陈兴良:“认罪”“认罚”“从宽”三个要素的刑法教义学分析

选择字号:   本文共阅读 4704 次 更新时间:2023-08-31 23:21

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陈兴良 (进入专栏)  

摘 要:认罪认罚从宽制度是我国正在推行的一项刑事司法领域的改革举措,它具有程序和实体的双重属性。在程序上以认罪认罚为标准,实现刑事案件审理的繁简分流,对那些犯罪较轻的被告人采取速裁程序,从而缓解司法机关案多人少的矛盾。在实体上通过检察机关和认罪认罚的被告人进行量刑协商,使被告人获得宽大处理。认罪认罚从宽制度在一定程度上优化了我国的刑事司法程序,淡化刑事诉讼的对抗性,强化刑事诉讼的协商性,对于贯彻宽严相济的刑事政策具有重要意义。

关键词:认罪认罚从宽;程序从简;实体从宽;量刑协商

目 次

一、认罪认罚从宽制度的根据阐述

二、认罪认罚从宽制度的性质界定

三、认罪认罚从宽制度的规范分析

结 语

认罪认罚从宽制度是我国在刑事司法领域的一项重要改革措施,并且在刑事诉讼法中获得了确认。而且,正如我国学者指出,认罪认罚从宽制度是集实体规范与程序规范于一体的综合性法律制度。就我国目前对认罪认罚从宽制度的讨论而言,从程序法角度的论述较为深入,而从实体法视角的探讨则较为缺乏。笔者认为,认罪认罚从宽制度不仅是一种刑事诉讼法的制度创新,而且也必然会牵动刑法的量刑制度,因而需要刑法的积极回应。因此,只有在程序法和实体法的双重视野下,认罪认罚从宽制度才能得到全面的阐述。

一、认罪认罚从宽制度的根据阐述

认罪认罚从宽制度是我国司法领域的一项制度创新,其实效的取得有赖于相关制度的综合配套。随着认罪认罚从宽制度的立法确认,需要从法理上对这项制度进行深刻把握。

(一)宽严相济的刑事政策

认罪认罚从宽制度是一种基于犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚而获得宽大处理的制度,在某种意义上说,它是一种刑法中量刑的从宽制度,同时也是刑事诉讼中程序的从简制度。从宽制度是相对于从严制度而言的,可以说从宽和从严是刑事政策的两个面向。

认罪认罚从宽制度是在宽严相济刑事政策的背景下,最初是作为一种司法制度的创新,在司法实务中开展试点。此后,在我国刑事诉讼法中获得确认,正式成为一种司法制度。如上所述,最高人民法院为贯彻宽严相济刑事政策,出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)。该《意见》第23条规定:“被告人案发后对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的,依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的,应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微,取得被害人谅解的,可以依法从宽处理,不需判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。这是《意见》对认罪认罚从宽制度的明确规定。在这一规定中,被告人在案发以后对被害人进行积极赔偿,就是指认罚;认罪、悔罪就是指认罪;在上述认罪认罚的前提下,可以作为酌定量刑情节予以考虑,是指予以从宽处理。这是在我国司法解释作为落实宽严相济刑事政策的具体举措,较早提出认罪认罚从宽的政策。在此基础上,立法机关和司法机关的下述文件推进了认罪认罚从宽的制度化和法律化。首先是2016年全国人大常委会《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下简称《决定》),启动了在我国部分地区为期两年的认罪认罚从宽制度的试点工作。同年11月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部根据上述《决定》联合印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》),为认罪认罚从宽制度的具体实施提供了规范根据。尤其重要的是,2018年10月26日全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,修订后的刑事诉讼法第15条将认罪认罚从宽作为刑事诉讼的一项原则予以确立,并且构建了认罪认罚从宽的具体程序。在我国刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度以后,2019年11月29日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),该文件对认罪认罚从宽的诉讼程序作了具体规定,可以视为是刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度的实施细则,对于落实认罪认罚从宽制度具有重要的指导意义。然而,这对于刑事诉讼法对认罪认罚从宽制度的确认而言,在刑法中除了刑法修正案(八)增设了坦白制度以外,对认罪认罚从宽并没有从实体法上做出具体规定,因而在定罪量刑中如何体现认罪认罚从宽制度仍然是一个值得研究的问题。

(二)协商性的司法理念

在刑事诉讼活动中,司法理念对于诉讼模式的建构和诉讼制度的形成都具有重要影响。认罪认罚从宽制度并不仅仅是一种刑法制度,而且是一种刑事诉讼制度。因为认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼的各个阶段,尤其涉及程序出罪,因而对于认罪认罚从宽制度根据应当从司法理念上进行深入探究。

对抗制司法和协商制司法是从刑事诉讼程序内部观察各个诉讼参与人之间的关系而形成的两种司法模式,它在一定程度上对应于犯罪控制模式和正当程序模式。在犯罪控制模式中,追求惩治犯罪的有效性,因而犯罪嫌疑人和被告人只是司法的客体,是司法流水线上的“物件”,因而在追究者和被追究者之间存在着对立或者对抗关系。以从重、从快为核心的严打政策反映在刑事诉讼程序中,就是以压制性、强制性和对抗性为特征的,这种情况下的刑事诉讼程序具有明显的对抗制性质。

