李冠煜:客观归责论再批判与我国刑法过失论的完善

选择字号:   本文共阅读 528 次 更新时间:2016-06-15 10:18:49

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李冠煜  

一、问题的提出:我国刑法过失论走向何方

   迄今为止,作为德国刑法教义学重大理论成果之一的客观归责论(objektiveZurechnungthéorie)已经获得大陆法系国家(地区)许多学者的支持。这一理论认为,归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的。尽管也涉及故意犯罪,但是,它的实际意义,主要存在于过失犯罪之中。[1]经历了从主观的过失到客观的过失的演变之后,过失被理解为实现构成要件的可认识到和可避免的危险。在构成要件阶层,针对过失要素,需要考察的是:在相应的生活领域中,认真且有洞察力的相关人员,在该行为情况下,本来是否能够和必须认识到该风险,即判断是否成立客观的过失。[2]于是,在应否以及如何引人客观归责论以完善过失论的问题上,我国刑法学界产生了激烈争论,形成了三种代表性观点。

   否定说认为,客观归责论自身有诸多值得质疑之处。对于过失犯,它其实一直进行着主观归责。虽然客观归责论者主张过失犯的行为必须具有规范保护目的的关联性,但对规范保护目的的广泛运用,事实上是与行为人的主观预见能力和结果回避可能性紧密联系的。当其根据行为人主观意思甚至个人人格进行归责判断时,实际就是主观归责论。[3]所以,犯罪过失是与犯罪故意并列的主观罪过形式之一,是过失犯罪的主观心理态度,而过失犯处罚的是对犯罪事实应当有认识或者预见而没有认识或者预见的情形。[4]这不仅和现行刑法的规定一致,而且和通说的立场相符。[5]

   与之相对,肯定说主张,客观归责论在我国的确立有着德日刑法学无可比拟的优势:与德国相比,我国缺少成型的因果关系论,可以直接运用拿来主义;与日本相比,我国关于实行行为论的研究不够深入,也不会经历其是否割舍相当因果关系说的两难境地。所以,该说从构成要件符合性的角度看待过失犯,可以更容易地得出结论。[6]例如,甲开车路过河边撞倒乙并致其昏迷,乙醒来后因意识不清而掉入河中死亡的(案例1),根据客观归责论,甲开车撞乙并逃逸的行为已经制造了不被允许的风险,但乙自己失足坠河而亡不能评价为系甲所实现的风险。所以,甲不构成逃逸致人死亡。[7]再如,毕节供销社仓库存放的170多吨农药因失火而对当地环境造成严重污染,致使49人严重中毒、2000人中度中毒和21000多人轻度中毒(案例2),人民法院应当区分因果和归责,在确认农药散发和居民中毒之间存在疫学因果关系之后,再判断失火行为是否提升了污染发生的危险。[8]这既是对判例的重新解读,也是对通说的根本颠覆。

   而折中说正视客观归责论内部存在的巨大争议,强调在方法论上进行整体评价。即客观归责论的出现,将构成要件的判断重心与判断起点,从主观部分转移到客观部分,对于我国当下的犯罪论体系变革具有重要的启发意义和推进功能。[9]对于过失犯,在不法层次的审查重点是客观注意义务,以及该违反义务行为与构成要件结果之间的因果与归责问题。在方法论上,要考虑思维顺序的递进性、评价上的位阶性。[10]所以,通过明确过失犯的构造可以发现,我国刑法理论不能全盘照搬客观归责论,应当借鉴其规范判断方法与其中的部分具体内容。例如,我国司法实践对交通肇事罪的认定混乱,有的行为人仅因为事后逃逸而承担刑事责任。可是,事后逃逸不可能成为该罪的实行行为,更不可能成为先前已经发生的结果的原因。引人注意规范的保护目的理论,显然有利于过失犯罪的妥当认定。[11]这就在客观评价该说的同时,找到了未来完善我国刑法过失论的路径。

