陈兴良:未来刑法学的十大着力点

——2023-5-20,北京友谊宾馆
选择字号:   本文共阅读 18139 次 更新时间:2023-05-22 00:01

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陈兴良 (进入专栏)  

 

各位领导、各位来宾。上午好。

本次学术研讨会的主题是面向未来的刑法学,这是一个具有展望性的学术会议,对于我国刑法学来说,以1979年刑法颁布为标志,经历了过去三十多年的发展,已经奠定了坚实的理论基础,完成了刑法学理论体系的初步建构。现在我国正在以现代化社会的建设为中心展开各项工作,我国法治同样面临一个现代化的问题。在这样的历史背景之下,我们不能满足于刑法学以往所取得的成就,更应当面向未来,为刑法学的理论发展提供路线图。在此,基于当前我国刑事法治建设和刑法学研究的现况,我提出以下十个课题,作为未来刑法学研究的着力点。

一、因应我国刑法知识的转型,应当重点关注刑法教义学方法论,深入研究刑法的思维方法和解释方法。

方法论是任何一个科学成熟的标志。在法学各个部门法中,刑法的方法论具有其特殊性,这主要是由刑法的性质所决定的。罪刑法定原则不仅是刑法基本原则,而且也是刑法的方法论是法。也就是说,罪刑法定原则对于刑法方法论具有直接制约作用,由此而使得刑法方法论在某些方面区别于其他部门法的方法论。因为罪刑法定原则的核心内容就是法无明文规定不为罪,因此在刑法解释中禁止超越法律规定的刑法思维方法和刑法解释方法。就刑法思维方法而言,更为强调形式理性,由此引申出禁止类推的结论。而且罪刑法定原则决定了在刑法解释中应当采用形式解释论的方法,目的解释作为一种实质解释方法,只有目的性限缩是被允许的,因为它并没有超越法律的明文规定。至于目的性扩张则被禁止,因为它将法律所没有明文规定的行为解释为犯罪,因而违背了罪刑法定原则。类似于类推思维和目的性扩张解释等方法在其他部门法中都是正常的解释思维方法和法律解释方法,但在刑法中则被禁止,由此表明刑法方法论具有其独立品格。基于罪刑法定原则,对刑法思维方法和解释方法进行深入研究,由此建立刑法方法论的理论体系是未来需要着力的一个研究领域。

二、因应网络时代的到来,应当重点关注网络对刑法的影响,深入研究网络犯罪的类型和构成要件。

我国当前正在进入一个网络时代,网络在社会生活中的作用越来越大。同样,网络对刑法的立法和司法度带来了重大挑战。从最初的计算机犯罪到后来的网络犯罪,现在又向着数据犯罪或者数字犯罪进一步演进。我认为,网络犯罪是相对于现实空间的犯罪而言的,数据犯罪或者数字犯罪是以网络为依托的。在这个意义上说,数据犯罪或者数字犯罪都属于网络犯罪,而反之则不然。

网络对刑法带来的冲击可以说是全方位的,我国1997年刑法就在刑法分则地六章第一节扰乱公共秩序罪中专门对网络犯罪做了规定,现在来看,网络犯罪已经具备在刑法分则第六章设立专节的条件。也就是说,我国刑法应当对网络犯罪单设一节进行规定。我国刑法中的网络犯罪可以分为纯正的网络犯罪和不纯正的网络犯罪。所谓纯正的网络犯罪是指只能发生在网络空间的犯罪,例如刑法第285条规定的侵入型的网络犯罪和第286条规定的破坏型的网络犯罪。不纯正的网络犯罪是指既可能发生在网络空间,也可能发生在现实空间的犯罪。我国刑法第287条对利用计算机实施相关犯罪做了明确规定,这里的相关犯罪就是通常情况下发生在现实空间的犯罪,这些犯罪如果在网络空间发生,应当按照刑法有关规定定罪处罚。例如网络诈骗罪,诈骗罪通常发生在现实空间;如果发生在网络空间也应当适用刑法关于诈骗罪的规定。随着网络犯罪的不断嬗变,对于纯正的网络犯罪还应当增设相关罪名,例如扰乱网络秩序罪等。因此,网络犯罪将来是刑法知识的一个增长点,需要投入更多的学术资源。