随着宽严相济刑事政策在司法活动中的落实,刑事司法的性质随之而发生转变,这就是从对抗制向协商制的演变。宽严相济刑事政策在严和宽这两个面向上,把宽缓性作为政策的重要内容,倡导刑法的谦抑性,由此使得刑事司法程序向着合作性发展。我国学者在论述协商性司法的特征时指出:“在协商性司法模式中,为了追求妥善的解决刑事争端,被追诉人与刑事司法机构之间形成了一种默契的‘合作关系’。辩护权与侦查权、控诉权、审判权的内容都相应地发生了变化;辩护权不再限于消极地防御,而是可以提出自己的独立实体请求;侦查权、控诉权不再局限于侦破案件、指控犯罪,而是思考如何变通地实现国家利益、如何在审前阶段有效地控制犯罪,这时侦查官、检察官扮演了准行政官的纠纷解决人的角色,侦查权、控诉权也因此具有行政权的性质;审批权也不再为了中立的外观而作茧自缚,抛开被告人的主观意愿、个体独特性作出一个假定公正的判决,而是结合具体案情,发挥被告人的主观能动性,与之协商作出合意的裁决。”总之,在刑事诉讼程序中的对抗性转变为协商性以后,犯罪控制模式就改变为正当程序模式。在协商性司法模式中,被追诉人和追诉人之间的关系变得更加平等、更加平和,由此而为认罪认罚从宽制度的实施提供了司法场域。正如我国学者指出:认罪认罚从宽制度的确立标志着在刑事司法治理的版图中,刑事案件因被追诉人是否合作而泾渭分明:认罪案件与不认罪案件。认罪案件以被追诉人自主决定权的行使为前提,力图通过合作达成合意进而解决“纠纷”,强调被追诉人的自我治理,形成与传统的对审式刑事诉讼相对应的合意式刑事诉讼,这在相当程度上改变了既有的治理主体与被治理者关系,冲击了既有的封闭式的刑事司法治理模式,进而促动刑事司法治理发生转型。可以说,没有司法理念的转变,也就没有认罪认罚从宽制度存在的土壤。

(三)程序简化的客观需要

司法的本质功能是解决纠纷,因此案结事了是司法活动追求的目标。即使是刑事诉讼,其内容是惩治犯罪,但就本质而言,仍然具有纠纷解决的性质。只有被告人认罪服判,才是刑事诉讼的最高境界。然而,司法是需要成本的,人、财、物缺一不可。面对大量涌现的刑事案件,司法机关出现了案多人少的矛盾,极大地困扰着司法机关。与此同时,我国开展了庭审实质化的改革,意图从庭审形式化改变为庭审实质化,也就是将走过场式的庭审改造为对案件进行实质性审查的庭审,以便保障被告人的合法诉讼权益。但庭审实质化意味着对庭审活动需要投入更多的司法资源,惟有如此才能保证实质化庭审活动的效果。显然,对所有刑事案件都进行实质化的庭审并不具备现实可行性。在这种背景下,司法机关需要对案件进行适当的分流,而分流的标准就是案件的繁简程度,由此将刑事案件的庭审分为普通审和简易审。在此基础上,又出现了以认罪为标准将刑事案件分为认罪案件和不认罪案件:对前者进行快速化庭审,对后者则进行实质化庭审。我国学者在论及认罪认罚从宽制度和庭审实质化之间关系时指出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革,对庭审实质化提出了更高的要求。而庭审实质化是一项需要大量司法资源投入的工程。在‘案多人少’的矛盾突出、司法资源十分有限的情况下,要保证庭审的实质化进行,就必须对现有的刑事案件进行分流。只有当进入实质化庭审的案件大幅度减少的时候,人民法院才有可能保证案件的实质化审理,以审判为中心的诉讼制度才有可能真正确立。而认罪认罚的案件,正是刑事诉讼中案件分流的切入口。”为此,我国1996年刑事诉讼法在普通程序之外,设立了简易程序,对刑事案件实行繁简分流。根据1996年刑事诉讼法第174条的规定,对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意的,可以适用简易程序。由此可见,简易程序并不以被告人认罪认罚为前提,并且也不以从宽为内容,因而单纯是一种处理轻微、简单案件的刑事程序。

随着刑事案件的大幅度增加,为了进一步简化审理程序的范围,我国在司法实践中出现了以被告人认罪为前提的程序简化,称为普通程序简易审。在这种情况下,我国从2014年开始试点将一部分犯罪较轻、被告人认罪的案件采用速裁程序。从单纯简化程序的简易程序到以认罪认罚为前提的速裁程序,刑事诉讼程序的改革为认罪认罚从宽制度的实施提供了刑事诉讼的制度保障,因而具有重要意义。更为重要的是,在2018年刑事诉讼法中设立了普遍适用的认罪认罚从宽制度,对所有犯罪都实行认罪认罚从宽制度。刑事诉讼法第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,原意接受处罚的,可以依法从宽处罚。”这一规定对认罪认罚从宽的对象不再限于判处3年以下有期徒刑的犯罪分子,由此而扩大了认罪认罚从宽制度的适用范围,也使得诉讼程序在更大程度上得以简化。

二、认罪认罚从宽制度的性质界定

认罪认罚从宽制度是在我国司法改革中的一项制度创新,它首先在司法实践中进行试点,然后才上升到司法实践和法律层面加以规定。从目前的法律规定来看,我国刑事诉讼法对认罪认罚从宽制度作了规定,这对于正确认识认罪认罚从宽制度的性质具有重要意义。

