摘要：宽严相济是具有中国特色的刑事政策，是中国传统文化中的中庸之道在打击和预防犯罪中的运用。面对多年积累的腐败犯罪案件，中国需要在查处腐败中运用宽严相济的刑事政策。以宽济严，就要适度宽恕旧罪，就要明确宽严界线，就要少用慎用死刑，其要旨是公正透明。以严济宽，就要既打“老虎”也打“苍蝇”，就要既查官贪也查民贪，就要既抓受贿也抓行贿，其要务是全面彻查。采取宽严相济的政策有助于保持查处腐败的常态并取得反腐败的长效。

关键词：反腐败；宽严相济；中庸之道

何家弘（美国西北大学法学博士，中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心副主任、教授）

来源：《法学家》2015年第5期。

中国共产党第十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了建设中国特色社会主义法治体系和建设社会主义法治国家的总目标。法治是建立在良法和善法基础上的社会形态，其要旨在于“治官限权”。因此，反腐败既是法治要实现的目标之一，也是通向法治的基本路径。在紧随四中全会之后召开的中纪委四次全会上，王岐山书记讲道，当前党风廉政建设和反腐败斗争形势依然严峻复杂，“四风”病根未除，防止反弹任务艰巨；在惩治腐败的高压态势下，仍有一些党员干部不收敛不收手，甚至变本加厉。有些地方甚至出现“塌方式腐败”，令人触目惊心！要持续保持高压态势，以零容忍态度惩治腐败，重点查处十八大后不收敛不收手，问题线索反映集中、群众反映强烈，现在重要岗位且可能还要提拔使用的领导干部，治病树、拔烂树，强化“不敢”的氛围。在过去三十年，中国积累了相当沉重的腐败包袱，因此反腐败不可能毕其功于一役。要在法治的原则下保证反腐败的可持续性成效，就要在查处腐败犯罪的斗争中采取区别对待的态度，明确重点，集中打击，病树可治，烂树拔根。在这个问题上，我们应该科学合理地运用具有中国传统特色的宽严相济刑事政策。

一、宽严相济是反腐败的中庸之道

（一）宽严相济是具有中国特色的刑事政策

犯罪是人类社会中普遍存在的丑恶现象。如何惩治犯罪是古今中外的治国者都必须用实际行动回答的问题。面对严重的犯罪问题，有些国家采取严厉的对策，有些国家采取宽和的对策，于是，查处犯罪的宽或严也就成为刑事司法的基本政策，甚至成为国家治理政策的组成部分。早在两千多年前，孔子就提出了“宽猛相济”的治国主张。他说：“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”（《左传·昭公二十年》）他的意思是说，施政宽和就会使国民怠慢，而国民怠慢就要用急猛严政来纠正；施政急猛会使国民受到伤害，而国民受伤又要用平和宽政来调理。用宽政来调济严政，再用严政来调济宽政，国家的治理由此达致和谐。这似乎是在描述国家治理政策发展的钟摆效应，其实表达了宽猛相济的治国主张。

中国社会的发展历史多次验证了孔子的论断和主张。国家的治理政策太过严苛，民众就会因伤而反，政权就会很快垮台，秦王朝就是典型例证。国家的治理政策太过宽和，也可能因政令不畅而削弱国力，甚至导致国家的灭亡，宋王朝就是前车之鉴。清王朝曾出现了相当繁荣的“康乾盛世”，而乾隆帝能够承继康熙、雍正二世的发展并使清朝国力达于鼎盛的原因之一，就是在总结前辈经验的基础上采取了“宽严相济”的治理政策。

新中国在很长时期内都把“惩办与宽大相结合”作为一项基本的刑事政策。但是自20世纪80年代开始，我国的刑事政策实际上是以“严厉打击犯罪”为基调的，而且出现了一些刑讯逼供和滥用重刑的做法。进入21世纪之后，伴随人权保障意识的觉醒，一些法律学者借鉴我国历史上“宽猛相济”和“宽严相济”的治国理念，提出把“宽严相济”作为我国的基本刑事政策，包括刑事立法政策和刑事司法政策。