   笔者基本赞同折中说的观点,但在客观归责论的评判、该说与传统过失论[12]的关系以及我国刑法过失论的完善措施等具体问题上持有不同意见。因此,下文首先从过失犯的角度指出客观归责论的内在缺陷,然后阐明其与传统过失论的外在关联,最后选择一种相对更优的理论,提出完善我国刑法过失论的构想。

  

二、客观归责论的批判:以过失犯为视角

   尽管客观归责论对过失论的发展作出了重要贡献,但其自身在方法论上也存在许多不足,需要进一步探讨。

  

   (一)风险创造关联的判断不具有确定性

   对于被允许性风险判断的复杂性,论者自己也承认,它在多种多样的关系中使用着,还不完全清楚其意义和体系性地位。在此,一个举止行为创设了一种在法律上有重要意义的风险,但是,这种风险一般(不依赖于具体案件)是可以允许的,据此,应与正当化根据不同而排除归责。[13]可是,这不仅会混淆生活中的风险和法律上的风险,而且会造成判断标准的不统一。而且,该说也是通过引人相当性的判断模式来进行风险判断。简言之,法官进行的是所谓“客观—事后预测”(sog.objektiv-nachtraeglichePrognose),判断时点是行为后,判断基础是行为时一个理智的人已经认识或能够认识的事实以及行为人认识或可能认识的事实。[14]但这一看似理想的方案实则难以得到真正实施:由于考虑了行为人的认识能力,适用结果容易为个人标准所左右,从而违反了客观归责论的自身定位。对此,有学者提出,危险判断的资料应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实,与任何人的认识能力无关。[15]这虽然避免了通说的缺陷,却走向了一般人标准化的极端;这不仅弱化了客观归责的机能,而且回到了条件说的老路;这既使过失犯承担了较重的客观注意义务,也会不当扩大客观归责的范围。

  

   (二)没有明确注意规范保护目的的认定方法

   客观归责论者本想通过注意规范的保护目的理论,避免传统观点根据行为人的预见可能性决定归责范围的弊端,但是,它自始就未说明刑法之外的特别规范作为认定注意义务的理由,进而与其在解释保护目的的过程中出现分歧。对于两人在晚上骑着没有灯的车前后相随,在前面的人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的另一骑车人的情形(案例3),传统观点会以实际发生的因果流程偏离了本罪典型的行为构成为由,不将其归人保护目的的范围之内。[16]而客观归责论要么强调规范具有的防止某种因果流程发生的一般能力,要么重视在法治国原则的指引下对注意义务合理功能范围的界定。[17]尽管同样将其排除在保护目的的范围之外,但“一般能力”、“合理能力”的内涵不借助文义解释、体系解释、比较解释等方法就无法确定。而且,这进一步导致客观目的性认定上的模糊。根本原因在于:(1)客观归责论把注意义务违反性作为过失犯的核心要件,通过创设规范目的的概念认定风险实现关联,却带来方法论上的诸多局限。[18](2)明确规范目的的内容又要进行目的解释,可“目的解释也未必是一种具体的解释方法”,[19]若通过目的解释明确保护规范的内容,必然引发解释论上的另类循环。(3)规范目的的概念很可能借用了结果回避义务的内核,有时还包括了对因果过程相当性的判断。[20]显然,如何使得注意规范的保护目的理论和风险升高规则相互影响和补充成为客观归责论的一大软肋。

  