我国认罪认罚从宽制度在外观上来看,确实与辩诉交易具有一定的类似性。美国的辩诉交易可以分为三种:第一,被告人同意有罪答辩,以换取一个较轻的指控,而检方不必用证据来支持这一指控。第二,抗辩双方基于被告人恰当量刑的请求达成一致,即被告人针对自己所犯的罪行,要求换取检察官的有关量刑方面的承诺。第三,被告人就某一项指控作出恰当的有罪答辩,以换取检察官放弃或终止其他指控的承诺。在以上三种情形中,第一种和第三种是指控的辩诉交易,即指控交易,而第二种则是量刑的辩诉交易,即量刑交易。指控交易是就是否指控犯罪所进行的交易,通常是在被指控犯有数罪的情况下,控方以放弃其中一个较重的有罪指控,获取被告人承认另外一个较轻的指控。量刑交易是就刑罚适用所进行的交易,也就是以有罪答辩获取较轻的刑罚处罚。因为指控权是由控方行使的,放弃指控的权力在控方,因此指控交易是控方完全可以把握的。但量刑权并不在控方,而是在法官,因此所谓量刑交易只是控方的一种承诺。这种承诺可能实现也可能不被法官接受。在这种情况下,量刑交易是一种量刑建议的交易。正如美国学者指出:“通常检察官会同意帮助被告人争取宽大处理,或是承诺寻求一些诸如保释之类的特殊解决办法。检察官作出这种承诺时一般都知道自己能履行诺言,因为法官在审判时会接受他的判刑建议。当然,在某些程度上,量刑交易蕴涵着比指控交易更大的危险性。因为存在着一些这样的可能(在大部分地区,这种可能性很小):即在这一案件的审理中,法官将不采纳检察官的量刑建议。”当然,在我国刑事诉讼程序中,犯罪指控是不可交易的。然而,就以被告人认罪获取较轻的刑罚处罚则是可以协商的。在这个意义上说,我们可以借鉴辩诉交易制度的合理内核。我国学者指出:“这里的合理内核,主要是指辩诉交易制度中包含的对认罪认罚的案件从宽处罚和从简处理的精神。借鉴这种精神,对认罪认罚案件进行分流,以便快速处理,是我们面对目前的司法状况不得不作出的制度选择。”

我国的认罪认罚从宽是一项以司法机关主导、以犯罪嫌疑人或者被告人认罪认罚为前提的量刑协商制度,无论是形式还是内容都与美国的辩诉交易存在根本区分。因此,可以从以下三个方面论述认罪认罚从宽制度的性质:

(一)司法机关的主导作用

认罪认罚从宽是我国刑事诉讼法的基本原则,它贯彻于刑事诉讼的各个阶段。在刑事诉讼过程中,侦查机关、检察机关和审判机关在认罪认罚从宽制度实施中具有各种的角色分工和职能定位,对于认罪认罚从宽制度的司法化发挥着主导作用。美国的辩诉交易是以控方与辩方的法律地位完全平等为前提的,因而在控辩之间才能形成交易关系,这是由美国刑事诉讼的当事人主义原则所决定的。但我国的刑事诉讼法是根据公、检、法三机关为中心,分别主导侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段,这在很大程度上反映了我国刑事诉讼的职权主义特征。在刑事司法改革中,虽然强化被告人的诉讼地位,赋予被告人的诉讼权利,但被告人仍然不可能与公安机关、检察机关和审判机关完全处于平起平坐的地位。因此,在我国的认罪认罚从宽制度中,公安机关、检察机关和审判机关居于主导地位。

在侦查阶段,公安机关的主要任务是查清案件事实。犯罪嫌疑人如果认罪,则对于公安机关的调查取证具有较大的帮助。因为犯罪嫌疑人认罪,则意味着他会如实交代自己的犯罪行为,因而为调查取证提供了基本的线索。当然,侦查阶段只是刑事追诉的起始,有些案件事实还处于未查明状态。因此,犯罪嫌疑人认罪的难度较大。对此,我国学者对侦查阶段认罪认罚从宽适用率较低的原因做了具体分析,主要是由于侦查阶段证据尚在收集之中,尚未完全固定,一些指控犯罪的关键证据可能还未收集,加之对认罪认罚从宽制度的宣传、动员工作未及及时跟进,导致一些犯罪嫌疑人心存侥幸,认为不认罪认罚,办案结果就难以收集到关键证据,因证据不足可能在侦查阶段撤案或者在审查起诉阶段作不起诉处理。这一分析是符合实际情况的。那么,公安机关在侦查阶段如何贯彻认罪认罚从宽制度呢?笔者认为,在侦查阶段公安机关应当依法履行认罪认罚从宽的告知义务,从而为下一阶段实施认罪认罚从宽创造条件。根据刑事诉讼法第120条第2款的规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。这就是侦查过程中,公安机关对认罪认罚从宽的告知义务,它对于此后在起诉阶段和审判阶段贯彻认罪认罚从宽制度具有重要的作用。当然,在侦查阶段如果条件具备,公安机关还是应当积极促使犯罪嫌疑人认罪,并记录在案,为此后的从宽处罚奠定基础。

起诉阶段是由检察机关主导的,因为公诉权是人民检察院的法定职权。在起诉阶段,犯罪事实基本已经查清,在决定是否起诉以及提出量刑建议的时候,检察机关应当积极与犯罪嫌疑人协商,贯彻认罪认罚从宽制度。如果认罪态度较好,犯罪情节较轻的,可以不起诉。如果起诉的,应当在量刑建议中充分体现从宽政策。可以说,检察机关在认罪认罚从宽的制度贯彻中起到了决定性的作用。正如我国学者指出,认罪认罚从宽的制度重心在审查起诉阶段,即审查起诉阶段是犯罪嫌疑人认罪认罚的关键阶段,检察机关在认罪认罚案件中起主导作用,这是因为:在侦查阶段,犯罪嫌疑人认罪认罚被作为是否批准逮捕的考量因素之一,而批捕权由检察机关行使;在犯罪嫌疑人认罪涉及公安机关可否撤销案件的情况下,由最高人民检察院核准;侦查终结,公安机关将案件移送起诉时,对于犯罪嫌疑人的认罪情况只是进行记录和说明,不作实体处理;控辩双方通过具结书的形式对认罪认罚从宽予以确认,这一关键问题在审查起诉阶段解决;在审判阶段,人民法院原则上应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。通过认罪认罚从宽,检察机关可以对刑事案件做出不同处理:如果是情节轻微的,可以适用不起诉。如果需要起诉的,则经过与被告人及其辩护人的协商,签署认罪认罚具结书,获得从宽的量刑建议,同时对案件的审理方式进行分流。如果符合速裁程序条件的,可以建议人民法院选择速裁程序。可以说,在认罪认罚从宽制度的实施中,检察机关发挥着十分重要的作用。当然,检察机关作为控方,其指控职能决定了在检察职权行使的过程中难以完全保持中立性,因而要防止和避免个别以从宽为诱饵,违背被告人的意愿,迫使被告人认罪认罚,从而推进指控进程的现象。