所谓“宽”，就包括宽松和宽恕，前者主要对“事”，即犯罪案件，后者主要对人，即犯罪分子。所谓“严”就包括严查和严惩，前者主要表现在对犯罪案件的侦查和起诉，后者主要表现在对犯罪分子的定罪和量刑。所谓“相济”，就是互相补充和互相调节，以宽济严，以严济宽。宽严相济的刑事政策是立法的原则性与灵活性的结合，是司法的严厉性与谦抑性的结合。该政策的目的在于资源优化和系统和谐；精髓在于审时度势和区别对待；要旨在于公正适度和客观全面；关键在于转变观念和提高能力。推行宽严相济的刑事政策，既可以更加准确地打击犯罪，也可以更加有效地预防犯罪；既能够促进刑事司法的良性发展，也能够促进整个社会的和谐共生。诚然，无论在立法的环节还是在司法的环节适用宽严相济的刑事政策，都要坚持当宽则宽当严则严的原则，但是为了纠正多年“严打”的偏向，当下适用应侧重于以宽济严。我国的刑法学者对此多有论著，笔者就不做赘述了。

（二）中庸之道是中国传统文化的精华

由于“文化革命”期间的“批林批孔运动”，一些人对儒家学说的“中庸之道”产生了误解，以为其含义就是中立与平庸，甚至是无能力和无作为的托辞。中庸之道的基本含义是不偏不易、中正平和。孔子日：“不偏之为中，不易之为庸；中者，天下之正道，庸者，天下之定理。”（《礼记·中庸》）以此为理，偏左偏右，畸上畸下，都是不中的表现；昨东明西，朝南暮北，则是不庸的行为。孔子还在中庸之道的基础上提出了“致中和”的思想。他说：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也；致中和，天地位焉，万物育焉。”（《礼记·中庸》）这就是说，中是天下最大的根本，和是天下最佳的道路，达到中和的境界，天地各得其位而运转，万物各得其所而育成。

“致中和”是儒家思想的重要组成部分。儒家思想是从知识分子的角度探索人类社会的发展规律，主要表现于格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下。“致中和”代表了儒家所追求的自然世界和人类社会的最高境界，也在一定程度上代表了中华传统文化的价值观和理想观。诚然，中华文化所主张的“和”，并不否认差异和矛盾，因为“和”并不是简单的同一，而是在承认事物差异之基础上的互相聚合与相兼相容，和而不同，不同乃和。先哲认为，“同”是简单的叠加与重复，会使事物的发展停滞甚至灭亡；而“和”是差异的统一，能促进事物的发展并产生新的事物。孔子有言，“君子和而不同，小人同而不和”。（《论语·子路》）庄子有语，“至阴肃肃，至阳赫赫；肃肃出乎天，赫赫发乎地；两者交通成和而物生焉”。（《庄子·田子方》）“和”是自然世界的最佳状态，即“天地之道而美于和”。万事万物的发展都具有走向和谐的内在需要，因为一旦失去和谐，事物就会进人不健康的状态，甚至会走向灭亡。这里所说的“和谐”，既包括个体自身的和谐，也包括个体与外界的和谐。自然如是，人类亦此。俗话说，天和风雨顺，地和五谷丰，人和精神爽，家和万事兴。

在西方传统文化中，个体自由和平等竞争等元素占有重要地位，并且衍生出重视契约和规则的特点，但是也带有争斗的血腥。于是，西方的政治文化具有侵略性，西方的宗教文化具有扩张性。与之不同，中国的传统文化强调包容与和谐，人与人之间不要对立斗争，而要和谐共处。孔子说：“礼之用，和为贵。”（《礼记·中庸》）老子说：“圣人法天顺地，贵在守和。”（《老子》）在处理民族、邦国之间的矛盾时，先贤同样反对暴力，主张和平解决，正所谓“克民俊德，以亲九族；九族既睦，平章百姓；百姓昭明，协和万邦”。（《尚书·尧典》）正是因为数千年来中国人对“和为贵”思想的认同和追求，才形成了仁爱温良、平和宽容的民族品格，形成了求同存异、崇尚和谐的社会传统。这种“贵和”的主张不仅适用于处理社会中好人之间的关系，也适用于处理社会中好人与坏人之间的关系，包括刑事司法机关对待犯罪与罪犯的政策。

