人都在参与创制法。只有在这种个别性基础上形成的普遍性,在这种主观性基础上形成的客观性——建立在理解之上的共识,才是真正的法治的基础。这就是法解释学的结论,由此引入的是法哲学的视域。

三、法解释的方法论考察

如果说,作为本体论的法解释学是以消解法条为己任的,那么,作为方法论的法解释学,也可以说是法律解释方法,却是以实现法条的功用为使命的。前者是法之形而上,在本体论的视域中理解法——一种解释的法;后者是法之形而下,在方法论的角度上审视法——一种法的解释。法的解释,确切地说,也就是法条的解释。法律解释作为一种实践活动,它受一定法意识的支配。正是在这个意义上,对法的理解制约着对法的解释。

在古典时代,确定性成为法的至高无上的追求。在刑法领域中,就是以罪刑法定主义为特征的,罪刑的法定性完全可以转换为罪刑的确定性。确定的法带来安全与自由,从而使个体权利得以保障。古典自然法学派的代表人物洛克指出:处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。这是在规则未加规定的一切事情上能按照我自己的意志去做的自由,而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配;如同自然和自由是除了自然法以外不受其他约束那样〔22〕。因此,自由是以法的确定性为前提的。为保证法的确定性,甚至剥夺了法官对法律的解释权。贝卡利亚提出:刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。贝卡利亚历数法律解释带来的致命而深远的结果,认为:严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范已不再是争议的对象,而成为一种既定事物的时候,臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布,受难者与压迫者的距离越小,这种多数人专制就越残忍;多数人专制比一人专制更有害,因为,前者只能由后者来纠正,并且一人专制的残暴程度并非与它的实力成正比,而是同它遇到的阻力成正比〔23〕。因此,在贝卡利亚设计的司法模式中,法官的任务只是进行三段论式的逻辑推理。显然,这样一种否认法律解释的观点,正是以一种绝对的概念法学的法观念为前提的,这就是对全知全能的理性立法者以及对无所不包、网罗万象的法典的假定。

上述无所不能的法观念很快在现实面前碰得头破血流,于是法律解释被允许,只是被小心翼翼地限制在严格范围之内。通常的解释方法是文理解释,包括文字解释、语法解释、逻辑解释,这也被称为是一种平意(plain—meaning)解释〔24〕。这种解释方法的特点可以归纳为〔25〕:(1)原则上以通常平易的意义进行解释。(2)法律专业术语应当按法律专门意义进行解释。(3 )同一法律或不同法律使用同一概念时,原则上应当作同一解释。(4 )文意应当注意全文的意义联系地进行解释。(5)法律词义原则上应从广义解释,例外用狭义解释。 作为这种法律解释方法的理论基础是主观解释理论,这种理论认为,法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时事实上的意思,解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的,因为要根据字面含义来推测立法者的意思,并且在一般情况下都应该推定,字面含义正是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义。如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时,就应该采用其次要的但与立法意图相一致的含义,哪怕这样解释显得牵强附会;由于是必须的,因而是合理的、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识目标,企图达到立法者当时的主观心理状况,所以这种理论又被称为立法者意思说〔26〕。显然,这种主观解释理论是以探询立法原意为己任的,它包含这样一种对法的理解:法作为一个文本是独立于解释者的,解释者在客观的法面前应当战战兢兢,摒弃一切偏见,努力地去揣摸立法者的意图。这种法律解释,保持了法律尊严,使解释不至于破坏法的构造。但是,这种理论面临着双重的困惑:如果法是完美的,解释就是多余的。如果法律是有缺陷的,通过法律解释所还原的立法原意仍然具有这种不圆满性。更何况,在很多情况下,立法原意的复原超出了人的实际认识能力与知识水平。由此可见,这种理论的主要误区就在于对于人(包括立法者与司法者)的理性能力作了过高的期待。没有看到法典的局限性,而法典的不完善性正好反映了人的认识能力的不完整性和局限性〔27〕。由于主观解释理论不能供给法解释的正确理论,随之而起的是客观解释理论。这种理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有了一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力;具有法律上拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。故此,法律解释的目标不在于探求历史上的立法者事实上的意思,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的。随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,法律解释的任务就是在法律条文语义上可能的若干种解释中,选择最高目的之解释〔28〕。客观解释理论宣称解释者独立于解释文本,它所要探询的不是立法者的意图,而是法在当下现时生活中的合理含义。这就给解释者带来了极大的解释上的回旋余地,因而导致一种所谓法律的自由解释。自由解释认为法官对法律的理解是一种“想象的重构”,由此可以冲破个体之间的障碍。美国学者波斯纳曾经引述亚里士多德的下述论断说明这种法律重构的意蕴:“所有的法律都是普遍的,但对有些事物来说是不可能提出正确的普遍断言的。在那些有必要从普遍意义上来谈论,但无法正确地这样做的事件中,法律注意常见案件,尽管法律并非不了解错误的可能性。然而这仍然是正确的;因为这错误不在于法律也不在于立法者,而是在于事物的本性中……。[因此]当立法者由于过于简单化而犯错误并使我们失望时,纠正这种错误——说出如果立法者在场他自己可能说的,如果知道的话会制定为他的法律的话——就正确。”〔29〕由此引申,法律漏洞的填补、法律冲突的解决,都属于法律解释,因而法律解释实际上是在代表立法职能。如果这种法律解释是由法官作出的,这就出现法官造法的现象。这样,我们就回到一个古老而令人迷惑的问题上来,这就是立法与司法的区分,再明确地说,就是三权分立。显然,过于自由的法律解释,尤其是脱离法律意义的重构,实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说,法律的自由解释也许是正确的,但它的前提是法治已经十分完善,并且人权获得安全保障,法官都能公正执法。如果没有这些前提,那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦,因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正,在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。