三、因应治安处罚和刑事处罚二元制裁体系的改革,应当重点关注轻罪治理,深入研究轻微犯罪的分类和惩治。

我国的制裁体系不是一元制裁体系而是多元制裁体系,在劳动教养制度没有废除之前,我国采用的是治安处罚、劳动教养和刑罚处罚的三元制裁体系。在劳动教养废除以后,则形成了治安处罚和刑罚处罚的二元制裁体系。劳动教养的对象被分流,某些较轻的违法行为降格为违反治安管理法的行为受到治安处罚,某些较重的违法行为则需要升格为犯罪受到刑罚处罚。这些较重的违法行为在纳入刑法以后形成了轻罪或者轻微犯罪,这些轻罪或者轻微犯罪的罪名虽然不多,但案发数量则十分庞大。在这种情况下,轻罪治理就成为一个值得关注的问题。对于轻罪我国学者进行了大量研究,形成不同的观点,它对立法和司法都会产生较大影响,因而需要进一步展开理论研究。

四、因应刑事司法体制的创新,应当重点关注社区矫正制度、认罪认罚从宽制度对刑罚适用带来的影响,深入研究刑罚轻缓化的实现路径。

我国在贯彻宽严相济的刑事政策以后,推出了一系列刑法轻缓化的制度创新。其中,社区矫正和认罪认罚从宽就是其中具有较大影响的两种情形。根据《社区矫正法》第2条的规定,社区矫正的对象是被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯。社区矫正具有非监禁刑和非监禁执行方法的属性,它的推行适用,为扩大适用非监禁刑和非监禁执行方法提供了制度保障,因而为落实刑罚轻缓化刑事政策创造了条件。刑法第40条明确规定对判处管制的犯罪分子,依法实现社区矫正。对缓刑、假释都有此种规定。在社区矫正制度引入刑法以后,对管制、缓刑、假释的执行方法都带来一定的影响。刑法学界应当结合社区矫正制度,对管制、缓刑、假释制度,尤其是其执行方法进行深入研究,从而探讨刑罚轻缓化的实现路径。

五、因应保障公民人身权利的社会需求,应当重点关注正当防卫制度的发展完善,深入研究防卫权行使的条件和限度。

正当防卫在1979年刑法设立以后,没有取得应有的效果。在1997年刑法修订过程中,以鼓励公民行使正当防卫权为出发点,立法机关对正当防卫的内容做了重大调整。但正当防卫的立法规定仍然成为刑法中的僵尸条款。直到2017年于欢案引发社会公众的广泛关注,正当防卫制度进入公众视野。在最高人民检察院和最高人民法院的指导下,于欢案以防卫过当依法获得改判。2020年9月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》及典型案例,为正当防卫的司法适用提供了规范根据。然而,在司法实践中对于如何正确认定正当防卫仍然存在偏差。例如防卫和互殴如何区分就是一个值得探讨的问题,因为在现实生活中互殴往往排斥和限缩了正当防卫的认定,因此,如果不能正确地区分防卫与互殴的关系,正当防卫制度仍然会被遮蔽。在这种情况下,就需要对正当防卫制度的立法完善进行深入研究,例如修改正当防卫的成立条件,将正当防卫区分为防御型、制止型和反击型这三种类型。防御性正当防卫是指不法侵害虽然没有付诸实施,但危险已经十分紧迫情况下实施的防卫。制止型正当防卫是指为制止正在发生的不法侵害实施的防卫。反击型正当防卫是指在不法侵害结束之际即可实施的反击行为。此外,还包括受虐妇女杀夫案的出罪路径等问题,都需要加强研究。

六、因应惩治集团性犯罪组织的客观需求,应当重点关注共同犯罪的立法体系和司法现状,深入研究共同犯罪的体系和种类。

共同犯罪是刑法中的重要制度,它对于惩治集团性和组织性的犯罪行为具有重要意义。我国刑法规定了涵盖面较宽的共同犯罪概念,并将共同犯罪人区分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。我国刑法关于共同犯罪的立法具有中国特色,不同于建立在正犯与共犯区分基础上的共犯立法例。传统上我国学者采用正犯与共犯的区分制解释我国刑法的共同犯罪规定,形成了我国的共犯教义学。然而,近些年来我国学者采用单一制解释我国刑法关于共同犯罪规定的学术势力不断坐大,因而引发了共同犯罪的区分制和单一制的学术之争,这一争论也在一定程度上推进了我国共犯教义学的发展。由于对共犯体系并没有达成共识,因而共同犯罪的宏观问题的研究仍然需要进一步加强。与此同时,我国在立法中规定了较多的必要共犯,包括组织犯和集团犯,对此应当结合刑法分则的具体罪名和司法实践的现状进行深入研究,例如黑恶势力犯罪等都应当成为共犯教义学研究的重点课题。

