摘要：可处罚性原则是行刑反向衔接的核心规范之一，为弥补其适用的方法论缺失，办案部门应当采取整体性视角、系统化标准和精细化方法，完成从原则到基准、规则的转变。该原则的具体化，需要刑行谦抑性的接续指引、起诉裁量基准的科学把握以及行政处罚裁量基准的原理概括。它应成为一种行政处罚裁量基准的总则规范，并与起诉裁量基准保持贯通，借助机能主义进路，被锻造为刑事非罚性、行政应罚性和行政需罚性的三元基准。通过明确可处罚性的情节类型，建立可处罚性的判断步骤，确定可处罚性的法律后果，可以归纳出有关适用规则，确保行政处罚的必要性、合理性。
关键词：行刑反向衔接；可处罚性原则；体系阐释；三元基准；适用规则
一、问题的提出：可处罚性原则适用的方法论缺失
我国经济、科技的发展，犯罪结构的变化以及治理现代化的目标，不仅要求司法机关注重行刑正向衔接，而且要求其重视行刑反向衔接。我国《治安管理处罚法》第2条、《行政处罚法》第27条第1款、《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第177条第3款已初步为行刑反向衔接提供了法律根据。《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》第5条强调，健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚的制度。《关于全面深化检察改革、进一步加强新时代检察工作的意见》第24条也指出，推动完善行政处罚和刑事处罚双向衔接机制，规范办理检察机关向行政机关移送的案件。对此，理论界对行刑反向衔接机制展开了全面而深入的研究。其实，广义上的行刑反向衔接是指，司法机关将不应追究刑事责任或无需处以刑罚但需要予以行政处罚的违法行为，移送行政机关进行处理的制度，包括“不起诉后-行政处罚”模式和“刑事判决后-行政处罚”模式。不过，考虑到《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（以下简称《工作指引》）第2条将其适用范围限于不起诉案件，实务中大部分为相对不起诉案件，且不起诉的裁量无法绕过“犯罪情节轻微”等实体问题的解答，因此，本文仅研究狭义上的行刑反向衔接，即检察机关作出相对不起诉决定后，将需要给予行政处罚的违法行为移送行政机关进行处理的制度。其中，作为行刑反向衔接核心规范之一的可处罚性原则的适用方法论缺失，导致此类案件不刑不罚或行刑“倒挂”，其根源在于研究视角单一与适用标准片面。鉴于方法论的构建和适用有赖于指涉问题的准确界定及其标准选取，故探讨可处罚性原则的基本内涵、判断标准，就是总结其适用方法前不可或缺的一环。
（一）相对不起诉案件中可处罚性原则的司法适用困境
1.仅在宏观层面理解可处罚性原则的指导作用
为推进行刑反向衔接工作，强化对行政违法行为的监督，明确行政责任与刑事责任的界限，最高人民检察院检察长应勇反复强调，要规范办理反向衔接案件，严格把握“可处罚性”原则。《工作指引》第7条要求检察机关制发检察意见时，对行政处罚的“应当性”和“必要性”进行审查。尽管该原则为化解行政法和刑法的适用障碍、提高行政违法犯罪案件的办理效果提供了方向指引，但各地检察机关在制定有关实施细则时，并未将可处罚性原则具体化为判断标准、步骤、要素。尤其是在办理相对不起诉案件过程中，检察机关难以准确评估施加行政处罚的可能性，与公安机关对可处罚性原则的理解存在差异，既有损于行政法的内在体系协调，又破坏了刑事法和行政法的外在体系融合。
2.未在操作层面细化可处罚性原则的区分功能
若可处罚性原则仅有抽象指导作用，加之缺乏行刑体系衔接视野下的解释思维，则有关部门无法充分发挥其下列功能：一是外部区分功能，即区分刑事不可罚性与行政可处罚性的功能；二是内部区分功能，即区分行政可处罚性与行政不可处罚性的功能。前者是后者的基础，二者的关系集中体现在检察意见的精准度上。以“汪某涉嫌诈骗罪相对不起诉行刑反向衔接案”为例，检察意见主要涉及诈骗行为的违法事实及其行政处罚必要性，似乎没有载明处罚种类和程度。虽然这能够防止检察机关越权，实现了可处罚性原则的外部区分功能，但仍未明确其判断构造、要素，无助于借助内部区分功能对公安机关展开有效监督。可见，以上检察意见的制发方式，反映了对相对不起诉案件中可处罚性原则功能实践程度的区别。详言之，检察意见对行政处罚的合法性、合理性阐释得越详细，就意味着可处罚性原则的内部区分功能在外部区分功能行使的延长线上越能得到充分实现。
（二）相对不起诉案件中可处罚性原则的理论探讨不足
1.行刑反向衔接的实体问题研究较少
目前理论界和实务界侧重于从程序上对行刑反向衔接机制的构建、完善展开分析，缺少对可处罚性原则的判断标准、要素、后果等实体问题的全面关注，从而在一定程度上对相对不起诉案件中可处罚性原则的适用产生间接影响。一是关于行刑反向衔接程序机制的研究。这类见解主张，行刑反向衔接的优化路径包括：加强数字赋能，实现深入治理；建立时效中止制度，明晰证据转化规则；明确适用范围，实施外部监督。二是关于行刑反向衔接可处罚性原则理论初探。这类见解指出，为了化解行刑反向衔接机制运行的实体规范障碍，既要探索处罚必要性审查标准的协同制定、公益服务的效果考察、非刑罚处罚措施的配套适用等完善路径，又要剖析可处罚性原则的规范表达、考量因素、特殊情形等运用方法。
2.可处罚性的特定适用方法研究欠缺
当前理论界和实务界要么致力于研究行政犯罪案件中可处罚性原则的适用方法，要么仅从判断要素、情节适用等某一方面将网络犯罪案件中可处罚性原则具体化，从而在一定程度上对其适用产生直接影响。其一，行政犯罪案件中可处罚性原则的适用方法。具言之，在认定药品安全犯罪时，要夯实行刑反向衔接机制构建的法理，开展双重违法性的正反双向判断；在认定食品安全犯罪时，应从法益入手进行实质审查，并基于行为、罪量、结果要件构建行刑双向衔接移送标准；在认定生态环境犯罪时，要坚持刑法谦抑性、同步协调、维护公益原则，明晰处罚折抵等规则；在认定知识产权犯罪时，要统筹履行“两法”衔接监督职责，释明认罪认罚法律后果。其二，网络犯罪案件中可处罚性原则的具体化。详言之，在移送标准上，应重视对数据安全犯罪入罪情节、标准的判断，统一反向移送标准；在衔接端口上，要通过侵犯公民个人信息行为的法益、对象、方式的协调认定，弥补反向移送标准的缺失；在适用依据上，应完善相关行政法规、部门规章，明确对电信诈骗行为如何予以行政处罚；在情节认定上，要强化认罪认罚与行政处罚等制度之间的协作，促进有利于被不起诉人犯罪情节的一体化考察。
