民商法中有诸多“典型—非典型”的制度架构，如典型合同与非典型合同、典型担保与非典型担保等。在现代民商法中，这种二元架构不仅没有减少，而且渐有扩张之势，特别是“非典型”的类型。其原因在如下两端，其一，法律的普遍性品格与事物的个性之间存在永恒张力。任何法律都只能提供一般性规范，立法者必须从纷繁的社会事实中抽象出共同点，以类型化的方式屏蔽乃至遮蔽其个性，方能成就可普遍适用的规则。然而，被立法所遮蔽的个性并不会因规范的统一而消失。典型化越是简约，其遗落的个性就越丰沛，非典型生长的土壤也就越深厚。这是二元架构存在的根本原因。其二，交易实践的创造性远超立法者的有限理性。典型化不过是对既往经验的归纳与简化，典型往往伴随类型强制甚至衍生固有强制性规范，而商事主体为降低成本、规避管制或分配新型风险，不断以嵌套、分离、组合的方式重塑交易结构，有意识地选择非典型安排，对抗类型强制。

合同法以典型合同为骨架，为交易世界提供规矩和绳墨，同时基于契约自由，并不设合同类型强制之制，相反承认非典型合同的效力。《民法典》第467条即以适用通则规定和参照适用最相类似合同规定的二元方案，为非典型合同提供了法律适用的资源和方法。学理对此罕有反思，几乎将其作为非典型合同法律适用的自明之理。但在法律适用方法论上，该条依然存在诸多问题，如“最相类似”应如何识别？类似到何种程度方得参照？被参照的规则又当如何生成？

陈醇教授的《金融审判中非典型合同纠纷法律适用研究》一书的问题意识恰在于此。本书的出发点是，金融业发展史即创新史，金融创新即合同创新，合同创新即体现为非典型合同的涌现。相对于其他非典型合同，金融领域的非典型合同因国家管制等因素导致其法律适用更为复杂。

本书至少呈现了四重问题意识：一是法的安定性与金融创新的张力。在非典型合同已成为金融交易的常态而非例外的年代，《民法典》第467条的法律适用方案不仅空疏，而且难以应对各类新型合同。二是规则供给不足与“同案同判”的张力。类似性如何识别、类似到何种程度方可参照，理论研究长期阙如，这导致非典型合同的裁判高度依赖参照适用的取舍、规范对象的选择与方法的选择，更易同案不同判。三是典型合同异化为牢笼的焦虑。在典型合同供给不足时，“最相类似”可能只是“低度类似”，若仍坚持参照，借款合同等便会被不当扩张为包打天下的“口袋合同”，典型合同制度本为提供参照物的工具箱，反成侵蚀非典型合同自由的牢笼。四是司法能动与依法裁判的张力。这关切的是穿透式审判理念的依据与边界。

本书围绕非典型合同的类型之重构、参照适用之再造、效力认定之重释三大主题，每一主题皆自立新说，既见洞识，复启深思。

在类型与价值论方面，本书提出衍生合同这一新概念，指从母合同中分离出部分内容而形成的子合同，具衍生性、部分性与独立性，与混合合同并列为非典型合同的两大类别。合同衍生是一种有别于合同合成的生成方式，可能改变权利义务网络、产生新的交易风险（第二章）。其意义不止于增添一个类型标签，因既有合同法理论与金融衍生品法律研究均忽视了衍生合同，这一概念使非典型合同的类型体系转向“混合—衍生”二元结构，为后续法律适用学说提供了更周延的类型基础，可谓全书最重要的贡献之一。

在法律适用方面，本书提出了诸多有创新的方法。一是结构识别法，以典型合同为比较节点分析非典型合同与典型合同之间的结构关系以识别类似性，克服因式分解法不适用于衍生合同的缺陷（第四章）。二是双重类似标准，即最相类似且高度类似，以排除次相类似与低度类似的怀疑，并以疑难从无规则在通则范式与参照适用范式之间择定；主张将《民法典》第467条第1款的最相类似标准解释为双重类似标准，配套类似合同检索、异同比较、排除怀疑等裁判程序（第五章）。三是同构论，因应非典型合同的结构而生成其法律规则的结构，实施步骤为结构识别、规则原料收集、结构移植与规则调适（第六章）。本部分还反思参照适用范式的制度前提，即典型合同的典型性与充足性；针对风险收益与混合收益类投融资合同缺乏典型合同参照的困境，主张引入投融资合同概念统领借款合同、保理合同等既有典型合同，并作为各类投融资非典型合同的参照物，其愿景为入典，一时难以入典则先以司法解释确立，以避免口袋合同现象（第八章）。这些方法回答了参照适用的四个关键问题：①识别方法如何确定？②类似程度以何为准？③规则如何生成？④制度前提是否具备？其中，第四问意味着问题已由裁判技术转向了制度供给端。

在效力认定论方面，本书主张以强制性规范三分法取代传统两分法，将合同流程分为缔约、效力与履行三阶段，强制性规范相应分为缔约性规范、效力性规范与履行性规范，以最后规则、补救规则、可能规则作为认定方法（第九章）。本书进而提出转致论，主张将公法或私法强制性规范转致至私法特别法的语境中适用，以特别法优先于一般法、公法与私法相互尊重为基本原理，质疑公法强制性规范必然适用于私法（第十章）。主张金融衍生品交易是以风险为标的的交易，情势变更原则在其合约效力认定中没有适用余地，显失公平只能局限于程序性显失公平并结合特别程序规范认定（第十一章）。本书的洞见之一在于，从合同法的合同联立理论中找到了与穿透式审判理念的契合之处，并据此发展出新合同联立理论。主张其要件为存在复数独立合同且各合同在意思与经济功能或意思与风险上形成双重整体性，仅在金融契约群整体违反效力性规范时才认定连带效力瑕疵（第十二章）。

本书最让人称道的是其内容和方法的创新。内容上，作者不囿于为既有理论修枝剪叶，而是通过创新夯实了传统理论的根基，如衍生合同理论弥补了非典型合同体系难以适应现代社会合同生态的缺陷；强制性规范三分法、转致论、新合同联立理论，分别在效力认定和司法克制两端另立新说。方法上，结构识别法、双重类似标准和同构论彼此衔接，构成一套可操作、可检验、可约束的裁判技术，有助于法律适用的安定性。尽管作者提出了诸多新概念，但它们都对应于已被确认的漏洞，故新概念的提出并非概念空转。

而最见作者理论勇气的，莫过于衍生合同理论。自史尚宽、王泽鉴以降，混合合同作为非典型合同的基本形态几成定论，吸收说、结合说、类推适用说皆据此展开。作者却以近乎素朴的一问撬动了它：世间事物有合成即有分解，既然典型合同可“混合”为非典型合同，何以不能“分解”出非典型合同？这一提问素朴却需胆识。理论史上的每一次推进，往往就始于在无疑处生疑。本书所提出的衍生合同、同构论、转致论与新合同联立理论未必皆是定论，也必定引来争辩，但一个真问题的提出，往往比一个仓促的结论更能照亮前路。

作者在前言中以星空自况：“为学的心态越是冷寂，心灵的交流越是深广，正如夜空越是寒冷，星辰越是光芒四射。”金融审判中的非典型合同，同样是规则未及的夜空，裁判者常须独对结构的迷局、效力的疑难。本书点燃的，可谓是可让裁判者辨识路途的光。

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员。