一、引论：寻找数字时代被遗忘的正当程序拼图
进入平台时代，如何规范平台经济健康有序发展是重要的时代命题。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》明确提出，要“完善监管，推动平台经济创新和健康发展”，这要求在监管平台的同时，关注平台创新发展的需求。在平台治理中，国家往往需要对平台权力进行规范，从而会涉及平台的营业自由，并引发平台及利益相关方之间基本权利相互竞争的紧张关系。因此，基本权利的私人间效力问题是平台治理的讨论基础，此点亦被国内外学者广泛承认，并被部分学者上升到数字人权的高度加以说明。不过，既有讨论较多关注通过课予平台实体义务的方式保护第三方基本权利，对程序机制的讨论则聚焦于正当程序如何在技术变革背景下加以改造，即技术性正当程序，但未能从公法教义学的角度说明平台何以具有程序义务以及具有何种程序义务。实际上，通过程序设置而非实体义务的课予保护用户权利，更能在包容平台经济发展的基础上，实现对用户的保护。
正当程序能够根据外在条件变化为基本权利提供最低限度公正程序保护，成为数字时代程序法治更新迭代的制度优选。国内外学者提出并详细论证了技术性正当程序理论，这一定程度上推动了正当程序在数字时代的调适与升级。然而，技术性正当程序只是将人主导的程序发展到机器主导的程序，并不当然适用于平台，且数字平台中的规则制定、违约处罚以及纠纷解决也并非均由自动化技术实现。形象地说，正当程序能否拘束数字平台权力，是数字时代被遗忘的正当程序拼图。缺少这一部分的研究，正当程序在数字时代的迭代升级是残缺的、不彻底的。因此，系统论证传统上仅适用于公权力的正当程序如何拘束数字平台私权力，能够补强技术性正当程序的理论内核，增强正当程序面向数字时代调适的完整性与体系性。近来，有论者明确指出平台协议的缔约和履行过程中应当通过程序设置实现契约正义，还有论者指出对于平台协议公共性的规制，需要“依循结构主义的程序控权思路”。然而，前述研究一方面未能从平台权力的规范属性出发，说明数字平台何以适用原本拘束公权力主体而非私人的正当程序；另一方面，也未能根据平台权力的类型精细化地提出不同的程序要求，以及违反程序的相关后果。基于此，本文将首先基于对平台事实权力规范属性的类型化分析，阐明相较于实体义务的课予，对数字平台权力进行程序规制的必要；然后说明不同种类的平台权力受到正当程序拘束的路径存在差异，最后指出不同类型的平台权力应当遵循何种程序要求，力求勾勒出数字时代这片被遗忘的正当程序拼图。
二、数字平台权力的规范属性及控制方式
平台私权力仅是就平台事实优势的描述性概念，要对其规范要求加以分析，需要先将此种事实权力在规范层面加以拆解。与通过实体义务课予进行的控权相比，对数字平台权力进行的程序控制更能在用户基本权利和平台营业自由间取得平衡。
（一）数字平台权力的规范属性
数字平台相较于用户具有事实上的优势地位，并进行了所谓“准立法”“准行政”与“准司法”。此种事实上优势地位的取得以平台对数字设施的掌握为前提，平台凭借事实上的优势实质上能单方面对用户作出各种处理，此即所谓的平台权力。但此种凭借事实优势所具有的权力并不当然具有正当性。正当性指权力的运用何以可能，没有被正当化的权力只是单纯的暴力。实际上，不同层级的同意使得平台事实上的优势地位得以被正当化，进而框定了平台权力在规范上所具有的不同属性。平台权力在规范层面的不同属性对应不同的利益调整结构，也由此决定了后续正当程序拘束平台权力的路径存在不同。
第一，平台权力是实然层面上的概念，其在规范层面或基于国家授权，或基于用户同意。既有文献就平台权力概念的使用，并非基于前述应然视角，而是强调平台事实上的支配力和影响力，故是一种事实上的权力。在对平台权力的分类中，有观点混合实然意义上的平台权力与应然意义上的平台权力，比如将“基于数字设施的组织化权力”与“基于契约外观的协议性权力”“基于条块治理的授权性权力”并列，实际上“基于数字设施的组织化权力”是对平台事实上优势地位的描述，而不是与后二者并列的规范意义上的权力。在应然视角下，权力这种单方贯彻自己意志的能力在大陆法系公私二分的理论中只归属于国家等公法人所有。国家等公法人与私人之间这种上下关系在行政法上的投射即为行政行为高权性的特征。公法人之外的个人地位平等，并不因事实上地位的高低而在法律上有所区别。平台如果要在规范层面拥有单方贯彻自身意志的权力，则需要规范对其授权。在此之外，如果存在事前的与用户的合意，平台也可以依据用户协议单方面对用户账户采取行动。尽管相较于其他场域下私人所具有的事实上的优势，平台经营者基于其掌握的数字基础设施具有更大的事实优势。但用户依然可以在平台之外的诉讼等途径请求真正的高权主体——国家进行救济，这种事实优势与其他情形下的事实优势并无本质不同，单凭此种事实优势无法导出平台对用户的支配。
第二，平台事实上的权力在规范层面可以区分为三种类型，三种类型是不同正当化路径之下不同的利益调整模式。
首先，在行政法上明确平台具有各类管理义务的情形下，平台基于此对用户进行的管理是行使基于行政法上第三人义务的平台权力，是为了保护公共利益而对用户的权利进行限制。所谓行政法上的第三方义务，是指既非违法行为的受害人亦非违法行为人的主体，基于其具有的事实优势而被行政法规范课予制止违法行为的义务。在第三方不履行此义务时，其会被课予行政法上的制裁。而由于数字平台所具有的事实优势，其被课予了大量的第三方义务，如《互联网信息服务管理办法》第16条规定互联网信息服务提供者对有害信息停止传输、保存记录并报告的义务。平台为了履行行政法规范课予的此类义务，需要对用户的言论自由等诸多权利进行限制。这类义务的本质是法规范将本来由行政机关承担的保护公益的任务课予平台履行，平台由此承担调整个人利益与公共利益这一本属于行政权的职责。
其次，在侵权责任法明确平台不履行安全保障义务即需要承担侵权责任，而平台基于其安全保障义务进行管理的情形下，平台权力的行使是在调整不同私人的利益。《民法典》第1195条和1197条规定了未履行安全保障义务情形下的侵权责任，其通过不作为导致的侵权责任的规定表明平台具有事前的作为义务。这种作为义务属于危险源监控型的安全保障义务，是由于平台经营开启了用户被侵权的危险源，并从此种危险中获利且有控制危险的能力，进而被课予的私法上的作为义务。平台履行安全保障义务时，需要采取必要措施也会对平台用户的权利产生侵害。在此种情形下，平台权力的行使是为了保护一方私主体的权利而对另一方私主体的权利进行限制，是以平台为核心的私主体间私权利的调整。平台的安全保障义务和其行政法上的第三方义务往往存在重合，如《电子商务法》在第38条对平台未履行安保义务的情形设定了私法上责任，第83条又规定了平台不履行安保义务情形下的公法责任，立法通过公私义务的双重课予以强化规制力度。不过，这并不意味着同时关注公私益的平台第三方义务能够吸收以私益为关注核心的私法上的安保义务。《电子商务法》中的规定仅涉及电商平台中“关系消费者生命健康的商品或者服务”，在此之外的情形，完全可能仅为平台设定私法上的安保义务，而不设定公法上第三方义务。