综上所述，只有转变研究视角，修正适用标准和更新判断方法，才能彻底解决相对不起诉案件中可处罚性原则的司法适用困境及其理论探讨不足。第一，采取整体性的研究视角。这表明，行刑“衔接”不仅是两套机制的并行对接，而且是二者的融通联动。所以，它的理想状态，需要一种贯通行刑关系的整体观念。对于相对不起诉案件而言，这种模式在实体法上的连结点有两个：一是刑法的定罪量刑标准，以解决行刑正向衔接中以罚代刑难题；二是行政法的违法处罚标准，以解决行刑反向衔接中不刑不罚难题。显然，定罪量刑判断与违法处罚认定相互制约，此时应采取双重视角，借助刑事处罚性的否定评价，改良行政可处罚性的判断框架，以便在两种机制的辨认、比较、取舍过程中，提高可处罚性原则适用的可接受度。第二，凝练系统化的适用标准。这意味着，从融合刑法体系内外的角度观之，可处罚性原则实为行刑反向衔接连接点的概括体现，可处罚性基准是其重要组成部分。体系方法是将思考任务分解成、排列为个别思维步骤，本质上系逻辑运用，故相对不起诉案件中的可处罚性基准，应将可处罚性原则分解成若干操作步骤，并使其能合乎逻辑地应用。第三，归纳精细化的认定方法。这表明，法秩序统一性原理和整体性研究视角并非相互对立，而是共同指向可处罚性原则的体系阐释，即通过刑罚可处罚性的逆向思考，进一步优化可处罚性的判断措施，以充分实现行政法的保护目的。由于法律解释是以特定目标为指引，借助相关标准的选取和要素的考虑，阐明规范意义的活动，那么，相对不起诉案件中可处罚性原则的指导作用和区分功能的实践化，就涵盖了处罚目的、标准、情节确定等工作。
二、可处罚性原则的基本内涵：刑行谦抑性的接续指引
可处罚性原则的精确化，既是对行政处罚基本原则的个性陈述，又是对刑法、行政法谦抑性的价值继受。易言之，一方面，可处罚性原则不能违反行政处罚的基本原则，但自身又有特定含义、功能；另一方面，作为刑法和行政法的基本理念，刑行谦抑性对可处罚性予以双重导引，一起赋予其别的行政处罚基本原则所没有的内涵。
（一）行政处罚基本原则的学理之争和要义析取
行政处罚的基本原则是行政机关制定、实施行政处罚时必须遵循的行为规则。虽然《行政处罚法》第一章、第四章已有相关规定，但是，学者之间对此存在较大分歧，存在以下几种代表性观点的争议。
1.观点之争及其评析
其一，“三原则说”及其评析。该学说认为，行政处罚的基本原则主要包括处罚法定原则，公正、公开原则，教育与处罚相结合原则。不过，行政处罚的适用，还要贯彻纠正违法原则、一事不再罚原则和行政处罚不能取代其他法律责任原则。有疑问的是，后面三个原则要么并未说明提高行政处罚合法性或合理性的实施方案，要么仅适用于因同一违法行为可能受到两次（以上）处罚的情况，要么只是为了避免降格处罚或重复处罚。其二，“五原则说”及其评析。该学说主张，行政罚的指导原则有处罚法定主义、比例原则、公平原则与效率原则、自己行为责任主义、无责任推定原则。其中，处罚法定主义不包含处罚适当性的要求，而是由比例原则发挥责罚相当性的指导作用，仍然缺乏目的相当性的考量。此外，公平、效率原则并非行政处罚的独有目的，自己行为责任主义与无责任推定原则也没有涉及违法事实本身的认定。其三，“六原则说”及其评析。该学说指出，行政处罚的适用原则是行政处罚基本原则的下位原则，必须遵循下列行为规则：过罚相当原则；行政处罚与纠正违法相结合原则；行政处罚与收缴所得相结合原则；一事不二罚原则；从旧兼从轻原则；重大违法无效原则。同“三原则说”的思维逻辑相似，在按照过罚相当原则追求行政处罚的合法性、合理性的过程中，行政处罚与纠正违法相结合等原则各自从处罚目的、处罚结果、处罚限度、处罚时效、处罚效力等方面，系统性强化了过罚相当原则适用的妥当性。
2.本文观点及论证
法律原则是对法的理念、目的、规则的提炼，并非着眼于个案处理，而旨在统摄整体法秩序，那么，对于法律原则的确立，就应当诉诸立法沿革、法律规定或者规则归纳。1996年3月17日颁布的《行政处罚法》第4条第2款就规定了过罚相当原则，尽管2021年1月22日修订该法时，将其调整至第5条第2款，但它对处罚裁量权的规范行使发挥了持续、稳定、有效的指导功能。为了更好地控制行政处罚权，立法机关可以从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的立场，重构应受行政处罚行为的成立要件，并创建相应的概念条款和责任条款。以上规则限于对行为本身相当性的规制，无一不是从过罚相当原则中推导而来的。
鉴于过罚相当原则符合行政法的价值取向、立法目的和规则体系，注重行政违法行为处罚适当性，可以分担处罚法定、一事不再罚、比例原则的核心功能，已具备了成为行政处罚适用基本原则的适格性。但是，它侧重于手段理性评价，缺少对保护法益的考察，存在判断片面性，容易出现处罚偏差。对此，笔者认为，行政机关应根据行政违法行为侵犯的法益，增设目的理性评价环节，借助“目的-手段”的相互限制，揭示可处罚性原则的应有内涵。那么，在明确过罚相当原则的功能定位后，还需厘清其与可处罚性原则的关系，确定各自的适用边界，以便借助刑行谦抑性理念重新阐释可处罚性原则，从而确保判断视角、标准和方法的融贯。
（二）过罚相当原则与可处罚性原则的关系思辨
从行政法的角度来看，过罚相当原则与可处罚性原则不仅能指导某些行政处罚的实施，而且可作为行刑反向衔接的实体规范之一。因此，二者的联系表现为作用领域局部重合、具体内容有所交叉以及适用标准部分一致。具言之，过罚相当原则的适用范围也涵盖了适用可处罚性原则的行刑反向衔接场合，二者均以违法情节、改正事实为必备资料，将违法严重性、过错恶劣性和预防必要性设置为判断标准。
不过，二者也有区别。一是规范定位上，存在是否属于行政处罚适用基本原则的不同。在处罚法定原则足以约束行政处罚设定的情况下，过罚相当原则就成为限定行政处罚实施的基本原则。与它对行政处罚适用的普遍约束力相比，可处罚性原则仅用于行刑反向衔接时的行政处罚性评价，蕴含着同刑事处罚性评价对比的契机，不属于行政处罚适用的基本原则。二是判断构造上，存在是否考察目的相当性的不同。过罚相当原则通过要求处罚轻重与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以避免轻过重罚或者重过轻罚，本质上没有逾越手段相当性的判断层次。然而，可处罚性原则作为行刑反向衔接的连接点，除了考虑手段理性，还需增设目的理性的考察环节，即以刑法法益和行政法法益的比较、界定、形塑为出发点，启动两套机制融通的“开关”，提升行政可处罚性的区分度。三是适用标准上，存在是否构建系统化标准的不同。过罚相当原则的定位、构造，决定了它只会采取行政处罚裁量的单一视角，对情节的细化或效果的格化，都欠缺机制联动视野下对起诉裁量制度的关注，导致行政处罚裁量基准的体系化水平不高，规范性程度不强。为了做好行刑反向衔接，可处罚性原则致力于打造整体性视角、系统化标准与精细化方法，能够在与刑事不处罚（如不起诉）制度对接的同时，一体性地提出具有高度规范性的判断基准，并根据有关行政法法益（如金融、网络、环境行政法法益）的引导，评价个案情节和选择处罚后果。