犯罪是人类社会的“毒瘤”，而且是不可能完全根除的。从这个意义上讲，人类的社会生活不可能达到完全的和谐。但是，有效打击犯罪，及时遏止犯罪，努力改造罪犯，尽量减少社会中不良人群的数量，则可以也应该是刑事司法系统乃至整个社会所追求的目标。从历史发展的角度来看，刑事司法对罪犯的态度也在发生变化，而且这种变化反映了促进社会和谐的需求。例如，刑事司法对罪犯的态度从过去的严厉惩罚转向现代的惩罚与改造并重，就有利于减少社会中的对抗，化解社会矛盾，促进社会和谐。总之，刑事司法的发展趋势是将工作重心从打击犯罪转向预防犯罪，从对罪犯的惩罚和报复转向对罪犯的教化和改造。一般犯罪如此，腐败犯罪亦然。

（三）查处腐败要从宽严相济到不偏不易

在中国，腐败犯罪并不是一个严格意义上的法律术语，与其词义接近而且更为常用的概念是“职务犯罪”。虽然后者也不是《刑法》中规定的犯罪种类，但是已经被法律界普遍接受。职务犯罪有广义与狭义之分。广义的职务犯罪是指负有管理职能的人员利用其管理的便利条件所实施的犯罪。狭义的职务犯罪是指负有国家管理职能的国家工作人员滥用职权或亵渎职责，以破坏国家管理职能为特征的犯罪，如贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪。腐败犯罪的概念也有广义与狭义之分。广义的腐败犯罪既包括贪污贿赂，也包括渎职侵权，而狭义的腐败犯罪则仅指前者。

腐败犯罪的基本行为特征是直接或间接地利用手中掌控的公权力去获取个人私利，而这里所说的“公权力”既包括政府官员掌握的公权力，也包括私营经济组织的管理者所掌控的公权力。在人类社会中，权力的功能就在于有效地影响或制约各种价值资源，既包括自己的价值资源，也包括他人的价值资源。而所谓“公权力”，就是人类的群体赋予作为领导主体的个人或团体支配属于该群体或成员的价值资源的一种能力。公权力可以分为国家权力和社会权力两大类，而后者就包括了私营经济组织和非政府组织中支配集体价值资源的能力。商业贿赂就属于利用社会公权力进行的腐败行为。毫无疑问，反腐败的主要对象是政府官员，但是也不能忽视社会中非官方组织和企业中的腐败。换言之，腐败犯罪的主体既包括国家工作人员，也包括非国家工作人员。

在当下中国，腐败犯罪已然成为相当普遍的社会问题。不仅政府机关和国营企业中有腐败，社会团体和民营企业中也有腐败；不仅在金融、房地产、商业、农业等领域内有腐败，在教育、医疗、文艺、体育等领域内也有腐败。犹如毒瘤的腐败在中国社会肌体中大面积爆发，动摇了国家的政权根基，恶化了社会的行为环境，因此，反腐败已经成为国家治理的当务之急。新一届领导人上台之后多次强调要严查腐败案件。中共中央总书记习近平在2013年1月22日在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议的讲话中就强调：“反腐倡廉必须常抓不懈，拒腐防变必须警钟长鸣，关键就在‘常’、‘长’二字，一个是要经常抓，一个是要长期抓。我们要坚定决心，有腐必反、有贪必肃，不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，以实际成效取信于民。”有腐必反和有贪必肃，这彰显了国家领导人反腐败的决心和信心，但是面对多年积累的腐败重负，这一口号在执行中又不得不有所变通。于是，查处腐败者就面临或宽或严的两难选择，甚至在某些情况下不得不采取明严暗宽的对策。查处腐败的中庸之道，要旨就在于道路的适中和力度的均衡。取中路反腐，关键在于公正，不要忽左忽右，避免偏颇的钟摆效应。总之，要达至中庸反腐的目标，既要审时度势地以宽济严，也要科学合理地以严济宽。

二、以宽济严之要旨是公正透明

（一）以宽济严就要适度宽恕旧罪

中共十八大以来，以纪检监察机关为主力的严查腐败和整顿作风已经取得了令人瞩目的成效——特别是“打虎拍蝇”的辉煌战绩。然而，反腐败的成效不在于已经查处了多少贪官，而在于社会中还有多少贪官。毋庸讳言，由于社会环境的污染和国家制度的缺陷，我国在过去三十年积累了数量众多的贪官，包括还没有被发现和虽已发现却未被查处的贪官。用犯罪学的术语来讲，我国的腐败犯罪还有很大的“黑数”，即已经发生但未被发现或追究的犯罪数。