七、因应司法实践惩治单位犯罪的客观需求,应当重点关注单位犯罪的立法根据和司法现状,深入研究单位犯罪的规制途径。

我国刑法对单位犯罪做了具体规定,涉及单位犯罪的罪名之多是十分惊人的。刑法设立单位犯罪制度是为了在惩治个人犯罪的同时,加强对单位的惩治,这也是刑法对单位犯罪采用双罚制的主要原因。然而,在司法实践中单位犯罪并没有与个人犯罪受到相同的处罚,在很多情况下,检察机关只是起诉个人而并没有起诉单位,这在一定程度上导致刑法关于单位犯罪的规定被虚置。之所以出现这种现象,主要原因在于单位利益与个人利益的完全重合,使得对单位的处罚成为多余。我国刑法关于单位犯罪的规定起因于国有单位的犯罪,例如1987年《海关法》首次规定了单位走私罪,此时的走私主体是国有单位。在这种情况下,如果只处罚个人不处罚单位,对于个人来说并不公平。正是在这种情况下,《海关法》设立单位犯罪,并对单位犯罪实行双罚制,以此平衡单位走私犯罪中个人责任与单位责任。此后随着私营经济的发展,现在的单位犯罪绝大多数都是私营单位的犯罪。在这种情况下,单位利益和个人利益具有高度的重合性,在个人犯罪主体是私营单位的法定代表人或者实际控制人的情况下,通过对个人的处罚就可以达到刑法目的,因而没有必要同时处罚单位。只有在单位犯罪的主体是雇员的情况下,单位犯罪的处罚才有实际价值。但此时单位并不是对个人实施的犯罪承担责任,而是承担组织责任。我国学者提出了单位固有责任的命题,认为犯罪只能由自然人实施,单位固有责任属于组织责任,其教义学构建自始便区别于自然人犯罪的行为责任、道义责任。应当部分放弃存在意义的罪责观念,将单位刑事归责的核心锚定在客观,主观归责仅具有消极意义。对于犯罪的发生,若单位自身存在以不容许的管理缺陷为根据的组织过失,单位应受归责,除非其无法预见单位成员会恶意规避本单位体制进行犯罪;若单位业已制定并落实了适当的合规计划,单位无论如何都不受归责。这样,就使得单位犯罪与个人犯罪相分离,单位并不是对个人犯罪承担同一责任,而是因其管理上的缺失而承担组织责任。这一对单位犯罪的性质界定,当然在很大程度上偏离了我国刑法关于单位犯罪的规定,但为单位犯罪的刑事合规提供了制度根据。在当前我国正在积极推行刑事合规的背景下,单位犯罪理论需要进一步反思与重构。

八、因应法定犯时代的到来,应当重点关注刑行关系,深入研究法定犯的范围和性质。

法定犯也称为行政犯,是指以违反行政法规为前置条件的犯罪,它在性质上区别于自然犯。随着行政法规的大量颁布,刑事手段也越来越成为达致行政目的的强制措施。在通常情况下,行政犯以行政法规之罚则的形式规定在行政法规中,表现为附属刑法。但我国采取统一刑法典的立法方式,所有犯罪都集中规定在刑法之中,摒弃了附属刑法的立法方式。在这种情况下,我国刑法中的法定犯数量众多。法定犯具有刑行交叉的性质,违反行政法规是法定犯的规范构成要件要素。随着法定犯时代的到来,我国刑法学界应当加强对法定犯的研究,建立起具有我国特色的法定犯教义学体系。