显然，较之过罚相当原则的普遍适用性而言，可处罚性原则有着鲜明场景化特征。笔者认为，若想克服刑行反向衔接的实体规范供给不足及其运行障碍，就应突出可处罚性原则的独特定位，并推动其与行刑谦抑性的价值联动。即通过引入刑行谦抑性理念，对如何给予行政处罚展开递进式指导，确保实质、深度的行政反向衔接，杜绝形式、表面的行政反向衔接。
（三）刑行谦抑性理念对可处罚性原则的再阐释
刑法谦抑性和行政法谦抑性从同一方向限定了行政处罚的广度、深度，均有助于行政法法益保护与行政相对人人权保障，确定行政可处罚性和行政不可处罚性的界限，仅存在作用方式差别。简言之，虽然二者分别处于刑法体系内外，但以保护法益为通道，实现了理念、目标、功能、内容等方面的贯通，既可以从消极意义上为可处罚性原则提供比较和参照坐标，又能够从积极意义上为其提供解释目标与方向。
1.既有可处罚性原则研究的缺憾
当前关于可处罚性原则的研究，以其确定方法为标准，大致可以分为两类。一类是以《工作指引》的相关规定为根据，分别从处罚法定性与处罚必要性两个方面对其进行解读。例如，有学者认为，要立足“应不应该处罚”和“必不必要处罚”，从正反两个维度考察有关因素：前者包括行为的事实依据、法律依据；后者包括不予处罚的法定要求、酌定要求。另一类是并未受限于《工作指引》的文义解释，使其具有多重含义。例如，有学者主张，要对该原则的内涵进行三重解读：违法行为应罚性是首要之义，行为受罚必要性是应有之义，可罚效果统一性是衍生之义。
然而，前一类研究仍然是从行政处罚的单一视角立论，即使发现了两种体系中主体不对等、处罚细则缺位、小过重罚以及行刑“倒挂”等实践痛点，也没有遵循刑行谦抑性理念，借助“两法”的保护法益，对行为展开刑事非罚性的反向审视以及行政可处罚性的正向判断。相反，后一类研究基本是从行刑衔接的双重视角切入，不仅紧扣行政应罚性、需罚性，而且追求“三个效果”的有机统一，实际上融入了刑事责任与行政责任协调认定的体系思维，这无疑源于刑行谦抑性理念的精神感召及其协力指引，更加可取。
2.刑行谦抑性理念引入的必要性
刑法谦抑性，又称谦抑主义，是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚应限于不得不必要的场合才应适用的原则。据此，可推导出“刑法的补充性”（刑法应限于为防止犯罪的最后的手段）、“刑法的片断性”（刑法应用于必要、最小限度的领域）和“刑法的宽容性”（刑法应重视宽容精神而限制处罚）。刑法谦抑主义与法益保护原则的结合，必然意味着“谦抑性法益保护”。而行政法谦抑性，又称行政权谦抑性，是指行政法应在可以采取其他社会管理手段时让位，或者在最小、必要合理维度内选择更柔和的手段实现目的。谦抑性是行政权的应有品格，其特点可概括为“自我克制性”（行政法应限于干预社会生活的最后的手段）、“宽容性”（行政法应秉承宽容精神而慎重处罚）与“合比例性”（行政法应属于制止违法必要的、损害最小的手段）。在法律后果上，刑法谦抑性表现为刑罚谦抑性，行政法谦抑性表现为行政处罚谦抑性。由于行刑反向衔接是刑事责任实现方式同行政责任实现方式的反向衔接，理念定位、目标、机能、内容高度相似的刑行谦抑性，就能携手指导对相对不起诉案件中行为人施加行政处罚的必要性、合理性判断。
第一，行刑反向衔接案件的性质决定了有必要引入刑行谦抑性理念。关于此类案件的性质，理论界和实务界一直存在“刑事责任追究说”与“行政责任追究说”之争。但是，无论怎样界定其法律属性，在判断“可处罚性”时，都不能忽视相对不起诉的有罪宣告性质给被不起诉人带来的现实否定评价和不利法律负担。因此，应考虑社会关系的修复程度、刑事追诉的惩戒效果、行政处罚的客观需要以及给予行政处罚的社会宽容度等方面，进行综合判断。虽然将刑法谦抑性作为反向衔接的整体要旨，使实质法益损失作为反向衔接的适用标准，有利于确保刑事责任后果与刑法法益侵害相均衡，但无法为行政处罚提供明确的指导原理，不足以保证行政责任后果与行政法法益侵害相匹配，反而会造成处罚功能错位和反向衔接虚置。这类案件的目标是，对被免于刑罚处罚的行为人给予非刑罚化的处罚措施，包括行政处罚，所以，其法律属性宜为刑事责任追究型。只有在以刑法谦抑性制约刑事处罚性判断后，借助行政法谦抑性限制行政可处罚性判断，才能持续贯彻谦抑性理念对处罚合法性、适当性的叠加影响力，充分实现行刑反向衔接的任务。
第二，行刑反向衔接的工作机制决定了有必要引入刑行谦抑性理念。此类案件涉及主体广泛，为此要做好相关部门的衔接工作。一是外部衔接，即加强司法机关与行政机关的衔接。司法机关要结合违法事实对启动程序进行法律判断，行政机关要对出罪案件所造成的损害进行分析。二是内部衔接，即加强刑事检察部门与行政检察部门的衔接。刑事检察部门要发挥好前端作用，只对行政处罚种类作出认定；行政检察部门要发挥好枢纽作用，提出具体的行政处罚意见。按照上述职责分工，刑事检察部门既要根据刑法谦抑性，判断刑事处罚性，又要根据行政法谦抑性，初步判断行政可处罚性。然而，这并不意味着，行政检察部门只要根据行政法谦抑性便可径行判断行政可处罚性。根据《工作指引》第5条第2款、第6条第1款、第15条第1款第1项、第16条第2款、第27条第1款等规定精神，若要提升行刑反向衔接质效，就应强化检察一体履职，行政检察部门可以逐步拓展对不起诉决定正确性的审查，追溯并监管刑事检察部门的实质出罪决定是否正确，这也需要刑法谦抑性的指导。
3.刑行谦抑性理念贯彻的可行性
第一，刑罚谦抑性对可处罚性原则的释义，仅仅具有间接指引作用。刑罚谦抑性难以从正面填充可处罚性原则蕴含的判断标准、方法，只能提供回溯审查所需的比较、参照基准。行政检察部门对可处罚性的审查，不仅要以行政处罚法定性、必要性为依据，而且要对之前刑事检察部门否定刑事处罚性的决定予以反思。可处罚性原则的真正内涵，必须在与刑事处罚进行对比、衡量的意义上，才能体现出来。许多可处罚性的应用难题，只有不断往返于刑事处罚与行政处罚之间进行比较、权衡，才能得以解决。例如，能否适用不起诉决定书中已认定的情节？是否考量非法定从宽处理情节？如何避免行刑“倒挂”？怎样展开行刑证据转化？哪种检察意见模式更加科学？这些问题的解答，无不需要根据刑罚谦抑性理念，在肯定刑事非罚性决定正确的同时，为行政处罚必要性、合理性判断预先框定案件事实范围，提供比较参照基准，确定法律后果上限，防止因事实认定、情节评价、证据采纳不当而导致行政处罚失衡。