四、法解释在中国的命运

那么,当前中国需要什么样的法及其解释呢?对这个问题的回答涉及对当下中国社会结构及其走向的客观评价,非本人力所能逮。在法制史上,存在这样一个参照系:警察国、法治国、文化国。一般认为,前启蒙时代是警察国,以专制与人治为特征。启蒙时代是法治国,以民主与法制为特征。后启蒙时代是文化国,以科学与实证为特征。这三个阶段,从现代化的理论审视,也可以用前现代、现代与后现代相关照。那么,中国处在上述什么阶段,又需要一种什么样的法理论呢?在我看来,对于中国来说,面临着以下两种法观念的碰撞:一是天真未泯的法治理想国。这种观念以完备的法制,完美的政制为追求。法治理想国的法观念,是理性主义、科学主义的具有客观性与确定性的法,要求的是对法的严格解释。二是后现代的文化实证国。这种观念实现了对法治理想国的解构。并以儒家法文化为回应,追求两者的契合。在以上两种观念中,法治理想国以19世纪启蒙时代的自然法思想为理论支撑,引入自由、民主、平等、法治这些基本的价值理性并以完备的法律体系作为工具理性。应该说,法治理想国的法观念对于中国当前具有一定的现实意义。因为中国是一个经历了几千年人治统治的封建国家。法治,这里主要是建立在民主基础上的法治观念,对于中国来说具有振聩发聋的作用,它能够在一定程度上消解人治文化。但是,法治理想国毕竟是西方历史的产物,而且是两个多世纪以前的思想。对于处在20世纪与21世纪之交的中国,不仅需要利用中国文化的本土资源加以化解与消解,而且还要借鉴近代西方法治文化国的精神以缩短时间上的差距。否则,我们只是简单地引入法治理想,追求完备的法律体系,而没有考虑到相应的社会历史环境,法治理想很有可能落空。文化实证国是现代西方文化的产物,是建立在解构以后的法治理想国的基础之上的,包含着对法治理想的审视与反思,对我们颇具有启迪。但它对我们中国来说过于超前,没有经过法治理想国而匆忙迎来文化实证国也许是一场灾难。至于以文化实证国的观念论证中国传统儒家文化的真理性,则成为抵制法治理想国的文化堡垒。我们面临的是一个二难选择:法治理想国有助于实现个人价值,而文化实证国有助于实现社会价值。在鱼与熊掌两者不可兼得的情况下,我们只能偏向于法治理想国。我们基本上赞同在法制现代化这样一个分析框架下来考虑这个问题。正如我国学者指出:在中国社会法制现代化的过程中,人治、强制、专制、特权、义务、一元、依附、集权、法律、社会、封闭等等价值取向逐渐式微,而法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自解、个体、开放等等价值取向越来越居于主导地位。换言之,前一类方式变项构成了传统型法制的基本特征,而后一类方式变项则构成了现代型法制的基本品格。上述前一类变项向后一类变项的转变,乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化,这一转化伴随着传统的人治型统治体系向现代的法治型统治体系的更替〔30〕。只是在法制现代化的过程中,我们要注意克服法治理想国的僵硬性、机械性与形而上学的思想倾向。至于中国的法律解释,既不是无所适从的严格解释,也不是无所顾忌的自由解释,而应以探寻立法意蕴为己任。这里的立法意蕴是客观的,是流动与开放的,是一种“活着的意义”(living meaning),以区别于主观的,基本上是确定的,是一种“已死去的意义”(dead meaning)的立法原意〔31〕。由此通过解释法解而超越法解文本,使法在理解中获得新生。