于此，还需要进一步说明平台的行政法上的第三方义务和私法上的安保义务何以成为其相对于用户的权力和权利。实际上，不论是赋予平台行政法上的第三方义务还是民法上的安全保障义务，平台对义务的履行必然要求用户承担相应的容忍义务。如果借助法所保护的利益与反射利益的二分，此处用户所承担的是一种反射性的不利益。而尽管此种反射性的不利益最终促进的是第三人利益或者公益，但平台也由此避免了公私法责任的承担。具体而言，一方面，就行政法上的第三方义务而言，立法在课予平台义务的情形下，也间接要求用户对平台管理行为的服从，由此用户具有了相对于平台的容忍义务，平台也因此具有了相对于用户的权力。正如后文所言，平台充当了国家进行利害调整的工具，因此需要将授予第三方义务的规范解释为授权规范，此种平台权力归属于公法，遵循公法上对私人权利侵害必有授权的基本理念。另一方面，就私法上的安保义务而言，由于私法上并不存在特定行为需规范授权的观念，安保义务的存在实质上是免除了平台采取删除内容等措施时的侵权责任。由此，使得平台在面对用户行使安保义务时，能够凭借对平台基础设施的掌握单方采取多种可能的措施，事实上行使了权力。就此而言，一方面平台对用户账户径直采取的措施本身即为规范授权，平台就此拥有法所赋予的意志力，另一方面平台也通过安保义务的履行避免相应的责任，亦就此具有法所保护的利益。因此在履行私法上安全保障义务的情形下，平台对相关用户具有对其利益加以处置的权利。
最后，在平台用户协议约定了平台具有某些管理权限的情形下，平台根据用户协议采取的行为是基于合同而享有的权利，平台本身即为利益相关方。这种利益可以再区分为平台作为直接利益相关方的双边关系，与作为居中者因平台秩序维护而间接受益的三边关系。后一种三边关系与安全保障义务下的三边关系具有相似之处，二者的区别在于利害调整不当情形下平台面临的是侵权责任还是违约责任与侵权责任的竞合。由于平台用户协议往往将行政法上的第三方义务转化规定到用户协议之中，且第三方义务履行与否也可能成为判定平台是否尽到安全保障义务的参考因素，故前述三种权力来源之间往往呈现犬牙交错的状态。
第三，在规范层面，区分平台权力和权利的核心意义在于是适用公法规范还是私法规范。权利也好，权力也罢，核心是法所赋予的意志力以及法所保护的利益，在公权理论下，国家的公法权力本身即与国家的主观公法权利等置。因此，将平台事实权力在规范层面上拆分为权力和权利也是为了让不同类型的平台事实权力分别受到公私法的拘束。前述立法对平台课予公法义务和私法义务需要分别转化为平台公法上的权力以及私法上的权利。
总之，用数字平台权力这一概念统合对用户的控制力仅在事实层面成立，在规范层面其可以拆分为第三方义务的权力、基于用户协议和安保义务的权利，本文出于论述便利以下将使用“数字平台权力”这一概念指代事实权力。
（二）数字平台权力行使的风险与可能应对
数字平台在行使其权力的同时，往往可能造成对用户基本权利的侵害，相较于通过实体义务的课予来保护用户的基本权利，通过程序设置能更好地协调平台权力与用户权利之间的关系。
1.数字平台权力行使可能侵害用户基本权利
在网络时代，个人生活的诸多方面转移到互联网上进行，言论自由、通信秘密、财产权和行为自由等一系列基本权利亦可通过网络行使，进而被互联网化，个人信息权是现实世界中基本权利互联网化的典例。正如后文所言，平台企业在现行宪法下也拥有营业自由这一基本权利，数字平台在营业过程中往往凭借其技术上的事实优势地位影响用户的基本权利，既包括通过对用户的影响间接引导其行为，也包括直接对其权益的减损。这两种方式类似于讨论国家对基本权利干预时扩展了的干预概念与经典的干预概念。一方面，平台本身通过算法影响用户的信息获取，并框定其可能的行为模式。另一方面，平台还直接减损用户权益。其通过“删除相关信息、对店铺采取限制性措施或停止服务”“停止传输，保存有关记录”等单方措施，通过事实上的不利益引导平台用户遵守自治规则。前述两种优势分别根植于平台的独特经营方式和一对多的不对等权力结构。前述对用户基本权利的影响，尽管在形式上存在事先的规范授权或用户授权，但或由于授权本身流于形式，或由于授权本身的模糊性，平台对用户基本权利的影响往往已经逾越了宪法允许的范围，需要对其进行规制。
2.对数字平台权力进行程序性规制具有比较优势
对平台运行提出一系列实体要求固然是保护用户基本权利不可或缺的组成部分，但程序规制反而有其更为独特的优势。
第一，从正当程序原则的历史演进出发，其具有适用于平台权力的可能性。正当程序既是一种“超时代”的制度，也是一个具有高度灵活性的概念。面对不同时代对法治提出的不同需求，正当程序一直处于主动调适的状态，不断适应法治需求的时代性变化。早期，正当程序原本只适用于司法活动，且主要适用于刑事诉讼活动以限制王权的行使，并不能将其适用于行政活动。在普通法漫长的发展过程中，通过法院对自然正义的阐发，正当程序原则不仅被固化下来，而且要求行政机关在行使职权时也要保持最低限度的程序正义。而在行政活动中，正当程序首先适用于秩序行政，后也进入到福利行政之中。面对数字时代程序法治需求的新变化，正当程序也具备调适的基础和可能性。数字时代平台权力的崛起，对平台利益相关方的基本权利产生妨害风险，正当程序理应回应这一基本权利保护的现实需求。
此外，尚需说明的是，尽管使用正当程序这一概念，但本文仅采取其程序性的含义，而不纳入实体性正当程序的含义。实际上，美国法上的实体性正当程序起到了德国法上一般行为自由的作用，其形成与美国宪法规范文本存在直接关系，并不适用于中国法。不采取实体性正当程序的概念只意味着不从正当程序原则导出一般行为自由等实体权利，并不意味着程序的设置可以脱离实体价值。实际上，程序应当如何差异化配置以实现用户基本权利和平台基本权利的平衡仍取决于实体法上的权利关系。
第二，相较于实体规制，对平台权力的程序规制具有更强的灵活性，能够包容平台发展过程中不同的价值目标。首先，对平台权力采取的实体规制本身可能相对僵化，既可能导致对平台营业自由的过度限制，也可能导致对用户基本权利的保护不足。就前者而言，实体规制通常依赖立法或行政机关事先设定具体的行为标准，数字平台的商业模式和技术手段更新快，具体的实体要求往往难以跟上技术进步和商业模式的迭代。就后者而言，过于严格的实体性要求可能束缚数字平台在技术创新和商业模式上的灵活性，过度限制其营业自由，进而削弱其竞争力。此外，复杂多样的数字生态往往要求针对不同细分群体在不同情形下进行差异化的规制，而事前实体规则的设定往往难以兼顾如此复杂的情形，对部分群体基本权利的保护力度可能不足。其次，程序设置则不直接预先规定数字平台的行为准则，而是将焦点放在数字平台权力行使的程序正当上。一方面，对平台权力行使的程序要求能够为用户提供参与到平台影响其基本权利活动中的机会，使用户在面对平台权力时不再处于完全被动的地位。另一方面，程序规制也更多地为平台进行技术和商业模式创新的空间。
当然，强调平台的程序规制并不意味着否认其他可能的控制方式，特别是平台经济领域的反垄断。实际上，对平台进行的规制力度与市场多元化程度之间存在反比关系。比较法上广播自由理论中内部多元与外部多元的区分，即体现了此种思路。前者要求单一媒介内部的意见表达保持多样性，后者则通过不同媒介之间的竞争与并存实现社会整体层面的意见多元。内部多元与外部多元这二者之间存在互补关系，平台亦是如此。在平台之间竞争充分、用户具有现实退出与转移可能的领域，外部多元本身即可在相当程度上保护用户基本权利，国家即应保持相对克制，原则上优先通过程序义务促使平台在自治过程中合理考虑用户利益。相反，当平台高度集中、用户事实上难以退出，外部多元化不足时，国家保护义务的强度亦随之提高。此时，规制重心便需要从维持外部多元转向平台规制，防止平台将其市场支配地位转化为对用户单方绝对控制，对平台基本权利干预更大的实体规制手段可以被优先考虑。由此，程序规制并非排他性的控制方式，而是与实体规制、反垄断等动态配合的规制手段。