第二，行政处罚谦抑性对可处罚性原则的释义，具有直接指引作用。行政处罚谦抑性包含的限制行政处罚权目标、注重人权保障机能以及自我克制性等内容，能实质性指明可处罚性原则内含的解释目标、方向。行政检察部门对否定刑事处罚性的决定予以回溯审查后，进而就展开对行政处罚法定性、必要性的评价。可处罚性原则的核心含义，嵌入行政处罚的判断过程，受到行政处罚谦抑性理念的约束。据此，它引导办案部门通过对比待定行政法律事实、情节、后果与既有刑事法律事实、情节、后果，确定反映行政法法益侵害性、非难可能性和预防必要性的案件事实、情节功能、法律后果，决定应否或需否给予行政处罚。
综上所述，可处罚性原则并非行政处罚适用的基本原则。它指的是，在行刑反向衔接过程中，为全面保护行政法法益，行政机关决定对不应追究刑事责任或无需处以刑罚的违法行为，是否以及如何给予行政处罚的基本准则。
三、可处罚性原则的适用标准：可处罚性基准的规范意蕴
考虑到可处罚性原则兼有外部区分功能和内部区分功能，前者表现为起诉裁量基准与行政处罚裁量基准的反向衔接，后者是在起诉裁量基准运用的基础上对行政处罚裁量基准的统领适用，因此，该原则的基准化有赖于起诉裁量基准的科学把握以及目前行政处罚裁量基准的原理概括。
（一）起诉裁量基准的二元化结构
作为起诉裁量制度核心的相对不起诉的适用，是否以非刑罚处理制度（《刑法》第37条）的理解为前提？
1.起诉裁量制度与非刑罚处理制度的辨析
《刑事诉讼法》第177条第2款的规定及其学理解释，通过明确判断素材，确定了起诉裁量基准。并且，该款的适用条件应当与《刑法》第37条规定的非刑罚处理制度的适用条件相同。通说也如此主张。这是“起诉裁量从属性说”的观点。然而，反对意见指出，《刑事诉讼法》第177条第2款和《刑法》第37条分别规定的是相对不起诉适用条件和免予刑事处罚认定原则，二者之间不存在实质关联性。因此，前者含有制约出罪机制的司法政策，后者实为定位为解决刑事责任的次要方式。这是“起诉裁量独立性说”的见解。
就起诉裁量制度与非刑罚处理制度的关系而言，“起诉裁量从属性说”的立场基本可取。司法机关不能割裂体系性思考和机能性考察，而要赋予起诉裁量基准清晰的规范尺度，增强刑事政策评价的实体色彩。详言之，第一，从目的解释上看，两种制度的设计初衷均是为了解决无需给予刑罚处罚违法行为的制裁必要性、适当性问题，符合“刑事一体化”理念，只存在适用阶段的差异，并没有法律后果的区别。第二，从文义解释上看，《刑事诉讼法》第177条第2款采用了“对于犯罪情节轻微，……不需要判处刑罚”的表述，《刑法》第37条采用了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”表述，二者完全相同，理应认为其适用标准一致。因此，一旦非刑罚处理制度厘清了犯罪情节与制裁后果的比例关系，就能在《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条第2款之间建立起实质联系，引导起诉裁量的规范适用。
2.起诉裁量基准的机能化、体系化新解
起诉裁量制度受到非刑罚处理制度规范指引的前提是，二者具有相同的实体规范目的和刑事政策考量；前者受到后者规范指引的结果是，它们蕴含一致的刑罚裁量消极基准（即免予刑事处罚），相互之间不是“政策性出罪”与“实体性出罪”的关系，而是形成“不起诉前阶出罪”和“审判后阶出罪”的关系。其一，起诉裁量基准是间接的量刑基准。虽然起诉裁量基准未必可以认为与“以有罪为前提，考虑责任和刑罚目的后，引致最终刑量的量刑过程中的法官裁量”具有完全相同的性质，但是，鉴于量刑时应当考虑和不起诉时同样的事项，即使起诉裁量规定是间接的，也给予了法官量刑的一种指针。其二，起诉裁量基准应当考虑犯罪预防。否定它与非刑罚处理制度的内在联系，会造成行刑反向衔接过程中，起诉裁量基准直接限定提起公诉权、间接制约刑罚裁量权和反向推导行政处罚权三种功能的弱化。由于量刑的正当化根据是报应和预防的统一，作出相对不起诉决定时，也要借助预防情节以彰显刑事政策考量。其三，起诉裁量基准必须注重罪行轻重。既然起诉裁量基准具有间接量刑基准的属性，那么同样要以法益保护目的决定的、包括主客观可归责要素的应罚性为首要基准，并附带考虑由预防犯罪目的决定的、含有各种预防要素的需罚性。
总之，起诉裁量基准的适用，必须兼顾应罚性判断和需罚性判断，最终才能得出是否免刑的结论。根据《刑事诉讼法》第177条第1款、第2款之规定，只有在二者都不太严重、明显的情况下，才能作出不起诉决定，从而在绝对不起诉裁量基准与相对不起诉裁量基准之间形成梯度关系。换言之，绝对不起诉裁量基准可公式化为：“无应罚性+需罚性小；应罚性小+无需罚性”。相对不起诉裁量基准则可公式化为：“应罚性小+需罚性小”。
（二）可处罚性原则的基准总则化
可处罚性原则的基准化，既是为了满足行刑反向衔接实体连接点的现实需求，落实其外部区分功能，又是为了通过对起诉裁量基准的逆向推理，倒推出能落实内部区分功能的可处罚性基准。显然，可处罚性原则的基准演绎，有别于传统意义上行政处罚裁量基准的制定，而是一种裁量基准总则规范的创设。至于如何做到这点，理论界和实务界指出了三条进路。
一是行为规制进路。该方案认为，对于可处罚性原则的理解，实务中出现了标准把握不一的现象，应从行为、期限、主体、主观四个要件，准确把握“需要给予行政处罚”。这一进路以行政违法行为判断为前提，蕴含行政处罚裁量基准的配套适用。然而，倘若只侧重对行政处罚应当性展开审查，没有对行政处罚必要性赋予适当权重，就无法发挥可处罚性原则的区分功能，难以推动其与行政处罚裁量基准的规范融合。
二是违法评价进路。该方案主张，行政处罚的基本功能是维护行政管理秩序，故行为需在客观上对行政管理秩序产生危害，具有当罚性。这一进路意图借助实质违法性判断，从反向移送的案件中筛选出具有可处罚性的行为。问题是，如果将可处罚性基准抽象为“可罚的行政违法性”，使之成为行政处罚裁量基准的“基准”，就无法统摄裁量情节的适用及其评价，无助于区分行政可处罚性和行政不可处罚性。