审判阶段是刑事司法活动最为重要的一个阶段,在这一阶段审判机关承担着对认罪认罚从宽进行审查的职责,因而是认罪认罚从宽最终落实的阶段。认罪认罚从宽制度的实施,意味着刑事诉讼的实体处理程序的前置,也就是说,本来审查起诉阶段只是庭审的准备阶段,定罪量刑的决定权在于审判机关,只有通过庭审活动才能得以确定。随着认罪认罚从宽制度的推行,在审查起诉阶段开展认罪认罚,从宽的内容体现在量刑建议中。在被告人认罪认罚的情况下,庭审主要围绕着对认罪认罚的审查展开,体现从宽的量刑建议在绝大多数情况下都被法院采纳。因此,认罪认罚从宽制度是否侵蚀了人民法院的审判权,这是某些人存在忧虑的。在笔者看来,认罪认罚从宽对于较轻犯罪来说,起到了程序分流的作用,在一定程度上减轻了庭审的压力。对于较重的犯罪来说,由于被告人认罪认罚,使得案件事实更为清晰地展现在法庭上,对于法官根据事实和法律作出正确的裁判具有积极的意义。只有那些被告人拒不认罪的重大案件,由于案情复杂,需要投入更多的司法资源进行实质审查。由此可见,刑事案件不仅数量众多,而且案情复杂,全部进行实质审判是难以承受的。因而通过认罪认罚从宽,在分流一部分案件进行简易审理或者采用速裁程序,得以更为便捷的处理,这是一条可行之道。在实施认罪认罚从宽制度以后,人民法院的庭审职能发生了重大改变,这对我国的审判制度是一种挑战。因此,人民法院必须适应这种变化,更好地履行审判职能。“认罪认罚从宽制度实际上把本属于在审判阶段才展开的实体权衡活动提前到了审前阶段,由于审前阶段存在透明度差、参与人少等弱项,所以更需要严格、规范的程序加以保障。且由于我国立法没有授予法院介入审前程序的规定,所以,案件到了法院以后,法院需要格外重视对认罪认罚从宽案件的程序审查,防止程序失范影响实体公正,须把住认罪认罚案件的程序关口,确保程序公正。”因此,人民法院在审理认罪认罚案件中,要对认罪认罚情节是否真实存在进行实质审查。对于那些虽然认罪认罚,但并没有认罪认罚实际行动的案件,经过审查,可以不予采纳。例如于国民拒不执行判决案,北京市顺义区人民检察院指控被告人于国民犯拒不履行判决罪,向北京市顺义区人民法院提起公诉,建议适用认罪认罚简易程序,并随案移送了于国民签署的认罪认罚具结书。北京市顺义区人民法院经审理认为,被告人于国民对人民法院生效的判决书有能力执行而拒不执行,情节严重,其行为已经构成了拒不执行判决罪,应依法予以惩处。于国民虽然表示认罪,但仅返还小部分执行标的,在一审法庭辩论结束时,仍拒不返还大部分执行标的,其没有真诚悔过,无法认定其具有认罪认罚的从宽情节。在本案中,虽然被告人签署了具结书,检察机关提请适用认罪认罚从宽,但经人民法院审查,被告人实质上并不符合认罪认罚的条件。因此,本案不应适用认罪认罚从宽制度对被告人从宽处罚。

应当指出,在认罪认罚从宽制度的实施中,应当强调被告人及其辩护人的诉讼权利。认罪认罚从宽制度并不具有强制性,它是控辩双方的一种双向选择。从国家的角度来说,是对认罪认罚的犯罪嫌疑人或者被告人的一种附条件的宽恕制度。对于犯罪嫌疑人或者被告人来说,是一种换取从宽处理的附条件的认罪认罚态度和行动。因此,应当充分尊重当事人的意愿,不能进行强迫,尤其是不能以认罪认罚从宽为由,诱使犯罪嫌疑人或者被告人在犯罪事实不清、证据不足的情况下违背意愿地认罪认罚。否则,认罪认罚从宽制度不仅不能起到积极效果,反而会破坏司法公正。

(二)认罪认罚的宽宥机制

认罪认罚从宽制度适用的前提条件是认罪认罚,而认罪认罚的核心是放弃无罪辩解,接受有罪指控。因此,认罪认罚和刑法中的坦白、自首等制度中被告人的有罪供述还不完全相同。我国刑法在整个刑事诉讼过程中,都鼓励犯罪嫌疑人或者被告人认罪服法,并且设立了坦白、自首制度,给予坦白、自首的犯罪分子以从轻、减轻,在一定条件下甚至免除处罚。毫无疑问,坦白、自首制度都是我国宽严相济刑事政策的法律化,因而在刑事诉讼中应当查明并予以认定。但认罪认罚是另外一种刑事诉讼中的激励制度,它与坦白、自首在内容上不应重复,否则就没有必要在坦白、自首之外建立认罪认罚从宽制度。例如对于自首的犯罪分子来说,只要具备自首条件,就应当按照刑法第67条关于自首的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。也就是说,即使没有认罪认罚从宽制度,犯罪分子也应当获得从宽处罚。在建立了认罪认罚从宽制度以后,如果自首的犯罪分子并没有得到额外的宽宥,其从宽获得的激励和自首完全相同,则该项制度对于自首的犯罪分子就没有特殊意义。例如钱某故意伤害案(检例第82号)被告人钱某,1982年5月生,浙江嵊州人,嵊州市某工厂工人。2019年9月28日晚,钱某应朋友邀请在嵊州市长乐镇某餐馆与被害人马某某等人一起吃饭。其间,钱某与马某某因敬酒发生争吵,马某某不满钱某喝酒态度持玻璃酒杯用力砸向钱某头部,致其额头受伤流血。钱某随后从餐馆门口其电瓶车内取出一把折叠刀,在厮打过程中刺中马某某胸部、腹部。马某某随即被送往医院救治,经医治无效于同年11月27日死亡。案发后,钱某即向公安机关主动投案,如实供述了自己的犯罪行为。案件移送检察机关审查起诉后,钱某表示愿意认罪认罚,在辩护人见证下签署了《认罪认罚具结书》。案发后,被告人钱某向被害人亲属进行了民事赔偿,取得了被害人亲属谅解。绍兴市人民检察院以钱某犯故意伤害罪于2020年5月15日向绍兴市中级人民法院提起公诉,提出有期徒刑12年的量刑建议。绍兴市中级人民法院经开庭审理,当庭判决采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。被告人未上诉,判决已生效。本案要旨指出:“检察机关应当健全量刑协商机制,规范认罪认罚案件量刑建议的形成过程。依法听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见,通过出示有关证据、释法说理等方式,结合案件事实和情节开展量刑协商,促进协商一致。”在上述案件中,被告人在对他人故意伤害以后主动投案,如实供述了自己的犯罪行为,在法律上成立自首。此后,在刑事诉讼过程中,又认罪认罚,向被害人亲属进行了民事赔偿,获得被害人亲属谅解。那么,在具有自首以外的认罪认罚情节的情况下,理应获得较之自首更为宽缓的刑罚处罚。但在指导案例中,并没有反映这一量刑协商的内容。笔者认为,无论何种情形,在进行认罪认罚从宽协商的时候,都应当首先确定如果没有认罪认罚的情况下被告人应当判处的刑罚,以此为刻度,在认罪认罚以后进一步确定被告人应当获得的从轻幅度。在这种情况下,认罪认罚的宽宥效果十分明晰,有利于被告人进行选择。