三、正当程序何以拘束数字平台权力
正当程序与基本权利保护紧密联系在一起，只有说明平台权力的行使需要受到基本权利的拘束，正当程序的适用才具有法理上的依据。故以下将先说明将平台权力置于公私二元论下进行讨论更为妥当，亦即否认基本权利在私人间的直接效力，进而认可正当程序直接适用于平台权力的观点，说明不同属性的平台权力受到基本权利拘束的路径不同。
（一）数字平台适用正当程序是基本权利保护的要求
就公法原则何以适用于数字平台权力，存在平台承担公共治理任务；平台具有强大的事实权力；平台可能影响用户的基本权利等理据。不同理据之间并不相互排斥，只是关注了平台参与公共治理等不同侧面。它们共同指向一个核心事实：数字平台作为巨大事实权力的拥有者，必须纳入制度化的控制与约束之中。尽管程序的设置并不必然是为了保护私益，公共治理的良善往往也需要妥当的程序设定。但正当程序从其产生之时起即与基本权利的保护密切相关，要论证正当程序对平台权力的规制，基本权利保护是无法绕开的理据，保护用户基本权利的程序设置也是平台规制中无法绕开的环节。
尚需说明的是，正如前文所论及的，平台权力包括基于行政法上第三方义务的权力以及基于民法上安全保障义务与用户协议的权利，前者处于公法之上，因此无法适用从私法原则推导出对其的程序要求。而对于后者，尽管私法上的原则性规定也可能推导出对平台的程序性要求，但此种推导往往需要诉诸实质价值的权衡，处于法秩序顶端的基本权利应成为前述权衡过程中的价值来源。私法上的程序要求最终服务于在个案裁判中平台行为所依据的协议条款是否有效，以及平台履行安保义务是否超出了必要限度而构成侵权。传统上的私法规范往往并不为私主体直接设置程序要求，其程序要求需要结合诚信原则从导致格式条款无效的情形以及履行安保义务免责相关规范中加以解释推导。就此而言，在德国法上，程序要求可以通过其《民法典》第307条第1款中“定型化契约中之条款，违反诚实及信用之要求，而显然不利于提出者之他方当事人者，不生效力”中的诚信原则作为相关条款有效的条件，德国联邦最高法院判决的脸书封号案即以平台协议相关条款未履行最低程序保障而否认其效力。我国《民法典》第496条、第497条就格式条款无效的规定以及第1195条就安保义务的规定至多涉及平台用户的知情权，并无前述德国法上可以容纳程序性要求的概括规定，故只能诉诸其他的可能路径。实际上，不论诉诸何种抽象程度的规范，都需要在论证过程中引入实质的利益衡量与价值判断。对此尽管存在反对观点，认可基本权利应成为一般法中抽象规范解释所需要贯彻的价值安排不仅能避免个案中价值判断恣意化，更重要的是能为此种判断提供更为稳固的正当性基础。在前述论及的德国联邦最高法院判决的脸书封号案中，尽管相关条款无效的依据是德国《民法典》第307条，但法院所做的实质论证则聚焦于基本权利，即平台如何行为方能满足用户基本权利保护的需要。由此，正如有论者所指出的“宪法作为根本法，提供着规整一切生活领域的最高的价值，一切法律及其实施，都天然包含着实施宪法的目的。”在一个统一的法秩序下，无法将处于法秩序顶端的宪法与一般法割裂开来，即使从私法的抽象规范中推导出程序要求也必须考虑基本权利进行实质权衡来决定程序要求的密度。此外，在《民法典》之外如《电子商务法》等民事特别法上，立法者对平台设定了一系列程序要求，然而如果要追问立法者何以设定此种程序要求，以及此种程序需要严密到何种程度也需要诉诸基本权利，这也正是宪法对立法所具有的“边界控制”和“内容形成”两种作用的体现。
进一步而言，就基本权利如何拘束数字平台具有不同的理论可能。尽管公私一元论下基本权利直接效力论可以简单直接地说明平台权力受到基本权利的拘束，但其忽略了平台作为私主体本身也享有营业自由权。而基本权利间接效力论具有兼顾两方基本权利的可能，并将私法确立的价值位阶作为首要衡量依据，故更为妥当。
第一，一般认为基本权利规范属于公法规范，只能拘束公权力主体，进而推导出基本权利在私人之间仅具有间接效力，而基本权利的直接效力则体现了公私一元论的观点。就对平台受基本权利拘束这一观点论证上，两种理论的区分主要在于基于用户协议和安保义务的平台事实权力的行使上。首先，基本权利的间接效力理论以公私二元论为前提，会使得作为权力的平台自治行为与作为权利的平台自治行为受到不同拘束。在大陆法系的通说中，由于宪法属于公法，基本权利作为主观权利仅拘束国家。但国家还负有保护基本权利的义务，包括民事司法在内的国家权力的行使均需保护基本权利。这就要求国家在处理私法纠纷之时，仅能通过对民事规范的合宪性导向的解释，将基本权利间接辐射到私法关系中。由此，私法上平台权利的行使无须受到基本权利的直接拘束，而可能与用户基本权利产生冲突，进而引发基本权利冲突的调和问题。其次，基本权利的直接效力本质上则是坚持了公私一元论，会使得平台全部行为径直受到基本权利的拘束。尽管有学者通过将基本权利赋予公私双重属性，进而明确主张公私二元论下的基本权利直接效力。不过，只要承认与民法上的权利义务规范明显异质的基本权利规范能够直接进入民事司法，本身就意味着公私二元论的打破，使得原有民法释义学上物债关系、债的产生原因等一系列理论均受到冲击。而在此种理论下，不再需要区分平台权力的来源，平台活动均受到基本权利的直接拘束。
第二，基本权利直接效力理论直接将平台作为公权力主体使之受到基本权利拘束，而忽视其本身也是基本权利主体，进而可能使得其经营自主权受到过大限制。首先，经营自主权是私法自治制度保障下由平台企业直接享有的一项基本权利，其可以从宪法总纲和基本权利的互动关系导出。营业自由未被宪法明确规定，但可通过宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”，作为一般的行为自由被解释出来。之所以要做此种解释，是因为宪法总纲第15条确立的市场经济体制和第11条设立的有关非公有制经济的国策可以作为解释标准，指导对基本权利的解释。现行宪法制定之时，尚未确立市场经济体制，私营经济仅作为国营经济和集体经济的重要组成部分。而随着市场经济得以确立，并进入宪法第15条，国家平等保护不同市场主体的权利成为应有之义，因此宪法第16条和17条所确立的国有企业和集体经济组织经营自主权，也应当为私营经济所享有。而人权条款既强调了国家“尊重”的消极义务，也强调国家“保护”的积极义务，为私营经济营业自主权提供了接口。除前述基本权利兜底条款外，经营自由亦可由财产权、结社自由、言论自由和一般行为自由等基本权利所导出。比如，财产权保护所有者对于财产的自由使用，企业经营恰恰是对财产的一种使用行为，自然也可以纳入财产权的保护范围，进而成为一项基本权利。结社自由、言论自由和一般行为自由等亦可作此推导。其次，基本权利私人间直接效力会使得平台营业自主权被忽视，进而受到过度拘束。垄断高权行使的国家是当代社会最有能力侵害基本权利的主体，而防止国家对基本权利的不当干预与促进基本权利的实现是近代立宪主义的核心目标。由此，基本权利理论均围绕国家和私人的关系进行建构，而私主体尽管可能具有相对优势，但此优势并不能与国家所居优势相比较，且其亦处于国家之下。若将处于优势地位的企业的行为视为干预，则此干预需要存在法律依据且需满足比例原则，这就使得本属自由活动领域的企业行为变为和国家等公法人相同的受到强拘束的行为，这与私法领域的行为自由和市场经济制度背道而驰。