在法学研究上,同样也面临着一个现代化的问题。中国虽然号称有注释传统,但实际上并没有科学意义上的注释法学。为此,需要对注释法学进行改造。我国学者曾经倡导法学研究中的语义分析方法,对于注释法学的现代化就具有十分重要的意义〔32〕。语义分析方法是英国著名法学家哈特提出,几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的、一成不变的意义,而是依其被使用的语境,才能确定它们的意义。因此,语义分析,亦称语言分析,是通过分析语言的要素、结构、语源、语境,而澄清语义混乱,求得真知的一种实证研究方法。显然,这种语义分析方法应当在法学研究中作为一种实在法的分析研究工具受到应有的重视。同时,我们又不能将法学研究对象的法限于实在法,而应当研究与实然法(实在法)相对应的应然法(自然法:法的价值探求);研究条文法(死法)相对应的社会中的法(活法),研究与规范法相对应的行动中的法(法行为:行为法学)以及其他法哲学。法哲学是对法的哲理蕴含的揭示,是法理的更高层次。可以说,没有法哲学的深入研究,也就没有科学意义上的法学理论。

【注释】

〔1〕参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》, 辽宁人民出版社1987年版,第3—4页。

〔2〕参见[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》, 中国政法大学出版社1994年版,第39—41页。

〔3〕参见武树臣等著:《中国传统法律文化》, 北京大学出版社1994年版,第160页。

〔4〕参见[英]梅因:《古代法》,商务印书馆1984年版, 第20页。

〔5〕参见谢邦宇主编:《罗马法》,北京大学出版社1990年版,第30页。

〔6〕参见胡适:《先秦名学史》,上海学林出版社1983年版, 第141页。另注:刑名之名,是指与罪名相应的刑名——即刑罚的名称,还是刑之学(刑法学)与名之学(逻辑学),尚可辩驳。但有一点是可以肯定的,刑法与逻辑关系甚为密切。

〔7〕参见乔伟:《唐律研究》,山西人民出版社1995年版, 第32页。

〔8〕参见:《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第291页。

〔9〕参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》, 辽宁人民出版社1987年版,第44页。

〔10〕参见[美]理查德丁·伯恩斯坦:《超越客观主义与相对主义》,光明日报出版社1992年版,第172页。

〔11 〕参见[德]伽达默尔:《真理与方法》, 上海译文出版社1987年版,第271页。

〔12〕参见[法]让—皮埃尔·韦尔南:《希腊思想的起源》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第47—48页。

〔13〕参见[美]理查德·霍金斯等:《美国监狱制度——刑罚与正义》,中国人民公安大学出版社1991年版,第29页。

〔14〕参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第7、15页。

〔15〕参见[美]庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,第13页。

〔16〕参见[美]庞德:《通过法律社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第22页。

〔17〕参见谢邦宇等:《行为法学》,法律出版社1993年版,第16页。

〔18 〕参见[德]伽达默尔:《哲学解释学》, 上海译文出版社1994年版,第29页。

〔19〕参见梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第73页。

〔20〕参见[美]波斯纳:《法理学》,中国政法大学出版社1994年版,第9页。

〔21〕参见陈兴良、周光权:《法律多元:理念、价值及其当代意义——尤其从刑事角度的思考》,《现代法学》1996年第6期,第31 页。

〔22〕参见[英]洛克:《政府论》下篇,商务印书馆1964年版,第16页。

〔23〕参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。

〔24〕参见[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社1994年版,第331页。

〔25〕参见孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年版,第237—238页。

〔26〕〔28〕参见陈兴良主编:《刑事司法研究——情节·判例·解释·裁量》,中国方正出版社1996年版,第327、333页。

〔27〕参见陈金钊:《法制及其意义》,西北大学出版社1994年版,第73页。

〔29〕[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社1994年版,第133页。

〔30〕参见公丕祥主编:《中国法制现代化的进程》,中国人民公安大学出版社1991年版,第78页。

〔31〕参见拙著:《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第537页。

〔32〕参见张文显、于莹:《法学研究中的语义分析方法》,《法学》1991年第10期,第4页。

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文章来源:本文转自《法律科学》1997年04期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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