三是机能主义进路。该方案指出，可处罚性是指，被不起诉人的行为是否应当给予行政处罚，包括“该不该罚”（处罚法定性）和“需不需罚”（处罚必要性）两个问题。同前述两种解释思路的差异在于，这一进路在行政违法行为的法定评价之外，增加了带有处罚合理性因素的政策性考量，从而能够适应司法政策的变化，在保证固有的违法性判断的基础上，对被不起诉人采用适当的行政处罚。
综上所述，即使对可处罚性原则实行基准化，也只能将其视为行政处罚裁量基准总则规范的一部分，而现行裁量文本成为裁量基准分则规范的载体。相比而言，可处罚性原则的基准阐释，应当采取机能主义进路，并在处罚法定性与处罚必要性上与起诉裁量基准保持贯通。
（三）“可处罚性三元基准说”之提倡
考虑到起诉裁量基准含有实体规范内容，属于消极的、间接的量刑基准，有着应罚性和需罚性双重评价指标，而可处罚性原则的机能主义解释进路又没有阐明结构单元的适用顺位，因此，笔者认为，在行刑反向衔接的场合，根据可处罚性原则的内涵、定位，可处罚性基准宜界定为：刑事非罚性、行政应罚性和行政需罚性。
1.刑事非罚性
刑事非罚性系可处罚性基准适用的必要条件，是指只有对犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚的行为，才能启动行刑反向衔接程序。若脱离了刑事非罚性的回溯审查，行刑反向衔接可处罚性原则的适用，就与普通行政违法行为过罚相当原则的适用没有区别。该基准具有外部区分功能，初步厘清了刑事不可罚性与行政可处罚性的界限。
按照检察一体履职工作部署，行政检察部门不仅应当对刑事非罚性进行反向审视，而且应当和刑事检察部门一起实质审查行为的法益侵害性，最终根据具体情况决定施加行政处罚的必要性、合理性。这在处理以下可处罚性原则适用难题时，体现得尤为明显。其一，能否适用不起诉决定书中已认定的情节。办案部门应当首先按照刑事处罚判断标准，对有关情节予以回溯审查，确定其刑法性质、功能；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定其行政法性质、功能；最后在不起诉决定书框定的事实范围内，认定该情节是否性质不变、功能重叠。其二，是否考量非法定从宽处理情节。办案部门应当首先按照刑事处罚判断标准，对有关情节予以回溯审查，确定其刑法性质、功能；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定其行政法性质、功能；最后结合案件实际情况，参照量刑情节评价结果，认定该情节对行政责任影响的有无及大小。其三，如何避免行刑“倒挂”。办案部门应当首先按照刑事处罚判断标准，对所有情节予以回溯审查，确定刑事法律后果上限；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定拟给予的行政处罚结果；最后以行刑保护法益为通道，在刑事非罚性限度内，比较既有刑事法律后果和待定行政法律后果对行为人基本权益的干涉程度。其四，怎样展开行刑证据转化。办案部门应当首先按照刑事处罚证据规则，对案件情节予以回溯审查，确定其刑事证明标准、责任、对象；接着根据行政处罚证据规则，对其给予实质审查，确定其行政证明标准、责任、对象；最后在不高于刑事处罚证明标准、不重于刑事处罚证明负担、不多于刑事处罚证明对象的限度内，判定可以转化或需要排除的行政处罚证据。其五，哪种检察意见模式更加科学。办案部门应当首先按照刑事处罚判断标准，对所有情节予以回溯审查，确定刑事法律后果上限；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定拟给予的行政处罚结果；最后在案件事实范围、刑事处罚标准、刑事非罚后果的限度内，提出载明行政处罚种类、依据和幅度的检察意见。
2.行政应罚性
行政应罚性系可处罚性基准适用的实质条件，是指即使行为被免予刑事处罚，但根据客观违法、主观过错情节，可处以与其社会危害性相均衡的行政处罚。和刑事应罚性指向犯罪行为本身轻重不同，行政应罚性指向行政处罚行为轻重。二者的差异源自刑法法益与行政法法益的区别。该基准具有内部区分功能，是回溯审查刑事非罚性后区分行政可处罚性和行政不可处罚性的第二步。
一方面，行政应罚性与刑事应罚性的性质不同，是由行政法法益和刑法法益内涵上的区别所决定的。《行政处罚法》的目的在于维护公共利益和保护相对人合法权益，重视秩序、自由、效率等价值，其法益具有公共利益本位性、实定法模糊性、效力多元性等特点。《刑法》的目的则是通过惩罚、预防犯罪来保护公民的重要生活利益，注重自由、安全、秩序等价值，其法益具有个人利益关联性、实体法明确性、效力一元性等特点。可见，虽然二者都追求社会秩序稳定和个人利益保障，但行政法法益更强调秩序价值，以公共利益为优位，而刑法法益更侧重自由价值，以个人利益为优位。行政处罚的本质不是报应，而刑罚的本质是报应。当某一行为侵犯了特定利益时，有关部门需要判断，是对其施加非报应性行政制裁就可实现法益保护目的，还是必须处以报应性的刑事制裁才能实现法益保护目的。
另一方面，行政应罚性与刑事应罚性的程度不同，是由行政法法益和刑法法益外延上的区别所决定的。《行政处罚法》的调整对象极其广泛，《刑法》的调整对象则存在局限，因此，行政法法益与刑法法益之间形成包容关系。国家对单纯违反行政管理规定的大量行为，会在行政处罚资源有限的情况下予以比较缓和的否定性、谴责性评价；而国家对破坏行政管理秩序且情节严重的某些行为，会在刑罚处罚资源有限的情况下给予非常强烈的否定性、谴责性评价。显然，侵犯行政法法益的行为，未必同时侵犯刑法法益；具有刑事应罚性的行为，必然具有行政应罚性。之所以出于自由保障的理由，不将侵害公共利益的行为规定（认定）为犯罪，是因为其尚未严重侵犯刑法法益，不具有刑事应罚性。
3.行政需罚性
行政需罚性系可处罚性基准适用的检验条件，是指对违法行为是否加以行政处罚，还要经过能否避免一般人实施同样行为以及避免行为人再实施该行为的验证。和行政应罚性一样，它也具有内部区分功能，但与之不同的是，行政需罚性有自身的体系定位、判断素材，承担着重复审查行政处罚必要性、合理性的任务，是回溯审查刑事非罚性后区分行政可处罚性和行政不可处罚性的第三步。