第三，国家保护义务论下的基本权利间接第三人效力理论的进路，至少容纳了兼顾两方基本权利的可能，在处理平台权力何以受到基本权利拘束的问题上能够得出更为妥当的结论。基本权利私人间间接效力理论，固守基本权利只适用于国家个人关系的出发点，从基本权利的客观面向的保护义务出发，使得基本权利经由民事规范的转介影响到民事关系的处理。而由于平台和平台用户的基本权利均应受到保护，而成为解释私法规范时需要予以权衡的价值，进而使得平台基本权利也可以被纳入考虑。同时，正如有学者所指出，公法与私法的原则存在根本差异，与国家职权受到限制，其行为需要额外的正当性论证不同的是，个人不需要为自己的自由活动提供正当性理由。径直使得平台权利受到基本权利的拘束不仅会过度妨碍私人交往自由，也会使得公权力更容易凭借抽象基本权利保护的名义介入到私法自治中。
第四，正如下文所论述的，基本权利在部分情形下直接拘束平台权力，部分情形下间接拘束平台权力。但不论是直接还是间接，正当程序原则均可由此作用于平台权力。一方面，在基本权利直接拘束平台权力的情形下，亦即平台基于行政法上第三方义务获得授权的情形下，只要对基本权利的程序性保护得到承认，正当程序就当然可以适用于平台权力。另一方面，基本权利间接拘束平台的情形涉及双方基本权利的冲突，课予平台履行特定程序是化解基本权利冲突的路径之一。基本权利冲突的化解包括实体与程序的两种路径，后者尽管不能适用完整的正当程序原则，但平台基于其优势地位依然具有通过程序设置使得用户能够实质性参与到平台自治行为中的义务，由此通过程序设置促进不同基本权利主体间的沟通，化解可能存在的基本权利冲突。
（二）基本权利直接拘束基于第三方义务的平台权力
数字平台基于行政法上第三方义务作出的平台行为，具有公法属性，行使的是公法上的权力，由其引起的纠纷由民事诉讼解决是诉讼制度和实体法属性错位的产物。此情形下的利害关系是一种双层结构，立法课予平台义务的行为、平台履行义务的行为以及平台因违反义务而导致的行政处罚均需要受到基本权利的直接拘束。
第一，在平台基于第三方义务行使平台权力的分析上，分配行政或利害调整观念下的行政法理论能够较为清晰地解明其背后的利害关系网络。自迈耶始，行政法描摹司法判决，建立了细致精密的教义学体系。尽管前述体系对建构法治国和保障控制行政权力发挥了关键性作用，但也忽视了行政法所真正调整的关系。分配行政和利害调整的观念则将目光聚焦于行政法所调整的实体关系上。在现代行政中，行政机关的行为是在调整三边乃至多边的利害关系，有学者将行政法调整的利害关系归纳为相反利害关系、互换利害关系与共同利害关系，不同利害关系还可以以多种方式进行复合，平台履行行政法上第三方义务时实际上就是相反利害关系的复合。前述论者就利害关系复合讨论是着眼于因果关系的复合，此种复合还可以从上下管理关系的视角下进行展开，亦即在区分国家—平台与平台—用户两个层面的基础上，分别讨论该层面上的利害关系。
第二，国家对平台、用户及公共利益进行的利害调整处于第一层利害关系中，国家进行了事前一般性的调整与平台未履行义务情形下的个别性调整。行政法规范课予平台第三方义务即是预先创设了利害调整机制，为平台和用户未来的行为产生了一般性的指引，但尚未进行个别的、确定的利害关系调整。进行预先一般性调整的法规范既可能是法律，也可能是行政法规和部门规章，故此时进行利害调整的主体不限于行政机关。而如果平台未履行第三方义务，行政机关则会课予平台以行政处罚。不论是在前端的利害调整机制的创设，还是在事后处罚的课予，尽管行政机关直接面对的是平台，但最终仍会规范平台用户的行为，平台用户和平台一样处于利害调整网上。正因如此，在这一层次的利害调整中，用户可以被视作是规范制定行为与行政处罚行为的实质相对人。
第三，平台对用户行为进行的利害调整处于第二层利害调整关系中，是第一层利害关系的延续，是平台根据行政法规范进行的利害调整。在平台与用户的关系中，平台管理行为貌似是私法主体的行为，但其本质是基于法规范预设的利害调整机制履行法定职责的行为。平台基于法规范行为并非是基于平台自身利益，而是为了实现法规范所预设的保护目的。故平台此类行为已经不再是私法上的权利行使，而进入到公法领域中，应当受到公法调整。也正是由于此时的平台行为是被法规范所要求的，所指向的是行政法规范所保护的利益，而非是其自身经营自由的体现，故使之受到公法拘束也不会过度限制平台的基本权利。
（三）基本权利间接拘束基于用户协议和安保义务的平台权力
在平台基于用户协议和私法上的安全保障义务管理平台用户时，其行使的是私法上的权利，并不存在在其之上的利害调整者，其只可能承担私法上的侵权责任与违约责任。此时，对其行为产生核心引导作用的是市场机制，而非来自高权的外在强制。
第一，平台订立用户协议与履行安全保障义务的行为是市场机制下的自利行为，不与行政进行利害调整机制挂钩，也非以公共利益的维护为直接目标。就用户协议而言，协议至少在法律上是双方意思自治的产物，而平台作出意思表示必然存在基于私益的原因。而就安全保障义务而言，其性质存在合同附随义务说、法定义务说、过错判断标准说等，平台履行此种义务的行为是为了避免侵害用户权利进而承担侵权责任，也非基于公益目标。由此，平台此时的行为动因是自身利益的最大化，其在有效的市场机制下有助于资源配置效率的提升。由于平台此时的行为与公共利益并无直接关系，故对其此时不当行为也仅以民事司法机制加以调控，而不以行政处罚作为实效性确保机制。是故，平台基于用户协议和安保义务的行为完全处于私法领域，并不直接受到公法原则与基本权利的拘束。
第二，尽管平台在上述情形下的行为并非公法上权力的行使，但其可能基于事实优势滥用经营自由侵害用户的基本权利，进而需要在基本权利间接适用的过程中协调平台经营自由和用户的基本权利。需要说明的是，在基本权利间接适用时，平台与用户二者之间的基本权利可能产生冲突。有学者就此介绍了德国法上一系列解决基本权利冲突的可能，其中即包含了本文所意图详加论述的程序路径。是故，旨在包含平台用户的正当程序适用还有化解基本权利冲突的作用。
四、正当程序如何拘束数字平台权力
由于数字平台自治既包括了不同于行政机关高权行为的平台公权力行使行为，也包括了平台私法上权利的行使行为，直接套用传统正当程序的要求可能并不能得出完全妥当的结论。因此，需要根据不同类型平台自治行为中的各方关系，提出不同情形下的正当程序规范要求。
（一）受基本权利直接拘束的平台权力：适用拘束行政权的正当程序
如前所述，平台基于行政法上第三方义务进行的自治行为，是基于公共利益对用户权利的限制，是行政进行利害调整的环节之一，属于公权力的行使，进而直接受到基本权利的拘束。由此，适用于公权力的正当程序可以完整适用于作出此行为的平台。然而，不能只关注平台履行第三方义务的时间节点，而应当将之放置于整个双层的利害调整过程中加以考虑。此种情形下，适用正当程序所需要达成的目标是用户在整个利害调整过程中有充足的参与机会，而非用户仅在平台履行第三方义务时间节点上进行参与。
第一，由于平台履行第三方义务的行为是多个行为环节的复合，程序设计应当使得平台用户在各个环节中均可参与到利害调整中。随着现代行政的发展，最终行为的作出往往需要经过多个程序或存在事前的多个行为。行政已经不再单纯是法律的执行过程，而是不同主体意见整合。由此对行政过程中行为的考察不能将之从过程中提取出来孤立地考察，而需要关注过程的连续性。正如本文讨论所涉及的平台履行第三方义务的行为，包括了前段的第三方义务设定行为、平台通过用户协议细化第三方义务的行为、平台履行第三方义务限制用户权利的行为、平台因未履行第三方义务因而接受处罚的行为这四个处于两个层面上的利害调整阶段，正当程序在这四个层面上均有适用余地。