九、因应民法典的颁布,应当重点关注刑民关系,深入研究财产犯的类型和个罪。

随着民法典的颁布我国对民事权利的保护进入了一个新阶段,尤其是财产权利是民法典的保护重点。我国民法典对物权、债权及其其他各种民事权利都做了规定,这些规定会在一定程度上影响到刑法关于财产犯的认定与处罚。例如在刑法分则第五章侵犯财产罪的规定中,财产犯的对象是财物,这里的财物基本上是一个物权的概念。在这个意义上说,我国刑法关于侵犯财产罪的规定只是对物权予以刑法保护,除了知识产权犯罪在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪有专门规定以外,对其他民事权利,例如债权和股权的刑法保护并没有规定。在现实生活中,侵犯债权和股权的行为时有发生,对此司法实践中通常对债权和股权按照物权进行保护。例如2005年12月1日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》指出:“根据刑法第九十二条的规定,股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份,构成犯罪的,适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”但刑法第92条只是对私人财产的界定,还不是对股权保护的明文规定。更为重要的是,债权和股权在性质和内容上不同于物权,简单套用财产犯罪的规定并不妥当。因此,完善债权、股权的刑法保护是一个值得研究的课题。随着财产类型的多元化,还会衍生出各种不同的财产类型,例如虚拟财产、数据财产权和信息财产权等,这些权利往往具有一定的财产属性,刑法对这些新型财产权利的保护值得关注。

十、因应保障经济秩序、社会秩序的客观需求,应当重点关注经济秩序犯罪和社会管理秩序犯罪的立法体系和司法现状,深入研究秩序犯的分类和性质。

秩序犯是指侵犯秩序的犯罪,包括侵犯经济秩序的犯罪,也就是经济犯罪和侵犯社会管理秩序的犯罪。在某种意义上说,秩序犯的概念与法定犯存在一定的重合,但两者的关注点并不完全相同,因而可以从不同视角进行考察。在刑法中,秩序犯、人身犯和财产犯是三种基本的犯罪类型。其中,秩序犯规定在刑法分则第三章和第六章,人身犯规定在刑法分则第四章,财产犯罪规定在刑法分则第五章。秩序不同于人身和财产,人身和财产具有实体内容,但秩序则是一个关系的范畴。然而,秩序又不是抽象的存在,在秩序中往往存在人身和财产的内容。例如刑法第225条规定的非法经营罪是一种扰乱经济秩序的犯罪,属于典型的秩序犯。但非法经营罪所扰乱的经济秩序中包含一定的财物内容,例如专营专卖物品或者其他限制买卖的物品等。又如刑法第293条规定的寻衅滋事罪是一种扰乱公共秩序的犯罪,也属于典型的秩序犯。但寻衅滋事罪中同样涉及人身的内容,例如随意殴打他人,追逐、拦截、恐吓他人等。因此,秩序犯的构成要件不可能完全脱离人身和财产这两个基本要素。问题在于,秩序犯所保护的秩序法益和人身犯所保护的人身法益与财产犯所保护的财产法益如何加以区隔,由此合理界分秩序犯和人身犯、财产犯之间的关系。这里涉及法益的位阶性问题,也就是说,刑法在设立罪名的时候,秩序和人身或者秩序和财产之间并不是平行关系,而存在一种位阶关系。具体而言,人身法益优位于财产法益,财产法益优位于秩序法益。因此,凡是涉及人身法益,即使同时侵犯秩序法益的,也应当归之于人身犯罪。同理,凡是涉及财产法益,即使同时侵犯秩序法益的,也应当归之于财产法益。只有在人身法益和财产法益之外才能归之于秩序法益。如此,则可以避免秩序犯和人身犯、财产犯之间在构成要件内容上的重合。例如,刑法第五章第226条已经规定了诈骗罪,则刑法分则第三章就不应再设立金融诈骗罪以及其他经济诈骗罪。刑法第四章已经规定了故意伤害罪,则刑法第293条寻衅滋事罪中不应再包含故意伤害(轻伤)罪的内容。至于殴打,追逐、拦截、恐吓等行为都属于人身犯罪的内容,应当在刑法分则第四章侵犯人身罪中加以增设,而不是依附于作为秩序犯的寻衅滋事罪。因此,秩序犯应当规定那些人身犯罪和财产犯罪所不能包含的内容。由此可见,秩序犯的立法问题需要进一步研究。

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