行政需罚性是位于行政应罚性之后的可处罚性评价程序，要借助体现行政应罚性之外的、反映行政制裁预防必要性的因素展开判断。因此，它不宜“套用”起诉裁量基准的需罚性判断。假如仅仅出于防止应罚性判断与需罚性判断、实体法上无罪与司法处理上无罪混淆的考虑，直接将需罚性置于刑罚论而非犯罪论体系之下，就有违其理论初衷，不利于不予行政处罚制度的良性适用。其实，因为程序出罪理论借鉴了实体出罪理论，必须准确界定需罚性的内涵与功能，否则极易导致刑事政策与刑法体系的割裂。按照刑法机能主义的理论构想，犯罪论是对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式归类而设计的。对于个别犯罪类型，从一开始就用刑事政策之机能的视角加以观察、展开、体系化。在各个阶层，这些机能以法的明确性、利益衡量、预防目的的方式予以表现。其中，罪责范畴从对个人施加处罚的目标中推导出，这里还要加入预防理论，并将其称为“答责性”，即处罚不仅取决于罪责，而且取决于预防需要。正是通过答责性阶层，需罚性才进入犯罪论体系内，作为非难可能性的评价依据，也能决定犯罪是否成立。
笔者认为，将需罚性引入犯罪论体系内，不仅有助于相关主体的沟通协作，促进法益修复措施的有效实施，而且能使需罚性受到应罚性的约束，防止风险预防的功利目的突破罪行轻重的理性界限。据此，行政需罚性可以拉近行政违法行为判断与可处罚性基准适用的距离。对行政违法行为不予行政处罚，不只是因为“违法行为轻微”或应罚性小，还因为行为人“及时改正，没有造成危害后果”而否定其需罚性，根本不构成行政处罚行为。即使行为存在一定的行政应罚性、需罚性，成立行政处罚行为，行政机关也可通过补充行为前情节、政策性变化等因素，进一步衡量其预防必要性。综上所述，在借鉴机能主义犯罪论体系的基础上，可处罚性基准的机能主义进路，必然采用具有打通体系壁垒能力的需罚性范畴，使体系内的需罚性致力于行政处罚行为的判断，使体系外的需罚性致力于行政处罚后果的确定。
四、可处罚性原则的实践展开：可处罚性基准的具体适用
可处罚性三元基准有着广阔的体系空间和功能选择，但其适用仍需应对以下场景。第一，明确可处罚性的情节类型，即根据可处罚性基准，明确起诉裁量情节与可处罚性情节的异同。第二，建立可处罚性的判断步骤，即根据可处罚性基准，建立“刑事非罚性再审——行政应罚性判断——行政需罚性检验”的适用顺序。第三，确定可处罚性的法律后果，即根据可处罚性基准，确定行政不可处罚性与行政可处罚性的界限。
（一）明确可处罚性的情节类型
1.可处罚性情节的纵向对比
在行刑反向衔接过程中，能否将起诉裁量时使用过的证据，再用于行政处罚裁量，这涉及两类情节的纵向对比。对此，肯定说认为，刑事犯罪行为与行政违法行为的法益侵害性存在一些共同特征，合法的刑事证据能证明行为的犯罪性和违法性，行政执法的证据标准往往低于刑事诉讼的证明标准。该说体现了整体性分析视角与法秩序统一性原理，却忽视了行政违法性、过错性的固有特点。反之，否定说主张，对于行政法未将过错规定为行政处罚要件，而行为人存在过错的情况下，若其无法提供证据证明没有过错，检察机关应当将案件移送行政机关进行行政处罚。该说注意到了司法机关和行政机关在应罚性、需罚性评价上的差异，但缺乏对分歧原因的深入讨论。
总之，按照可处罚性三元基准，办案部门应当首先按照刑事处罚证据规则，对案件情节予以回溯审查，确定其刑事证明标准、责任、对象；接着根据行政处罚证据规则，对其给予实质审查，确定其行政证明标准、责任、对象；最后在不高于刑事处罚证明标准、不重于刑事处罚证明负担、不多于刑事处罚证明对象的限度内，判定可以转化或需要排除的行政处罚证据。允许将刑事案件证据转化为行政案件证据，有助于查明案情，节约资源，但这是以待证明的情节性质一致，不存在举证责任分配的特殊规定为前提的。具言之，倘若司法机关将某种事实认定为反映人身危险性的情节（如事后赔偿损失），而行政机关将其视为体现可非难性预防目的的情节，就应当补充相关证据（如从事公益服务），以判断是否成立行政处罚行为。
2.可处罚性情节的横向比较
在行刑反向衔接的场合，对可处罚性情节的分类，能否照搬起诉裁量情节的分类，这涉及可处罚性情节的横向比较。既如前述，起诉裁量基准通过考察反映罪行轻重的情节（刑事应罚性情节）和反映预防目的的情节（刑事需罚性情节），来决定是否不起诉。并且，行刑反向衔接在本质上是起诉裁量权与行政处罚裁量权的融贯，似乎也可以将可处罚性情节分为行政应罚性情节和行政需罚性情节。不过，根据可处罚性三元基准，办案部门应当首先按照刑事处罚判断标准，对有关情节予以回溯审查，确定其刑法性质、功能；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定其行政法性质、功能；最后结合案件实际情况，参照量刑情节评价结果，认定该情节对行政责任影响的有无及大小。以公益服务为例，实践中开始探索将其引入相对不起诉案件，作为行政违法行为程序出罪的重要因素，但它仍存在制度根据、定位、效果等缺陷，有待进一步厘清。
首先，公益服务蕴含了恢复性正义观。公益服务是检察机关、司法行政机关、当地社区等单位，以行为人自愿参加社区服务、接受法治教育等活动为指标，并决定是否提出检察意见，移送行政机关，给予行政处罚。督促行为人参与公益服务，旨在修复被破坏的社会关系，促使其深刻反省，避免将来重蹈覆辙。这既是对报应性正义观、功利性正义观的扬弃，又是对恢复性正义观的彰显。
其次，公益服务应归属于非行政处罚处理措施。按照恢复性正义观，无论是将公益服务界定为社会服务令、非刑罚惩戒措施，甚至是赋予其社会服务罚的新型制裁方式属性，强调的均是其强制性，而忽视其恢复性。实际上，将公益服务的参与情况及其效果作为可处罚性的判断资料，是以一种让行为人和社区居民感同身受的纠错方式，达到惩戒、预防和恢复的效果。公益服务无疑带有一定强制性，借助某种不利负担的科处，迫使行为人进行矫正，但它同样具有较大预防性与显著修复性，因为服务的目的不是向社会传递痛苦，而是弥补被害人损失，重建受损的法秩序，使社会接纳行为人。
最后，公益服务可以成为体系内的行政需罚性情节。根据可处罚性基准，借助对刑事处罚情节的分类比较和功能参照，可以将可处罚性情节分为三类：一是直接用于行为成立判断，间接用于处罚裁量的行政应罚性情节；二是直接用于行为成立判断，间接用于处罚裁量的行政需罚性情节；三是直接用于处罚裁量的行政需罚性情节。因此，在故意伤害、危险驾驶等案件中，只有当行为人承担公益服务且效果良好，违法性轻微时，才有可能不成立行政违法行为，不给予行政处罚。将公益服务提前至处罚行为体系内，可确保应罚性的评价可靠；初次违法、一贯表现良好等体系外需罚性情节，则能够保证行政处罚适当性。
3.可处罚性情节的适用规则