首先，在第三方义务设定的过程中，需要区分平台与不同种类的用户，为之设置不同的参与程序。法规范对第三方义务的设定对不同主体利益的影响存在差别，除数字平台外，公众可以划分以下三种类型，一是被设定第三方义务的平台的现实用户；二是被设定第三方义务的平台的潜在用户；三是社会一般公众。前述二和三在平台仅面向特定群体的情形下能够较为明确地予以区分，比如面向医生群体的交流平台。其中第一种类型还可以进一步划分，比如电商平台用户可以划分为卖家和买家两个群体，二者在面对某项被设定的平台第三方义务时完全可能存在不同的利益诉求。因而，在设定第三方义务的法规范制定过程中，需要就不同的利益群体分别听取其意见。实定法上就此存在相应的制度安排，如《规章制定程序条例》第23条就座谈会、论证会、听证会等论证咨询程序的规定即可为分类听取意见提供可能。即使实定法未作出此类制度安排，听取平台用户的意见也是正当程序原则的应有之义。
其次，平台细化第三方义务的过程，是以协议方式制定裁量基准，不仅需要在制定过程中吸收平台用户参与决定，并且需要就程序进行预先设定，即行使一般的程序裁量权。在用户协议中，往往会就平台承担的第三方义务进行细化，这与裁量基准的内容相似，但是以双方协议的形式出现的。由于平台履行第三方义务而对用户作出的处理是行使公法上权力的行为，因此平台就法规范的适用制定细则本身并不必然需要采取合意的方式。而此种细则一旦以协议的方式被制定，则在双方之间产生法的拘束力。一方面，由于此类细则事关事后平台行为的方式，因此其应和裁量基准制定类似的公共参与程序。另一方面，此种具有效力的细则应当就程序作出规定。程序裁量属于一种重要的行政裁量类型，进而应当由裁量基准进行规定并无疑问。比较法上也有正当程序协议的做法，其是私人规制者就规制程序对被规制者的承诺。在美国，此类正当程序协议出现在劳动仲裁等私人规制的过程中，并进一步拓展至其他领域。大致类似于本处所指的以用户协议进行合义务的程序裁量。
再次，在第三方义务履行的过程中，适用于行政行为的基本程序要求应完全适用，但需要特别强调的是职能分离。平台履行第三方义务与行政机关自行作出此类行为的性质并无差异，故而程序正当性的要求也无差异。由于平台的内部组织并不透明，确保行为公正性的职能分离等程序制度具有特别的重要性。
对平台履行第三方义务过程中所需承担的程序义务，比较法上的既有做法值得参考。就平台所需履行的删除非法内容的第三方义务，欧盟早期并未出台统一的强制性立法，而发布了《处理在线非法内容的通讯》《关于有效打击在线非法内容措施的建议》等软法。与此不同的是，德国出台了具有强制性《改善社交网络执法的法律》。嗣后，欧盟出台《数字服务法》，其成为欧盟层面课予平台义务的立法。伴随欧盟《数字服务法》的出台，德国《改善社交网络执法的法律》中有关平台义务的规定被废止。在前述规定平台第三方义务规范中，都同时为平台设置了程序义务。《处理在线非法内容的通讯》强调平台政策与删除非法信息行为的透明度，要求“网络平台应在其服务条款中披露详细的内容政策，并向用户明确传达”。一方面要清楚说明删除或禁用访问内容为何，另一方面还要说明防止过度删除的措施。为了确保透明度，该文件还提议平台发表透明度报告。在具体处理程序中，也就听取意见、说明理由和申诉机制等提出了建议。德国《改善社交网络执法的法律》第2条还规定了每年处理100起以上关于非法内容的投诉平台有义务每6个月提供一份履行相关义务的报告，并明确报告应当涉及的内容；第3条则规定了平台处理违法内容投诉的程序。该条除了听取意见、说明理由等程序外，还要求设置独立的自律监管机构，处理一定情形下的投诉。前述相关程序义务被纳入了欧盟《数字服务法》，该法第14条也明确了前述公开透明度报告的义务，并且要求除了内部在线投诉机制外，设置庭外争议解决机制，以使得有关违法内容的争议能够得到解决。此外，该法还设置了受信报告者与防止滥用的保障措施，前者是独立的检举违法内容的私人，后者则是为了防止平台对言论的过度删除。从前述或具有约束力的立法中，或不具有约束力的建议中，大致可以提炼出三条正当程序的具体规则。一是要求平台就履行第三方义务的情况发布报告，使得各方均可对其履行义务的情况进行一般性的监督；二是平台具体履行义务的过程中，除了听取意见、说明理由外，为了理由能够被公正地加以考量，可以进行不同形式的职能分离，如引入第三方就违法与否加以判断，又如可信独立主体就违法内容进行检举；三是涉及多元多层次公开透明的事后救济机制，以避免对用户的不当处理。将前述义务和程序规定可以视为正当程序的实定法化，在其未规定时依然可以径直适用正当程序原则在事后的诉讼中审查平台行为。
前述需特别强调的职能分离是指行政决定的作出过程中，进行案件调查的主体和作出决定的主体应当分开，这是禁止偏私原则在具体制度上的体现。在平台履行第三方义务的过程中，职能分离既可以是调查者与裁决者的分离，也可以是处理者和申诉处理者的分离。在第三方义务履行中可能存在三个主体，一是发现用户违法行为者；二是就用户违法行为进行处理者；三是被处理用户申诉时的申诉处理者。如果这三个主体完全不加以区别的话，那么就平台履行第三方义务的处理行为即不再存在制约控制机制。在实践中前述三者往往合一，即平台中负责处理违法行为的个人也往往就是发现违法行为的个人，并且也往往成为申诉的处理者，由此使得平台履行第三方义务的程序正当性不足。或许可以借鉴前述欧盟立法经验，至少在一定程度上实现横向维度检举者与处理者的分离，纵向维度上处理者与申诉后复审者的分离。就前者而言，二者分离包括不同的制度设计的可能，一是使得用户和独立第三方为违法信息发现者，而平台是违法信息的处理者；二是平台处理用户举报的违法信息，而在平台发现违法信息的情形下，将违法信息的认定交由第三方。即使由于立法“立刻停止传输”的要求，前述严格的职能分离不能实现，也至少需要在平台内区隔发现违法信息的个人与处理违法信息的个人，以避免专断。就后者而言，包括就用户申诉的处理，尽管基于基本权利的保障需要就处理时限提出要求，但并不会有“立刻”此种如此严苛的时限要求。故将事后申诉的审查者与事前违法行为的处理者相分离存在必要。在将二者分离后，事前处理者在对违法行为作出处理时应告知被处理者理由，而被处理者在申诉时又会提出申诉理由，申诉处理者判断即需要基于这两种理由。除了前述欧洲的实践外，还有国家的社交平台建立了内部类似法院的监督委员会。我国实践中也有引入其他个人参与平台第三方义务履行的做法。最后，在行政机关因未履行第三方义务处罚平台的过程中，用户需要作为第三人参与到程序中。就平台未履行第三方义务进行的处罚，所欲真正实现的目的是促使平台及时地处理用户的行为。此时存在所谓的寒蝉效应，亦即平台可能为了自身不受处罚而加大对平台用户的处理力度。平台用户在此种情形下应属于所谓利害关系人，亦应能够通过听证会等形式参与到处罚程序中，并且可以就处罚提起行政诉讼。