   (三)未能划定合义务替代行为的适用边界

   在卡车司机违反规定距离超车导致醉酒的骑车人被轧身亡的案件中,即使事后查明司机超车时保持合法距离,鉴于当时骑车人的醉酒状态,事故也仍然极有可能发生(案例4)。在反思假定因果关系与合义务替代行为之间关系的基础上,学界提出了两种解决路径。通说主张,应当尽量区别二者。按照罪疑唯轻原则,只要证明即便行为人的举止符合了义务,也仍然不可避免地导致了结果时,就应排除客观归责。[21]那么,上例中的司机在客观上不能被归责。有力说则主张,区分二者的努力并不成功。即使不能确认如果行为人采取合法的举止,就一定不会发生结果,但只要违反注意义务的行为与被容许的危险相比升高了结果发生的可能性,就能肯定二者之间的关联。[22]这样,上例中的司机在客观上可以被归责。通说批判有力说对罪疑唯轻原则和实害犯作出了不适当的处理,后者则以该原则不适用于被禁止的风险确定出现的场合以及不允许的风险就表现在实害犯中作出回应,但这都并未触及问题的本质,正确的认识是:首先,罪疑唯轻原则仅适用于实际发生的事实(如上例中卡车与自行车之间的距离),而不适用于与假设性事件流程结合的部分(如上例中有关司机保持适当车距,事故是否仍会发生的假设)。[23]可见,通说的批判并不成立。其次,有力说虽强调不法行为与风险升高之间的联系,但并未明示行为必须在多大概率上提高了结果发生的危险。对此,通说的担忧不无道理。最后,应当指出的是,二者的根本差异在于归责标准的高低。通说以罪疑唯轻原则为工具,设置了相对严格的实害犯标准。相反,有力说以风险升高规则为工具,设置了相对宽松的危险犯标准。可见,风险升高规则对假定性案件的处理失当进一步放大了客观归责论的缺陷。

  

   (四)对自我危险案件进行推理的论据不足

   当被害人认识并实施了危险行为,且在他人的参与之下发生了实害结果时,客观归责论倾向于通过被告人参与自杀、自伤的不可罚性,将这种情形当然地解释为无罪。即被告人参与自杀、自伤是比参与被害人自我危险更为严重的行为,既然重行为无罪,轻行为理应不受惩罚,构成要件的效力范围并不包含这些结果。[24]可是,这一推论过于绝对。因为被告人参与自杀、自伤属于被害人承诺的问题,被害人此时不仅同意行为的危险,而且承诺结果的发生。相反,被害人自我危险适用被害人危险接受的法理,被害人此时仅仅接受行为的危险,没有承诺结果的发生。[25]考虑到被害人的自我决定权及其对归责的影响,前者的法益侵害性并不一定重于后者。而且,根据《德国刑法典》第216条、第228条以及《奥地利刑法典》第77条、第90条之规定,受嘱托杀人是一种情节较轻的故意杀人罪,被害人同意的伤害行为只有不违背良俗或造成严重后果时,才不违法。这表明,在处理有关生命、身体法益的犯罪时,基于利益衡量的考察,被害人承诺的有效性受到了极大限制:受嘱托杀人者原则上会被追究刑事责任,被害人同意的伤害行为只是在某些例外的场合不违法。论者推理的前提就不可靠,结论自然难以成立。在过失犯的领域,这一问题依然存在。

   (五)评价同意他人造成危险行为的法理缺位

构成要件的效力范围理论同样无法为同意他人造成危险行为提供根据,因为它并未给出具体的判断标准。为此,解决问题的希望被寄托在自我答责(Eigenverantwortliche)理论身上。根据该说,所谓自我答责,是指被害人以自己负责的方式,自己危及了自己。若要排除被告人的责任,必须具备两个条件:其一,他们在风险创设中决定性地共同发挥作用(加功);其二,被害人在此过程中自我答责地行为(自我答责性)。除非被告人的参加方式是不受禁止的,否则不能阻却归责。于是,在第一种类型的案件中,被害人是自我地、决定性地创设了风险,而被告人仅仅是一种参加;在第二种类型的案件中,被告人具有犯罪行为支配,被害人只是教唆者或帮助者。[26]这一学说看似精致,实则存在两大缺憾:一方面,加功要件和自我答责性要件的判定不能直接从其体系内部找到答案,必须寻求客观归责论和共犯论的援助。这与论者所宣称的“该结论只要根据共犯的一般原理就可以直接得出……没有必要发展出一个特殊的客观归责理论”[27]明显矛盾,因为既然涉及归责,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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