(三)控辩协商的处理原则

认罪认罚从宽制度中的认罪认罚和从宽之间具有一定的关联性,就其实质而言可以认为是一种控辩之间的交易,但它是控辩协商的结果,最终在检察机关的量刑建议中得以体现。因此,认罪认罚从宽制度是建立在控辩协商基础之上的,这也就为该制度的顺利实施创造了条件。我国学者曾经在借鉴辩诉交易制度的基础上,提出建立中国控辩协商制度的设想,该制度的核心是控辩协商,这里的协商分为定罪协商和量刑协商。其中定罪协商并不被认罪认罚从宽制度所采纳,但量刑协商的内容对于贯彻认罪认罚从宽制度具有一定的参考价值。“刑罚的协商,也就是量刑的协商,即检察官承诺向审判法官建议对被告人适用较低幅度的刑罚。就量刑部分的协商,并不意味着对被告人的刑罚作了定论,而仅是检察官在对法官的量刑建议上作出了让步,而量刑的决定权还是在法官,但是控辩协商的结果对法官具有一定的约束力,如果没有出现法定的违背协议的情况,则法官应当按照协议的量刑条款作出判决。”因此,在认罪认罚从宽制度中,检察官的量刑建议已经不再是控方单方面对量刑的裁量,而是在控辩双方经过协商以后达成一致的量刑协议,对此,法官应当予以尊重。例如钱某故意伤害案(检例第82号)的检察履职情况,真实地反映了控辩双方就量刑开展协商的过程:“本案被告人自愿认罪认罚,检察机关在依法审查证据、认定事实基础上,围绕如何确定量刑建议开展了听取意见、量刑协商等工作。根据犯罪事实和量刑情节,检察机关初步拟定有期徒刑十五年的量刑建议。针对辩护人提出钱某有正当防卫性质,属防卫过当的辩护意见,检察机关结合证据阐明被告人激愤之下报复伤害的犯罪故意明显,不属于针对不法侵害实施的防卫行为,辩护人表示认同,同时提交了钱某与被害人亲属达成的调解协议及被害人亲属出具的谅解书。检察机关审查并听取被害方意见后予以采纳,经与被告人及其辩护人沟通协商,将量刑建议调整为有期徒刑12年,控辩双方达成一致意见。”这一量刑建议获得被告人的认同,并且也被法官所采纳。

三、认罪认罚从宽制度的规范分析

认罪认罚从宽,从逻辑上来说是以客观上存在犯罪事实为前置条件的。如果犯罪事实本身不能成立,或者事实不清、证据不足,不构成犯罪,就不存在适用认罪认罚从宽制度的前提。例如张永利出售出入境证件案,北京市朝阳区人民检察院指控张永利犯出售出入境证件罪,向北京市朝阳区人民法院提起公诉。鉴于张永利自愿认罪认罚,建议判处张永利有期徒刑7个月至1年,并处罚金,并建议适用速裁程序审理本案。被告人张永利在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书,认可公诉机关的量刑建议,同意适用速裁程序。北京市朝阳区人民法院经审查认为,被告人张永利出售的是办理商务签证时所需的材料——商务邀请函,该文件不属于刑法规定的出入境证件,其行为可能不构成犯罪,遂决定适用普通程序审理本案。北京市朝阳区人民法院经审理认为,本案证据仅能证明被告人张永利出售的是办理商务签证所需的材料——商务邀请函,该文件本身不属于刑法规定的出入境证件,张永利的行为不构成出售出入境证件罪。北京市朝阳区人民检察院于2019年1月2日以证据不足为由向北京市朝阳区人民法院申请撤回起诉。在本案的审查起诉阶段,被告人张永利签署了认罪认罚具结书,出于自愿而认罪认罚。但在人民法院审查的时候,发现被告人张永利的行为不构成犯罪。在这种情况下,即使在审查起诉阶段完成了认罪认罚从宽程序,也不能判决有罪。而是严格依照刑法规定,确定被告人张永利无罪。最终以人民检察院撤案的方式结束了本案的审理。由此可见,只要是被告人无罪,无论是法律上的无罪还是证据上的无罪,即使完成认罪认罚从宽程序,也不能判决被告人有罪。因为认罪认罚的前提是被告人的行为构成犯罪,不构成犯罪也就不存在认罪的问题。