众所周知，当下中国的腐败查处存在三难，即发现难、查证难、处罚难。我们可以据此推断：在已经实施的腐败犯罪中大约有一半未被发现；在已经检举揭发或因偶然事件而被发现的腐败犯罪中大约有一半未能查证；在已经获得相关证据的腐败犯罪中大约有一半未能处罚。如果这三个推断比较靠谱，那么三个50％相乘的结果就是：受到处罚的贪官大概只占实在贪官的12.5％。换言之，腐败犯罪的黑数可能高达87.5％。诚然，这只是一个主观推断，不是客观评估的结论，但是也可以让人们对腐败犯罪的“存量规模”有一个粗略的认知。

实事求是地说，我国不可能严查所有腐败积案，不可能把所有过去的贪官都绳之以法。一方面，某些地区和行业中的贪官数量太多，查不胜查；有些贪官的作案手段高超隐秘，很难发现；还有些贪官具有特殊的身份或关系，查办者或者力所不及或者投鼠忌器，不得不网开一面。另一方面，我国查办腐败案件的人力资源有限，办案人员发现证据和收集证据的能力也有限，很难完成潜量巨大的查处腐败案件的任务。法院经过诉讼程序宣告某人犯有贪污受贿罪，比纪检机关宣布某人正“接受调查”或“立案审查”要更为复杂也更为艰难，而且司法裁判的基础必须是检察机关的侦查人员按照法律规定的程序和标准收集的证据。在当下中国，检察机关的侦查和纪检机关的调查之间具有一定的交叉和重复，因此在每一起贪腐大案的宣判背后都凝聚了纪检人员和检察人员的大量工作。在过去两年，如此高密度地查办贪腐大案增加了纪检机关和检察机关的办案压力和强度，许多纪检人员和检察人员都在满负荷工作，甚至加班加点。然而，这种工作状态是很难持久的。

作为一个口号，我们可以高喊“有贪必查”和“反腐零容忍”，但是作为现实对策，放弃对部分贪官的追诉大概是明智的选择。我党的领导人应该勇敢地承认过去一段时期因执政失误而导致了腐败的恶化，以至于现在不得不对人数众多的腐败恶况做出妥协。许多贪官本非邪恶之人，但是受文化习俗和社会风气的影响，受制度设计和运行中诸多漏洞的诱惑，一步步陷人腐败的泥淖。诚然，我们不能把腐败都归结为制度的问题，但是客观地说，假如中国的决策者能够在六十年前或二十年前就制定出有效预防官员腐败的制度措施，譬如在1995年由全国人大通过已然列人立法计划的“领导干部财产申报法”，那么许多贪官大概也不会有今天的下场。从这个角度讲，由执政党承担过错责任而对过去的贪官个人采取适度宽恕的策略，对国家和社会来说可能都是一种较为明智的选择。

（二）以宽济严就要明确宽严的界线

古今中外，公开大赦贪官的做法确实罕见，但是暗中宽赦贪官的做法却屡见不鲜。如前所述，大清朝的乾隆皇帝主张宽严相济，在反腐败时也以宽济严。他确实严惩了一批贪官，但是一直宽赦身边的大贪官和绅。而和绅也利用手中权力宽赦手下的亲信。由于这种宽赦以派系亲疏为标准，而且是暗箱操作——掌权者只要告知查办者不要调查某人或某事即可，所以是有失公正的“暗赦贪官”。这种暗赦以掌控大权为前提，一旦大权旁落，暗赦也就失效。

在我国，一些地方已经形成了检察院查办腐败官员要先向当地领导“报告”的潜规则。有些地方领导告诉检察院，在查办某某级别以上的干部时一定要先向领导汇报；有些地方领导甚至以“发展经济”和“维稳”等理由阻止检察院调查某些部门或系统中的贪腐案件。诚然，有些检察官敢于“顶着雷”去行使反腐败的神圣职责，但是面对自己的“衣食父母官”以及盘根错节的社会关系网，很多检察官只好“得饶人处且饶人”，“与人方便自己方便”。于是，“暗赦贪官”的做法就屡见不鲜了。