第二，程序的正当与否需要就前述过程中的程序加以综合衡量，根据用户的意见是否具有被实质考虑的可能加以判断。正如功能主义程序性行政裁量论所揭示的，行政过程不再是实现预先设定法律的过程，而是能动地实现公共利益的过程。由于平台组织构造与行政机关不同，其内部既缺乏民主正当性，又构成一个完全封闭的黑箱。故平台履行第三方义务行为时的程序，一方面需要通过用户参与补足其在组织—人员上的民主正当性不足；另一方面，需要通过用户实质参与使其意见被行政机关及网络平台所考虑，以使得外部意见能够影响到黑箱的运作。在前后相接的利害调整过程中，以上两点能够满足需要综合不同阶段的程序机制加以衡量，亦即一个环节上程序参与的缺少可以通过另外一个环节的程序参与加以补足，以使得整个利害调整过程的程序达到一定的正当性要求。
第三，在第三方义务的履行不满足程序正当性要求时，平台需要承担侵权责任。一是就第三方义务的设定而言，尽管需要将用户作为利害关系人纳入程序中，但其作为抽象规则并无法成为私人请求撤销的对象。不过，当行政机关通过个案指导的方式要求平台履行第三方义务课予用户不利益时，用户应作为第三人拥有行政诉讼的原告资格。二是在平台履行第三方义务的情形下，由于此时平台权力在规范层面属于一种公法权力，因此应许可对其的行政诉讼。不过，目前更为现实稳妥的方式，是认为此情形下平台对第三方义务的履行因程序的缺失构成侵权。
（二）受基本权利间接拘束的平台权力：程序保障的分型配置
在平台行使私法上的权利进行自治时，拘束公权力主体的程序要求不能完全适用，程序设置需要兼顾平台的营业自由与不同用户的基本权利。此情形下平台自治行为大致可以根据利益分布状态划分为两种类型，一种是平台基于用户协议对用户作出的处理，此即一种两边关系；一种是平台处理用户之间的私法争议，此即一种三边关系。前一种类型的程序设置需要对称权衡双方的基本权利，课予具有事实优势地位的平台程序义务以化解双方的基本权利冲突，将履行特定程序作为主张基本权利的前提。后一种类型的程序设计则需要使得平台在程序设置上平等对待不同用户，这构成了平台营业自由的边界。
1.双边关系：程序义务的履行作为主张基本权利的前提
在平台行为仅涉及单方用户时，程序控制的目的是抑制其事实上的优势地位，以使得双方基本权利都能够得到保障。具体程序要求应当对称权衡平台的经营自由与用户的基本权利，而非适用完整的正当程序原则。履行特定程序的义务被课予事实上具有优势地位的平台，在未履行程序义务时，平台即不能在基本权利冲突的情形下主张其营业自由。
第一，平台与用户的双边关系是平台给予用户协议行使自治权力的一种类型，双方可能产生基本权利冲突。平台基于用户协议的权利既可能因其与第三方用户的协议复合出现在三边关系中，也可能仅出现在双边关系中。在用户协议约定平台能够就某类用户之间争议进行处理时，平台与发生争议的用户双方分别订立的协议中相关条款的复合使得平台有权就双方当事人的纠纷进行处理。而在用户协议不涉及复数用户关系的调整，而仅涉及用户与平台时，此时出现的即为用户与平台之间的双边关系。平台可以凭借其事实上的优势地位，极大地影响到用户的基本权利。比如，在微博等社交平台是否开放用户的收藏、点赞、关注和IP地址等涉及用户的隐私权，而隐私权本身可以置于《宪法》第38条的人格尊严。又比如，电商平台也多约定在商家违反用户协议时，其可以就商家的保证金进行处置，此即涉及商家的财产权保障。此类问题不仅出现在用户进入平台订立用户协议之时，也出现在用户使用平台过程中平台通过对用户协议的更改而对用户行为义务的变更。
第二，程序义务的安排需要根据实体价值确定，如果平台未能履行其程序义务，其在事后的司法程序中即可能无法主张其营业自由。
首先，如前文所述，通过程序化解基本权利冲突尽管是一种重要路径，但程序的安排仍应当根据实体权利的权衡进行。正如有学者所指出的“程序义务的设置本身就是实体价值的转化，因此希望通过施加程序性义务取代实体评价的想法是虚幻的；相反（程序）义务分配以实体评价为先决条件”。亦即，究竟课予哪一方何种程序义务，取决于平台的基本权利与用户基本权利的比较，以及何方处于可能侵害另一方基本权利的事实优势地位，确定程序义务为何时并不能无视实体权利。
其次，在平台与用户关系中，程序义务应当施加给由于实际优势地位而更可能实现其营业自由的平台并无疑问，而此义务应当施加在何种环节则要考虑用户权益于何时更可能受到不利影响。在用户进入平台前，用户可以在不同平台间进行选择，此时基本权利保护的必要性并不充分。所应起到实质性作用的是反垄断制度，以给予用户选择空间，如美团平台二选一的处罚即是着眼于此。在用户进入平台之后，用户协议的变更会对用户基本权利产生实质性影响。用户在此前就平台的使用过程中已经投入了大量成本，而平台就用户协议的变更可能使得用户本身无法继续在平台经营，进而使得其财产权受到影响。故应当在此种情形下为平台设置程序要求，程序的目的是使得已经处于平台中的用户能够实质性地参与到用户协议的修改中。此种参与又可以区分为两种场景，一是就用户进入平台时签订的协议内容进行变更；二是平台为用户提供可选择的新附加协议，如开通VIP服务等。在前一场景下，《电子商务法》第33、34条规定了电商平台修改服务协议时的公示义务，以及用户此时退出平台的自由。但此规定不仅在适用主体上存在局限，并且在程序规则上也有不足。此时的程序设计不仅需要使得用户得以就协议内容的变更发表意见，并且需要使得平台在修改用户协议过程中实质性地考量用户意见。为此，平台不仅应当在显著位置公示拟修改的平台协议，设置相应的意见征集机制。并且需要在服务协议修改后，就用户意见的征集情况，与是否在修改过程中纳入相关公共意见进行说明。在后一场景下，需要区分已经加入此类服务的用户，与未加入此类服务的用户，二者可能处于竞争关系进而对此类服务协议的变更持有不同立场。故征求意见程序需要区分不同种类用户，分别征集并公示其意见。而平台在作出最终修改决定时，需要说明其征集到了何种意见，与最终的修改是否以及如何考量了征集到的意见。
最后，如果平台在修改用户协议时未履行前述的征求意见程序，其在嗣后的救济环节不得主张其经营自由，亦即平台用户协议修改的效力可能被法院所否认。前述平台所具有的程序义务固然可以通过事前立法加以课予，并为之课予公法责任。但基于此义务处于私法合同的订立过程中，还需要将程序义务的履行与否纳入民法理论体系中，进而使得其能够影响用户协议变更的效力。如前文所论及的，我国格式条款无效的规定并不像德国法上存在概括事由。因此无法通过《民法典》第496、497条否认其效力。可能的具体路径包括：一是在法律行政法规事前规定了平台此程序义务的情形下，未履行其义务而进行的用户协议变更属于违反法律法规的效力性强制性规定而无效。不过此路径一方面无法兼顾不存在立法事前规定程序义务的情形，另一方面也面临此类事前程序规定是否属于效力性强制性规定的疑问。二是将未征求用户意见，未实质性考量用户意见视作意思表示未达成一致，进而在嗣后的民事争讼中否认用户协议变更的效力。而此种对于用户协议变更效力的否认，实质上是就用户与平台体现在民事争讼中的基本权利冲突，通过为平台设置特定的程序要求，对用户基本权利进行了倾向性保护。当然，前述征求意见的方式、考量用户意见与说明理由的程度等，需要根据用户协议的修改涉及到双方基本权利加以确定。三是诉诸作为民法一般原则的公序良俗条款，认为程序正当性不足的用户协议的修改因妨碍公共秩序无效。
2.三边关系下：以程序上的平等设置作为平台营业自由的边界
在前述双边关系下进行的对称权衡外，平台还可能在三边关系中行使私法权利，包括前述平台与两用户之间协议的复合形成的三边关系，也包括平台履行安全保障义务时为了保护一用户的权利而对另外一用户的权利进行的限制。