其一，通过比较刑事处罚情节，除非待证情节性质不变，举证责任分配规则没有例外，才能将刑事证据转化为行政证据，并对是否具有行政应罚性、需罚性展开独立判断。其二，在参照刑事处罚情节后，根据可处罚性情节的定位、作用，可以分为体系内的行政应罚性情节、体系内的行政需罚性情节和体系外的行政需罚性情节三类。
（二）建立可处罚性的判断步骤
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第7条规定了“确定量刑起点-确定基准刑-确定宣告刑”的量刑步骤，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第7条也要求检察机关对常见犯罪案件按照量刑指导意见提出量刑建议。可见，量刑步骤的操作过程，就是量刑基准的适用过程。同理，起诉裁量基准的适用，也应当按照上述顺序协调责任刑和预防刑的关系。然而，在行刑反向衔接工作中，不宜“沿用”起诉裁量步骤，需要修正行政处罚裁量步骤。
1.可处罚性判断步骤的理论根据
可处罚性的判断，实质是处罚裁量权的不断限缩，与起诉裁量权的行使存在相似之处。
起诉裁量的判断，必须处理好责任和预防的关系，大陆法系国家和地区刑法理论中主要有“幅的理论”与“点的理论”之争。详言之，前者认为，责任刑是有幅度的，应在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，并决定最终刑罚；反之，后者主张，责任刑是一个点，只能在不过分偏离该点的范围内，根据预防犯罪的目的修正责任刑，并决定最终的刑罚。但是，“幅的理论”并未深入论证责任幅度的客观实体，过于乐观地设想了能在责任刑幅度内将预防刑控制在一点上；“点的理论”则在确定精准的责任刑的点和责任刑的点的近似值之间，存在自相矛盾之嫌。
笔者认为，起诉裁量基准的适用，是引导起诉裁量权规范行使的过程，所以，明确责任刑的量，仅仅是检察官起诉裁量思考的中间步骤。无论是将责任刑的幅度逐步收缩于一点，还是在开始阶段确定责任刑点的近似值，对起诉裁量权的限制而言，并无实质差异。当检察官作出不起诉决定时，在责任刑的幅度或者点的容许区间内，预防刑能够将其下调至零或者接近于零的水平。在行刑反向衔接过程中，不仅对刑事非罚性的审查要运用同样的程序予以确认，而且对行政应罚性、需罚性的评价，应当厘清有关因素的重要程度、判断顺序。办案部门应当首先按照刑事处罚判断标准，对应罚性、需罚性情节予以回溯审查，确定其刑法性质、功能；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定其行政法性质、功能。
2.可处罚性判断步骤的关键环节
可处罚性的判断，表现为可处罚性情节的具体评价，有别于行政处罚裁量情节的适用。
行为人是否具有可处罚性，取决于各个情节的关系界定及其功能比较。令人遗憾的是，《工作指引》第9条、第10条等规定都没有区分情节类型、作用，难以确定其适用顺位。因此，在裁量基准总则规范缺位、凌乱的情况下，亟须优化可处罚性的判断步骤。按照可处罚性三元基准，构建“刑事非罚性再审-行政应罚性判断-行政需罚性检验”的运用程序，既可以将不具有刑法法益侵害性的行为排除出行政刑法的规制范围，又能够对损害行政管理秩序利益的行为保留行政制裁可能性。在经过刑事非罚性的回溯审查后，行政应罚性情节与行政需罚性情节的博弈，实为行政处罚中遏制和预防的对立统一。易言之，基于法律威慑和风险预防的二元构造，预防目的从构成要件和法律效果两个层面，对行政处罚的规范构造产生体系影响，并接受法益侵害的约束。
第一，行政应罚性与行政一般需罚性。行政应罚性与行政一般需罚性的考量，都不能超过刑事应罚性与刑事需罚性的上限。一般来说，与行为轻重相均衡的行政处罚，表达了国家对行政违法行为的否定评价与谴责态度。由于行政处罚有着保障人权的目的，施加行政处罚时，就不能在行为轻重之外单独考虑一般预防目的，将行政需罚性作为独立的裁量情节，更不得以一般预防必要性大为由，超过行政应罚性上限给予处罚。
第二，行政应罚性与行政特殊需罚性。行政应罚性与行政特殊需罚性的考量，也不得超过刑事应罚性与刑事需罚性的上限。并且，行政应罚性不仅设置了行政一般需罚性的上限，而且划定了行政特殊需罚性的上限。据此，不能以特殊预防必要性大为由，逾越行政应罚性的顶格而加重处罚。倘若行为人积极进行公益服务，有效修复社区关系，有助于回归正常生活，就可以在无损于行政应罚性的前提下对其减轻或从轻处罚。
3.可处罚性判断步骤的适用规则
其一，可处罚性的判断，由“刑事非罚性再审-行政应罚性判断-行政需罚性检验”三步组成，只有在行政应罚性的幅度或者点的容许区间内，行政需罚性能将其下调至零或者接近于零的水平，才能不予行政处罚。其二，在完成刑事非罚性审查后，行政应罚性情节、需罚性情节的关系界定及其功能评价，离不开与刑事应罚性情节、需罚性情节的分类比较和功能参照。
（三）确定可处罚性的法律后果
在行刑反向衔接的场合，为了践行可处罚性原则的内部区分功能，行政机关要区分可处罚性情节，按照可处罚性步骤，妥当处理情节竞合，选择相应的处罚结果。
1.具有行政不可处罚性
这种情况是指，行政机关对无需判处刑罚或免除刑罚的行为，通过将其评价为行政应罚性小且无行政需罚性，应当或可以不予行政处罚。判断行为是否具有行政不可处罚性，要注意以下几点。
一是量刑从宽情节未必是处罚从宽情节。刑事法中的违法性、有责性评价，有别于行政法中的违法性、有责性评价，二者对行为的否定评价与谴责态度，不仅存在本质差异，而且有着程度之别。即使某一相对不起诉行为的违法性轻微或有责性很小，也只是否定了刑法法益侵害性或非难可能性，但未必同时否定其行政法法益侵害性或非难可能性，还要根据行政处罚标准进行判断。例如，在盗窃案中，初犯、偶犯、退赔和取得谅解等情节，既能服务于做出相对不起诉决定，又能服务于做出不予行政处罚决定。
二是行政应罚性小奠定了不可处罚基础。在规范构造上，《行政处罚法》第33条第1款同《刑法》第13条、第37条，《刑事诉讼法》第177条第1款、第2款存在相似之处：如果说刑事法出罪以“情节显著轻微”“犯罪情节轻微”为必要条件，则行政法不罚就以“处罚情节显著轻微”“处罚情节轻微”为必备要素，并分别对应于绝对不罚行为和相对不罚行为。具言之，“处罚情节显著轻微”是对违法手段轻微（“违法行为轻微”）与违法后果轻微（“及时改正，没有造成危害后果”）的抽象，“处罚情节轻微”是对违法举止轻微（“违法且危害后果轻微”）与违法影响轻微（“初次”违法并“及时改正”）的概括。“处罚情节显著轻微”中的违法手段轻微和“处罚情节轻微”中的违法举止轻微，属于行政应罚性情节，借助行为时的行为方式轻缓、危害结果较小、主观过错不大、责任能力不全等因素来判断。值得一提的是，绝对不罚行为中的没有造成“危害后果”与相对不罚行为中的“危害后果”轻微，指向两种性质、功能迥异的结果要素，不应混淆反映及时改正效果、人身危险性小的广义结果要素和体现法益侵害、威胁客观状况的狭义结果要素。所以，只有狭义上的结果，才是行政应罚性情节，而广义上的结果无法直接说明行为对行政管理秩序利益的冲击。