暗赦贪官对国家的危害比明赦贪官更大。一方面，暗赦贪官会破坏国家法治。在同一个国家中，有些贪官受到惩罚，有些贪官得到暗赦，这显然会损害司法公正和社会正义。于是，一些受到惩罚的贪官便感到心理很不平衡，抱怨为何只查自己不查别人；而民众也会把一些被查办的官员视为倒霉蛋抑或弱者，甚至施以同情。这些显然会对国家的法治造成极大的损害。另一方面，暗赦贪官会污染社会环境。官员们会从那些被查办的贪官和暗赦的贪官身上吸取教训，努力提高自己的“官场生存能力”。他们知道，问题不在于自己贪不贪，而在于自己有没有关系网或保护伞。这显然会助长官场上的结党营私之风，促使官员以不正当的手段去争权夺势、结党营私，从而进一步败坏官场的生态环境。由此可见，以宽济严反腐败，绝不可采取暗赦贪官的做法。

公正是法的精神，也是刑事司法的目标。在现代法治国家中，反腐败必须坚持公正的原则，采用以宽济严的政策也必须遵循公正的原则。既然我们不可能查处所有贪官，那就只能宽赦部分贪官的罪行。但是，采取这种对策的关键在于正大光明和一视同仁。当宽则宽，当严则严，首先就要有明确而且公正的宽严标准。如果根据领导者的个人意愿或派别关系去确定宽严的标准，那就违反了司法公正的原则。

王岐山在中纪委四次全会上强调要“重点查处十八大后不收敛不收手，问题线索反映集中、群众反映强烈，现在重要岗位且可能还要提拔使用的领导干部”。根据这一讲话的精神，笔者建议把以宽济严的查处标准界定为两条：第一条是时间界线，即中共十八大召开以后的某个时间，譬如2013年1月1日。在此时线之前的腐败行为一般都从宽查处，在此时线之后的腐败行为一律从严查处。具体来说，纪检监察机关和检察机关发现的案件线索或者收到的举报线索，如果涉及的贪腐行为发生在2013年1月1日以前，则一般不再立案调查或侦查；如果涉及的贪腐行为发生在2013年1月1日以后，则一律立案调查或侦查，而且调查或侦查的范围包括该嫌疑人在2013年1月1日以前实施的贪腐行为。这就是说，对于那些在十八大之后继续顶风作案的贪官，其以前的贪腐行为也一律严查。第二条是案情界线，这主要针对2013年1月1日以前发生的贪腐案件。虽然在以宽济严时要采取过去从宽现在从严的政策，但是对于那些“问题线索反映集中、群众反映强烈，现在重要岗位且可能还要提拔使用的领导干部”在十八大以前的贪腐行为，也要从严查处。例如，贪污受贿金额特别巨大的，民众反映特别强烈的，虽属旧案，也要严查。有了这样明确而且公正的标准，以宽济严反腐败才能收到预期的效果。

（三）以宽济严就要少用慎用死刑

2010年，最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知。该《意见》对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体明确的要求。该《意见》第1条指出：“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”第3条规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法办案，切实贯彻落实罪刑法定原则、罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，依照法律规定准确定罪量刑。从宽和从严都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。”

在查处腐败犯罪中以宽济严，就要少用慎用死刑。刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪人，更在于通过刑罚来威慑犯罪，从而减少社会中的犯罪。然而，刑罚的威慑力大小，不仅依赖于刑罚的严厉性，更依赖于刑罚的现实性。意大利法学家贝卡利亚早在两百多年前就指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处分希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”就威慑犯罪而言，严惩不如严查。没有严查，严惩就像个“稻草人”。

在中国，腐败犯罪的刑罚是非常严厉的，包括适用死刑。改革开放以来，中国第一个被判处死刑的贪腐高官是江西省原副省长胡长清（2000年）。同年，全国人大常委会原副委员长成克杰也因贪腐被判死刑。尔后至2012年，中国共有11个省部级高官因贪腐罪被判死刑，包括国家药监局原局长郑筱萸。然而，严厉的刑罚未能有效地遏制腐败犯罪，中共十八大之后又有60多名贪腐高官相继落马就是例证。因此在反腐败的问题上，我们不能迷信死刑，而要用严查的治贪思路替代严惩的反腐思路，否则就难免重复明朝开国皇帝朱元璋的感叹——奈何朝杀而暮犯！