在客观上存在犯罪事实的基础上,为了正确适用认罪认罚从宽制度,就需要正确界定认罪、认罚和从宽这三个关键词,因为它是认罪认罚从宽制度的核心内容。因此,在对认罪认罚从宽制度进行刑法教义学分析的时候,首先应当明确认罪、认罚和从宽的含义。

(一)认罪

认罪,顾名思义是指承认有罪。在某种意义上说,认罪并不是刑法用语。换言之,在现行刑法中并没有采用认罪这样一种表述。虽然在刑法中没有关于认罪的规定,但刑事诉讼法和相关司法解释对认罪的含义作了规定。2018年的刑事诉讼法第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”根据上述规定,认罪是指自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实。此外,《指导意见》对认罪认罚的含义作了如下规定:“认罪是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议”。根据上述两个规范性文件关于认罪的规定,可以归纳出认罪认罚从宽制度中的认罪具有以下三个特征:

第一,认罪的自愿性。认罪,如果仅仅从字面上分析,是指对犯罪事实的认可,也就是承认犯罪事实的存在。但是,这个意义上的认罪是以犯罪事实存在为前提的。如果在客观上并没有实施犯罪,则根本就不存在认罪的问题。然而,我们可以发现,在揭露出来的冤假错案中,行为人没有犯罪,但却因为受到刑讯逼供而迫不得已承认犯罪。这种认罪是被逼迫的结果,而非出自行为人的本人意愿。认罪的自愿性是指认罪系基于犯罪嫌疑人、被告人本人的主观意愿,而非外部强制的结果。在此,有必要排除非基于本人意愿的所谓认罪。从某种意义上说,认罪是一种态度,也就是承认所犯罪行的态度。行为人在犯罪以后,对于本人所犯罪行存在两种态度:第一种是自愿认罪,第二种是拒不认罪。因此,自愿认罪还是拒不认罪,这是反映行为人对于自己的犯罪行为的不同态度,因而在一定程度上是行为人的人身危险性的症表。对于判断行为人的再犯可能性具有一定的意义。如果是拒不认罪,表明行为人对自己所犯罪行缺乏深刻的认识,仍然坚持其对社会和法律的敌对性,因而具有较大的人身危险性。反之,如果行为人自愿认罪,对所犯罪行表示反省,对自己的犯罪行为具有了深刻的认识,由此说明行为人对社会和法律具有认同感,因而再犯可能性较小。

第二,供述的真实性。在自愿认罪的基础上,行为人还必须对所犯罪行进行如实供述。在这个意义上说,如实供述是认罪的外在表现形式。供述是指对所犯罪行的陈述,由于行为人本身就是犯罪行为的实施者,因而对犯罪的情况最为理解。因此,行为人应当对罪行进行如实供述,以此保证供述内容的真实性。供述的真实性是就犯罪行为人所实施的构成要件事实而言的,即供述的内容与客观上的犯罪事实之间具有一致性。当然,供述的真实性并不要求供述内容与犯罪事实完全相同,由于记忆的原因,行为人不可能对犯罪事实进行客观真实的供述,而是只要就主要犯罪事实或者基本犯罪事实进行供述,就可以成立如实供述。对于某些犯罪的细枝末节,不能要求行为人事无巨细都要进行供述。供述内容是客观存在的犯罪事实,但供述的真实性并不排斥行为人为自己行为所做的辩解。辩解是指对所实施的行为的法律性质进行辨析和辩护。例如,行为人承认将他人杀死这个事实,但同时对自己的杀人行为进行辩解,认为自己的杀人行为属于正当防卫或者防卫过当。即使后来经过查证,行为人的杀人行为不构成正当防卫或者防卫过当,也不能否认行为人对所犯罪行进行了如实供述。当然,在某些情况下,行为人通过掩盖事实或者歪曲事实的方式对自己的犯罪行为进行辩解,则不能认为具备如实供述的要件。例如检察机关指控行为人实施了强奸行为,但行为人只是承认与妇女发生了性关系,但拒不承认对妇女实施了暴力、胁迫行为,或者辩称妇女同意发生性关系。在这种情况下,虽然供述了与妇女发生性关系这一强奸罪的基本实施,但其在辩解中对暴力、胁迫这一强奸罪的手段实施拒不承认,因而并没有如实供述罪行。

第三,指控的认同性。指控的认同性是指对指控的犯罪事实没有异议,也就是表示认同。这里涉及的一个问题是,被告人认同犯罪事实,但对指控罪名并不认同。在这种情况下,能否认定为认罪?也就是说,认罪是指认同罪名还是认同犯罪事实?因此,在理解认罪的时候涉及是在形式的意义上将认罪理解为认同罪名,还是在实质意义上将认罪理解为认可犯罪事实的问题。对此,我国学者指出,认罪认罚从宽制度下的认罪意味着对被指控事实的承认和叙述,并不当然包含对罪名的认同。因为罪名的认定归根结底属于法律适用问题。所以,如果供认了犯罪事实,但对认定的罪名并不认同的,仍可构成认罪。笔者赞同这一观点。从相关法律、司法解释规定来看,在界定认罪的时候,都将认罪的内容表述为犯罪事实。例如《指导意见》第6条规定,认罪认罚从宽制度中的认罪,是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,对指控的犯罪事实没有异议。这里的认罪对象是罪行或者犯罪事实。因此,指控的认同性主要是指对犯罪事实的认同。

根据以上三个特征,认罪认罚从宽制度中的认罪以如实供述为成立条件,则认罪必然同时构成坦白,如果具有自首情节的,则认罪和自首也存在竞合关系。按照这个逻辑进一步推论,则除了坦白和自首以外,不存在其他认罪情形。也就是说,认罪认罚从宽中的认罪只能是以坦白和自首为前提的认罪。然而,我国学者提出了坦白、自首之外的其他认罪形式,指出:“认罪可以是自首、坦白,也可以是当庭认罪等其他表现形式。不同表现形式的认罪反映了犯罪人对待犯罪的不同态度,在从宽处理上会得到不同评价。”当庭认罪不同于坦白、自首的认罪的主要区别在于是否要求如实供述自己的罪行这一内容,它只是承认有罪的一种态度。如果将这种认罪态度也归入认罪的范畴,则这是一种广义上的认罪,其效果要逊色于如实供述的认罪。