第一，在用户协议复合形成的三角关系中，平台的营业自由在于纠纷解决方式的设计，但边界在于对双方的平等对待。不同平台就用户纠纷解决机制的设计可能成为其商业竞争的优势，比如电商平台就何种情形下可以“仅退款”的制度安排，故而也存在平台的营业自由。而平台就营业自由的行使需要平等对待不同的平台用户，一方面，在用户进入平台后，平台修改相关纠纷解决规则涉及既存用户的基本权利，平台需要听取既存平台用户的意见，前述正当程序协议也可在此种情形下适用。在平台竞争过程中，更为公开透明的用户间的争议解决机制可以使得平台占据更大的市场份额，因而平台有动力采取正当的争议处理程序。为了使得此种程序具有拘束力且更为公开，通过软法等方式激励平台事前与用户订立有关争议解决程序的协议或许是较为妥当的做法。而如果平台未能设置平等对待双方当事人的程序，如无条件的许可即退款机制，平台需要就因此导致的损害承担侵权责任。另一方面，在平台处理具体的用户纠纷时，由于平台本身并非直接利害相关方，故而不必遵循职能分离等原则，可在平等听取双方意见的情形下就双方纠纷作出处理，在处理过程中需要遵循其事前承诺的程序，否则可能需要承担违约责任。
第二，由于安全保障义务是平台所应遵守的一般行为标准，其并无营业自由可以主张，所需关注的是程序需要防止平台履行安保义务的行为超过限度。《民法典》第1195条和第1196条对网络平台在履行安保义务时所需遵守的通知与反通知基本程序作了规定，但未涉及采取必要措施所需遵循的程序。就此也应当为双方用户提供提出意见与互相论辩的机会，并在必要措施的采取过程中考量双方意见。平台就此进行的程序安排与对双方意见的考量可以成为事后民事诉讼中，法院判断其是否履行了安保义务的因素。
需要注意的是，还可能出现平台履行安保义务与其履行第三方义务竞合的情形，国家课予平台第三方义务或是国家通过平台维护公益，或是通过平台保护基本权利，后者多与平台承担的私法上的安保义务重合。前者如《电子商务法》第27条第1款、第29条，后者如该法第42条和第45条，其课予平台的义务则是为了保护私人利益，是国家将其基本权利保护义务交由平台履行。此处的平台的公法义务与前述私法义务重合，平台违反此义务需要同时承担行政法上的责任与私法上的责任。而这种公法责任与私法责任竞合的情形是由于我国的行政处罚并非是仅针对违反行政秩序的行为，也针对侵害个人法益的轻微违法行为。平台承担私法义务的同时需要承担公法义务的原因有二，一是其未能履行国家课予其的基本权利保护义务，进而受到处罚；二是其与直接侵权人构成《行政处罚法》上的共同违法，需要一同受到行政处罚。不过，平台的私法义务和公法义务并不必然完全重合，《民法典》第1195条和1197条规定的主体不限于电商平台，行为也不限于知识产权侵权，故前述之外的私法义务是否也与公法义务重合还需要单独判断。而在公法义务与私法义务重合的情形下，由于前者的程序要求必然高于私法中私人的程序义务，故此时平台遵循前述履行公法义务所需要遵循的程序即可。
五、结语
面向平台权力对基本权利带来的新型妨害风险，能否将其纳入正当程序的理论射程范围，需要在充分认识正当程序发展规律性的基础上，进行系统的论证，本文正是为实现这一目标而进行的初步尝试。这种尝试并没有采用简单的线性论证逻辑，认为因平台具有公共属性而应当概括地类推适用本属于公权力领域的正当程序原理，而是进一步追问平台权力从何而来，将规范层面的平台权力区分为公法上来自第三方义务的权力与私法上基于用户协议和安保义务的平台权利，进而根据基本权利在公私法上的不同效力，推导两种情形下程序的不同要求。公法上来自第三方义务的权力受基本权利的直接拘束，在其利害调整的两个层面均受正当程序的完整拘束，程序正当性是否充足需要加总不同环节程序的正当性予以考量。当平台行使基于用户协议和安保义务的平台权利时，程序规则根据实体利益分布状态进行个案调适。在平台为一方当事人的双边关系中，程序设置需要对称衡量平台与用户的基本权利，通过特定程序化解基本权利冲突；在平台居中处理用户纠纷的三边关系中，需要为双方平等地设置参与程序。本文并非是对传统正当程序理论的“新瓶装旧酒”，而是在对平台权力的复杂性进行清晰认知的基础上，在新挑战、新问题中特别关注类型化情境下基本权利保护和正当程序的规范要求。
（责任编辑：彭錞）
【注释】
罗英，湖南大学法学院教授。
本文系湖南省社会科学基金项目“数字平台权力行使的正当程序研究”（项目编号：25YBA078）的阶段性研究成果。
[1] 比如欧洲兴起的数字宪制主义的讨论也多关注平台治理中的基本权利问题。See Giovanni De Gregorio, Digital Constitutionalism in Europe: Reframing Rights and Powers in the Algorithmic Society, Cambridge: Cambridge University Press, 2022, pp.30-31.而国内即使反对将基本权利间接适用于平台的个别观点也认为通过不同路径将平台作为基本权利的约束对象是一种盛行的思考进路。参见刘爱茹：“网络平台行为规制中的基本权利私人间效力论之否定”，《财经法学》2024年第5期，第60页。
[2] 参见马长山：“智慧社会背景下的‘第四代人权’及其保障”，《中国法学》2019年第5期，第20—24页。
[3] 参见张欣：“免受自动化决策约束权的制度逻辑与本土构建”，《华东政法大学学报》2021年第5期，第30—31页；周尚君、罗有成：“数字正义论：理论内涵与实践机制”，《社会科学》2022年第6期，第169页。
[4] 就经由程序的基本权利保护的相关论述，参见赵宏：“作为主观权利的程序公权”，《中外法学》2024年第1期，第135—137页。特别值得注意的是有国内学者已经注意到程序在三边关系下的作用，参见王锴：“基本权利冲突及其解决思路”，《法学研究》2021年第6期，第45—46页。
[5] 国内外学者对技术性正当程序展开了大量讨论。See Danielle Keats Citron and Frank Pasquale, “The Scored Society: Due Process for Automated Predictions,” Washington Law Review , Vol.89, No.1, 2014, pp.1-34；罗英：“数字技术风险程序规制的法理重述”，《法学评论》2022年第5期，第157页；苏宇：“数字时代的技术性正当程序：理论检视与制度构建”，《法学研究》2023年第1期，第93页。
[6] 参见刘权：“平台经济中契约正义的程序保障”，《中外法学》2025年第2期，第306页。
[7] 参见马辉：“公共性视角下平台协议的法律规制研究”，《法学家》2025年第2期，第98页。
[8] 参见刘权：“网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角”，《法学研究》2020年第2期，第44—45页。
[9] 参见周濂：《现代政治的正当性基础》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第5、26页。
[10] 参见王锡锌：“国家保护视野中的个人信息权利束”，《中国社会科学》2021年第11期，第116页；刘权，见前注[8]，第46页。
[11] 参见陈斌：“数字平台义务创设的宪法基础”，《环球法律评论》2023年第3期，第7—9页。
[12] 参见张冬阳：“德国法上的行政行为概念及其多样化问题研究”，载沈岿主编：《行政法论丛》（第28卷），法律出版社2022年版，第111—112页。