三是无行政需罚性强化了不可处罚效果。既如前述，行政应罚性是可处罚性判断的主要基准，行政需罚性是可处罚性判断的后续环节，原则上只能在行为轻重对应的处罚幅度内发挥作用。除非应罚性很小，否则不得以需罚性不大为由径行不予处罚。不过，当行为的处罚情节显著轻微，又具有从重处罚情节时，能否对其施加处罚？对此不可一概而论，要按照情节性质具体分析。因为可处罚性情节分为应罚性情节和需罚性情节，无论是从严处罚情节，还是从宽处罚情节，也都分为应罚性情节和需罚性情节。当从重处罚情节反映行为的法益侵害性、非难可能性更大时，就属于应罚性情节；当其体现行为人的一般预防必要性、特殊预防必要性更高时，就属于需罚性情节。倘若可能不予处罚的行为同时具备的是从重应罚性情节，就说明它不符合“违法行为轻微”的行政应罚性小的基准，可以给予行政处罚；如果可能不予处罚的行为，同时具备的是从重需罚性情节，鉴于预防必要性的考量不能超过应罚性的上限，且系个人专属的裁量事由，前科、前历等因素就不影响违法手段、后果轻微的评价，应当不予行政处罚。
2.具有行政可处罚性
这种情况是指，行政机关对无需判处刑罚或免除刑罚的行为，通过将其评价为具有一定的行政应罚性、需罚性，给予相应的行政处罚。只要不逾越刑事非罚性框定的案件事实范围、提供的比较参照基准及确定的法律后果上限，就应当先根据基本应罚性情节选择可能的处罚措施及其区间，再按照辅助应罚性、需罚性情节对其进行同向或逆向调节，以最终确定处罚性质、轻重。
第一，可处罚性情节的同向竞合与处罚效果界分。一般认为，当存在多个从重情节或从轻情节时，应当在法定幅度的上下限之内予以处罚，但出现减轻情节时，则可以在法定幅度以下处罚。例如，若行为人存在侵犯弱势群体利益、作用相对突出、多次实施违法行为等从重应罚性、需罚性情节，办案部门应当先回溯审查此前相对不起诉决定的正确性，在肯定处罚行为成立后，再依次考察剩余的应罚性、需罚性情节，确定该行为属于情节较重抑或情节严重，并在对应的处罚幅度内，选择并处或单处的处罚种类及其轻重。再如，若行为人存在受他人胁迫实施违法行为，主动中止行为且后果轻微，积极与被害人达成和解或获得其谅解等减轻应罚性、需罚性情节，办案部门应当先回溯审查此前相对不起诉决定的正确性，在确定处罚行为成立后，再通过考察以上减轻情节，确定是在对应的处罚幅度以下处罚，还是不予处罚。
第二，可处罚性情节的逆向竞合与处罚效果界分。通常认为，当存在从严情节和从宽情节时，应当避免定性上的模糊判断与定量上的刻板操作。在设定裁量基准后，还要结合个案情节，判断其是属于“较轻”“较重”还是属于“严重”，以实现形式正义和实质正义。例如，当行为人存在侵犯弱势群体利益，作用相对突出等从重应罚性情节与积极达成和解、谅解等减轻需罚性情节时，一味照搬上述“先从严，后从宽”的情节适用顺序，就将需罚性基准置于比应罚性基准更加优越的地位。据此，办案部门应当先回溯审查此前相对不起诉决定的正确性，再依次考虑从重应罚性情节、减轻需罚性情节，并在选择处罚措施、程度时适当严格把握，这样就不至于抹杀从重情节的功能。再如，当行为人存在受他人欺骗实施违法行为等从轻应罚性情节与阻碍查处违法行为等从重需罚性情节时，即使办案部门在回溯审查此前相对不起诉决定的正确性后，先评价从轻应罚性情节，也不会超过处罚区间的下限，再评价从重需罚性情节，可以保证预防必要性的考量不会摆脱行为严重性的限制。
第三，可处罚性情节的一次评价与实现处罚均衡。每种可处罚性情节都有其特定作用。因此，行为成立时使用过的情节，判断可处罚性时不得直接评价；判断行政应罚性时使用过的情节，不得用于判断行政需罚性，反之亦然。显然，如果要确保可处罚性均衡，就必须注重以下行刑反向衔接的典型情形。以补罚为例，它是指，虽然检察机关作出相对不起诉决定，但对具有可处罚性的行为提出检察意见，并将案件移送行政机关处理。实践中补罚的效果并不理想，特别是治安管理类案件。对此，刑事检察部门、行政检察部门与行政机关之间应当建立协同共治的行刑反向衔接机制，行政检察部门既要与刑事检察部门积极沟通，甚至提前参与到不起诉审查活动中，又要与行政机关积极沟通，汲取专业意见。办案部门要首先按照刑事处罚判断标准，对所有情节予以回溯审查，确定刑事法律后果上限；接着根据行政处罚判断标准，对其给予实质审查，确定拟给予的补罚结果；最后在案件事实范围、刑事处罚标准、刑事非罚后果的限度内，提出精准的检察意见。
第四，可处罚性情节的周延评价与避免处罚“倒挂”。尽管刑事责任在性质、程度上比行政责任更为恶劣、严重，但刑事制裁与行政制裁衔接不畅，往往造成行政处罚的力度高于同类案件刑事处罚的力度。例如，在办理非法占用农用地案件时，《森林法实施条例》第43条、《内蒙古自治区恢复林业生产条件和恢复植被及补种树木标准（试行）》第4条规定的行政罚款数额畸高，且未将生态修复作为免予处罚的条件，造成大量行为人宁愿接受刑事处罚，承担犯罪记录不利后果。笔者认为，检察机关应当结合刑事法律规范、行刑衔接规定和行政法律法规的立法精神、具体要求，比较既有刑事法律后果和待定行政法律后果对行为人基本权益的干涉程度，不应拘泥于目前行政制裁措施体系的明文规定，可以要求行政机关根据被不起诉人是否进一步积极与被害人达成和解、自愿参与公益服务、履行赔偿义务等表现，决定能否给予行政处罚。这些非行政处罚处理措施，以恢复性正义观为导向，以制度化的方式鼓励其深刻反省，修复法益，回归社会，同样有助于实现行政处罚目的。
3.可处罚性后果的界分规则
其一，在不超过刑事非罚性框定的案件事实范围、提供的比较参照基准、确定的法律后果上限的情况下，只有在行政应罚性小、无行政需罚性的情况下，才能不予处罚。其二，在具有一定的行政应罚性、需罚性的情况下，可以进行适当处罚，但必须根据刑事处罚、行政处罚判断标准及其步骤，既要全面评价案件事实，又要禁止重复评价事实，从而在选择从严或从宽处罚后果的过程中，防止过当处罚，避免处罚“倒挂”。
作者：李冠煜（中南财经政法大学法学院教授、法学博士）
来源：《政治与法律》2026年第7期“主题研讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