(二)认罚的规范解释

认罚中的罚,从狭义上来说是指处罚,尤其是指刑罚处罚。从广义上来说,还包括在刑事诉讼中的处理,例如相对不起诉等。然而,在我国的认罪认罚从宽制度中,认罚是在最广义上采用的,它泛指接受处罚或者处理的结果。《指导意见》第7条明确指出,认罪认罚从宽制度中的认罚,是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,愿意接受处罚。《指导意见》还对认罚在不同诉讼阶段的表现作了描述,认为认罚在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚。因为在侦查阶段,案件事实还没有完全查清,处罚结果还不明确。在这种情况下,只要犯罪嫌疑人概括地表示愿意接受处罚,就可以认为犯罪嫌疑人具有认罚的情节。在审查起诉阶段认罚表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定,认可人民检察院的量刑建议,签署认罪认罚具结书。因为经过侦查活动,犯罪事实基本已经查明,侦查机关向检察机关移送起诉。经过审查起诉,如果检察机关认为犯罪事实不清,证据不足的,作出不起诉决定,在这种情况下当然没有认罪认罚从宽的问题。但如果认为犯罪事实存在,但情节较轻并且被告人认罪认罚的,可以做出相对不起诉决定。相对不起诉的处理结果也是认罪认罚中认罚的内容,需要被告人认同。当然,如果犯罪事实清楚,证据确实充分,需要提起公诉的,被告人的认罚主要反映在对协商一致的量刑建议的认同。在审判阶段,认罚表现为当庭确认自愿签署具结书,愿意接受刑罚处罚。

《指导意见》将真诚悔罪确定为认罚的前提,由于真诚悔过是犯罪嫌疑人、被告人的一种主观心理状态,因而在司法实践中是难以把握的。而且,在认罪的要素中,《指导意见》也只是要求自愿供述自己的罪行,并没有要求认罪必须以悔罪为前提。但在认罚中却把悔罪作为前提,这在逻辑上是很难自洽的。值得注意的是,《指导意见》规定,应当将犯罪嫌疑人的悔罪态度和悔罪表现,结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素进行考量。如果犯罪嫌疑人、被告人具有上述退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉表现的,可以认为是真诚悔罪,否则就是没有真诚悔罪,因而否定认罚情节。上述规定实际上是把退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉表现作为认罚的成立条件。因为悔罪是内在心理,但退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉是外在表现,因而其结果是将退赃退赔、赔偿损失等内容纳入认罚的范畴。对此我国学者指出,犯罪分子退赃退赔是认罚的应有之义,因为认罪认罚从宽制度需要体现犯罪嫌疑人的悔罪性,而积极主动退赃退赔,弥补损失正是悔罪性的表现。笔者认为,将悔罪作为认罚的前提,而又将退赃退赔、赔偿损失作为认定悔罪的根据,则那些无赃可退、也无损失可赔的案件就无从检验悔罪性,如果在犯罪嫌疑人、被告人表示愿意接受处罚的情况下,仍然将其排除在认罪认罚从宽制度的适用范围之外,就会不适当地限缩该制度的适用范围,因而并不妥当。在这个意义上,笔者赞同以下观点:“真诚悔罪虽然是在司法实践中适用认罪认罚从宽制度的条件之一,但其本身并非认罚的内容”。因此,与其把悔罪作为认罚的要素,还不如将退赃退赔、赔偿损失作为最广义上的认罚的内容。

在司法实践中,如果具有能力而拒不退赃、赔偿损失的,确实不能认定为拒具备认罚条件,但这并不是因为缺乏悔罪性,而是没有退赃退赔、赔偿损失。例如王建受贿案:江苏省泰州市姜堰区人民检察院指控被告人王建犯受贿罪,向泰州市姜堰区人民法院提起公诉。公诉机关认为被告人王建自愿认罪认罚,建议判处被告人王建有期徒刑3年6个月至4年6个月,并处罚金人民币38万至48万;建议适用简易程序。审查起诉阶段,被告人王建对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议,自愿认罪认罚,签署认罪认罚具结书。其辩护人提出被告人归案后如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚,建议对其从宽处理。泰州市姜堰区人民法院适用简易程序公开审理本案。泰州市姜堰区人民法院认为:辩护人提出被告人认罪认罚的辩护意见,经查,被告人王建在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书,提起公诉时,量刑建议书中认定其具有认罪认罚情节,但在审理过程中查明,王建职务犯罪既遂,在案发前对外享有债权,归案后其银行卡账户余额30余万元也未用于退赃、缴纳财产刑,直至一审宣判前其未有退赃表现,其亲属亦未能代其积极退赃,故不宜认定其具有认罚情节,对被告人具有认罚情节的辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人王建归案后如实供述犯罪事实,自愿认罪,建议法庭从轻处罚的辩护意见,予以采纳。本案的特点是被告人具有认罪情节,但不具有认罚情节,因而不能适用认罪认罚从宽制度,但对其认罪情节在量刑时予以考虑。因此,在犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的情况下,办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔、赔偿损失、履行财产刑是考察认罚情节的重要因素。人民法院审理发现被告人有能力退赃退赔、赔偿损失而不退赃退赔、赔偿损失的,甚至有隐匿转移财产行为的,不应认定具有认罚情节,因此,不按认罪认罚案件处理。本案中,被告人王建系国家工作人员,被指控犯有受贿罪,对外享有债权,却拒不退赃,且有证据表明其亲属在案发后隐匿、转移财产。因此,虽然被告人在审查起诉阶段签署具结书同意量刑建议,检察机关按认罪认罚案件提起公诉,但至一审宣判前被告人仍不退出受贿赃款,且经庭审查明被告人家属有隐匿转移财产行为,故姜堰区人民法院依法不认定被告人有认罚情节,案件不能适用认罪认罚从宽制度处理。