[13] 参见高秦伟：“论行政法上的第三方义务”，《华东政法大学学报》2014年第1期，第40页。
[14] 尽管有观点指出立法机关没有采纳在《民法典》中“明确网络服务提供者的安全保障义务”的观点，但其也认为应当建构更能够适用于现实世界和虚拟空间的具有一般意义的注意义务体系；还有观点明确指出这两条所指的即为安全保障义务。由于本文不细致地处理平台侵权的问题，概括将平台此种的义务称为安全保障义务。参见程啸：“侵权法的希尔伯特问题”，《中外法学》2022年第6期，第1140—1142页；李夏旭：“网络平台间接侵权责任的法理基础与体系展开”，《比较法研究》2023年第3期，第177—180页。
[15] 参见李夏旭，同上注。
[16] 参见（德）哈特穆特·鲍尔：“国家的主观公权利——针对主观公权利的探讨”，赵宏译，《财经法学》2018年第1期，第5—20页。
[17] 参见张翔：“个人信息权的宪法（学）证成——基于对区分保护论和支配权论的反思”，《环球法律评论》2022年第1期，第59页。
[18] 参见王锡锌：“行政机关处理个人信息活动的合法性分析框架”，《比较法研究》2022年第3期，第93页。
[19] 关于经典意义上的干预与扩展了之后的干预概念参见（德）福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》，张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第185—188页。
[20] 参见周佑勇：“行政法的正当程序原则”，《中国社会科学》2004年第4期，第115页。
[21] 参见罗英：《福利行政的正当程序研究——美国标本与中国借鉴》，中南大学2011年博士学位论文，第53—59页。
[22] Vgl. Torben Klausa, Mediendemokratie in guter Verfassung? Die verfassungsrechtliche Pflicht zur Intermedi?rsregulierung, 2025, S.116 ff.
[23] 参见刘绍宇：“公法如何介入平台治理？——以私行政法学之建构为切入点”，《交大法学》2025年第2期，第65—68页。
[24] 台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第267—268页。
[25] BGH NJW 2021,3179(3189).
[26] 参见黄宇骁：“论宪法基本权利对第三人无效力”，《清华法学》2018年第3期，第196—197页。
[27] 参见张翔：“宪法与法秩序统一的多重维度”，《苏州大学学报（法学版）》2025年第6期，第8页。
[28] 参见张翔：“立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通”，《中国法律评论》2021年第4期，第101—103页。
[29] 参见王锴：“宪法与民法的关系论纲”，《中国法律评论》2019年第1期，第42页。
[30] 当然，也有重构基本权利保护义务理论的观点，如防御权重构论和有限承认保护义务论，参见（日）小山刚：《基本权利保护的法理》，吴东镐、崔日东译，中国政法大学出版社2021年版，第40—41页。
[31] 同上注，第211—212页。
[32] 参见杨登杰：“基本权利私人间效力法理基础的澄清与重构”，《中国法学》2023年第2期，第220页。
[33] 参见王理万：“制度性权利：论宪法总纲与基本权利的交互模式”，《浙江社会科学》2019年第1期，第32—40页。
[34] 参见韩大元：“我国宪法非公有制经济规范的变迁与内涵”，《华东政法大学学报》2023年第6期，第14页。
[35] 参见柳建龙：“论基本权利冲突”，《中外法学》2021年第6期，第1431—1432页。
[36] 参见王贵松：“作为利害调整法的行政法”，《中国法学》2019年第2期，第93—94页；黄宇骁：“行政法上的客观法与主观法”，《环球法律评论》2022年第1期，第139—141页。
[37] 参见黄宇骁，同上注，第143—144页。
[38] 法经济学可将其解释为平台和用户因均能从用户协议中收益而达成合意，并将之称为分配效率。参见（英）安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第16页。
[39] 参见程啸：《侵权责任法》（第3版），法律出版社2021年版，第520—521页。
[40] 参见柳建龙，见前注[35]，第1434—1443页。
[41] 参见（日）藤田宙靖：《行政法总论》，王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第115—116页。
[42] 参见周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，《中国法学》2007年第6期，第31—32页；沈岿：“行政自我规制与行政法治：一个初步考察”，《行政法学研究》2011年第3期，第14页。
[43] 参见胡斌：“私人规制的行政法治逻辑：理念与路径”，《法制与社会发展》2017年第1期，第173—174页。
[44] See Giovanni De Gregorio, “From Constitutional Freedoms to the Power of the Platforms: Protecting Fundamental Rights Online in the Algorithmic Society,” European Journal of Legal Studies, Vol.11, No.2, 2019, pp. 93-95.
[45] 参见王名扬：《美国行政法（上）》，法律出版社2016年版，第327—332页。
[46] 参见苏慧婕：“正当平台程序作为网路中介者免责要件：德国网路执行法的合宪性评析”，《台大法学论丛》第49卷第4期（2020年），第1931—1934页。
[47] 参见左亦鲁：“社交平台公共性及其规制——美国经验及其启示”，《清华法学》2022年第4期，第106—107页。
[48] 参见孔祥稳：“网络平台信息内容规制结构的公法反思”，《环球法律评论》2020年第2期，第140—142页。
[49] 参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第76—77页。
[50] 参见林来梵：“人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案”，《浙江社会科学》2008年第3期，第51—52页。
[51] See Gabriele Britz, Prozedurale L?sung von Grundrechtskollisionen durch Grundrechtliches Vorverfahren, Der Staat 35 (2003), S.47.
[52] 在这个意义上行政处罚与所谓行政罚相区分，参见王明喆：“行政处罚与行政罚的关系之解”，《法学家》2024年第2期，第18—19、24—25页。
罗英，湖南大学法学院教授