王建受贿案的处理结果表明,只有同时具备认罪和认罚的情节,才能适用认罪认罚从宽制度。如果只是认罪但并不认罚,则不能适用认罪认罚从宽制度。但对于认罪的情节,仍然依法可以从宽。但能否反过来说,如果并不认罪但却认罚,不能适用认罪认罚从宽制度,但对认罚的情节仍然应当在量刑时予以考虑。笔者认为是可以的,因为认罪认罚从宽制度是一种独立的制度,具有自身的成立条件,但它并不能完全取代刑法中的其他从宽处罚情节。

(三)从宽的规范解释

认罪认罚从宽制度的关键在于从宽,这表明它是一项从宽制度。在我国,从宽通常属于刑法的范畴,因为从宽是就刑罚处罚而言的。我国刑法对各种从宽情节都作了明文规定,这就是法定的从宽事由。此外,我国刑法中还存在酌定的从宽事由,也就是说,某些事由虽然在刑法中没有明文规定,但在司法实践中通常也可以获得从宽处理。由于我国刑法对认罪认罚从宽并没有明文规定,因此作为整体而言,认罪认罚从宽并不是法定的从宽事由。我国刑事诉讼法对认罪认罚从宽制度作了明文规定,因而它是刑事诉讼法中的从宽制度。在这种情况下,从宽被区分为实体从宽和程序从简这两个方面的内容。在此,本文主要讨论实体从宽的内容。那么,这里的从宽如何理解呢?首先应当指出,我国刑法中并没有从宽的表述,而只有从轻、减轻或者免除处罚的规定。在某种意义上说,从宽是一个刑事政策的概念,而从轻、减轻和免除处罚则是法律的概念,它是从宽的具体表现形式。根据我国刑法的规定,从轻是指在一定的法定刑幅度内判处较轻的刑罚。减轻是指在法定刑幅度以下判处刑罚;如果规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。免除处罚是指对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。由此可见,上述三种从宽情形都是刑法明文规定的,因而属于法定的从宽事由。如果说,法定从宽具有明确的法律规定,必须依法适用。那么,酌定的从宽则是对司法实践经验的总结,并没有法律的明文规定。无论是法定从宽还是酌定从宽,都属于从宽的范畴。

认罪认罚的从宽的前提条件,如前所述,我国刑法并没有规定认罪认罚从宽制度,因而也就不存在对认罪认罚从宽的一般性规定。根据对认罪的广义理解,这里的认罪包括三种情形,第一是坦白,第二是自首,第三是其他认罪,例如当庭认罪。我国刑法对坦白、自首的从宽处罚是有明文规定的,因而坦白、自首都属于法定的从宽事由。刑法对其他认罪则并没有从宽的明文规定,因而属于酌定从宽情节。此外,刑法对认罚并没有从宽的规定,因而认罚属于酌定的从宽事由。由于认罪认罚从宽作为一种独立的制度,只有同时具有认罪和认罚情节才能成立,只有认罪或者只有认罚都不能适用认罪认罚从宽制度,因而我们应当从整体上考察认罪认罚从宽制度的从宽。显然,这里的从宽是坦白、自首以外的从宽,它在获得坦白、自首的法定从宽的量刑优惠以外,同时还应当享受认罪认罚从宽制度的量刑优惠。我国学者提出法定从宽和交易从宽的分析方法,认为认罪认罚从宽制度在整体上应当定位为法定从宽。在认罪认罚从宽制度下,诉讼体现出控辩合作的色彩,属于与对抗性司法相对应的合作性司法,但不能将其简单等同于控辩双方讨价还价的交易从宽。如果说,这里的法定从宽是指刑事诉讼法规定的从宽,这是具有法律根据的。但如果说是刑法规定的从宽,则并无法律根据。这也是认罪认罚从宽制度所面临的窘境。也正因为如此,我国学者认为认罪认罚从宽只是酌定的从宽而不是法定的从宽。这些争议为正确理解认罪认罚从宽制度中的从宽以及在司法中的适用带来了一定的难题。笔者认为,认罪认罚从宽制度中的从宽是一种独立于坦白、自首的从宽情节,不能等同于坦白、自首的从宽。因此,具备坦白、自首的认罪认罚,应当在坦白、自首从宽的基础上进一步从宽,可以说是轻上加轻。惟有如此,才能使认罪认罚从宽制度具有吸引力,充分发挥其对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的激励功能。

结 语

认罪认罚从宽制度不仅是程序法上的一项重要制度,而且还与刑事实体法密切相关,因此必须在这一双重视野下进行法教义学的反思,才能明晰认罪认罚制度的根据、性质及规范内涵。就认罪认罚从宽的制度根据而言,需要从宽严相济的刑事政策、协商性的司法理念以及程序简化的客观需要三个方面展开。其中宽严相济的刑事政策在实体法上奠定了认罪认罚从宽的基础,而协商性的司法理念及程序简化则在程序法上回答了采取认罪认罚从宽制度的正当性与必要性的问题。

认罪认罚从宽制度规范分析的重点在于对其中的“认罪”“认罚”“从宽”三个要素进行深入的教义学解释。从程序法上而言,其中“认罪”应当强调其认罪的自愿性、供述的真实性以及指控的认同性。“认罚”的对象不仅限于刑罚,而且还包括在刑事诉讼中的处理。应当明确所谓的“悔罪”不应作为认罚的前提,可以将退赃退赔、赔偿损失作为最广义上的认罚的内容。从实体法上来说,由于“认罪”以如实供述为前提,原则上必然会同时构成坦白,甚至与自首也有可能会形成竞合关系,因此在对“从宽”进行解释时,不能将其与坦白、自首的从宽制度相混淆。

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