2014年10月27日提交第十二届全国人大常委会第十一次会议审议的《刑法修正案（九）草案》拟在《刑法修正案（八）》取消13个经济性非暴力犯罪的死刑的基础上，再次取消9个罪名的死刑，同时拟删去贪污受贿犯罪定罪量刑的数额规定，只从原则上规定数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重三种情况，相应规定三档刑法，并对犯罪最严重的情形保留使用死刑。另外，对犯贪污受贿罪，在提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退赃、减少损害结果发生的，可以从宽处理。这些修改意见体现了宽严相济的刑事政策，也符合废除死刑的发展趋向。查处腐败不能只讲以宽济严，也要讲以严济宽，重点就是要严查现行的腐败犯罪。

三、以严济宽之要务是全面彻查

（一）以严济宽就要既打“老虎”也打“苍蝇”

习近平主席在前述中纪委第二次全体会议上的讲话中还强调，要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。

根据最高人民检察院近几年的的工作报告，中国每年查处的职务犯罪案件一般为三万多件、四万多人。其中，县处级干部两千多人，司局级干部两百多人，省部级以上干部五、六人。在中共十八大之前，2009年是中国查办腐败高官最多的年份，为17人。中共十八大以后，从2012年12月初到2014年12月底，一共有61名高官被查办。其中，中共四川省委原副书记李春城于2012年12月被查办，成为十八大之后第一个落马的高官；2013年查办18人；2014年查办42人，包括全国政协原副主席苏荣、中央军委原副主席徐才厚、中央政治局原常委周永康、全国政协原副主席令计划。应该说，在新一届国家领导人主政之后，中国打“老虎”的成绩引人注目。

另外，根据中央纪委监察部于2014年1月10日召开的新闻发布会，中央纪委副书记、监察部部长黄树贤通报2013年度党风廉政建设和反腐败工作情况。发布会指出，各级纪检监察机关按照中央要求，把惩治腐败放在突出位置，坚持“老虎”“苍蝇”一起打，坚持有案必查、有腐必惩。据统计，2013年，全国各级纪检监察机关共接受信访举报1,950,374件（次），其中检举控告类1,220,191件（次）。立案172,532件，结案173,186件，处分182,038人。其中，给予党纪处分150,053人，给予政纪处分48,900人。在这些被处分的党员干部中，绝大多数属于“苍蝇”级的贪官。

“苍蝇”不仅数量多，而且遍布广，几乎在各个部门和各行各业都可以看到“苍蝇”的身影。例如，广东省深圳市2007一2008年查处的贪官中就包括：城管局长、人事局处长、国税局科长、文化局干部、农林渔业局处长、检验检疫局干部、园林管理处处长、消防队政委、基层法院法官、派出所所长、城管垃圾处理干部、街道办事处干部、医院药剂科长、街道纪委书记、国有酒店财务人员、出租车公司管理人员等。

虽然“苍蝇”的官职级别不高，但是腐败的能量也很大。例如，辽宁省抚顺市国土资源局顺城分局原局长罗亚平就被人们称为“三最”（级别最低、贪污数额最大、手段最恶劣）女贪官。另据报道，北京市丰台区花乡高立庄投资管理公司原董事长兼总经理陈伟杰涉嫌受贿案于2014年7月11日在丰台区法院开庭审理。陈伟杰被指控利用协助政府从事土地征收等职务便利收受贿赂千万元。这种“小官巨贪”和“都市村官贪腐”的现象已经引起人们的关注。中央第二巡视组于2014年7月向北京市反馈巡视情况时就指出，乡村干部腐败问题凸显，“小官巨腐”问题严重，征地拆迁问题较多，北京要高度重视重点领域腐败和“都市村官”贪腐问题，加大查办案件和执纪问责力度。

由于“老虎”与民众的距离较远，而“苍蝇”就出没在百姓身边，所以，尽管人民也会对打“老虎”拍手称快，但是更关注打“苍蝇”的成效。另外，“苍蝇”的生命力极强，如不及时打灭，很容易泛滥成灾。因此，当下中国反腐败，既要多打“老虎”，也要多打“苍蝇”，而且就严查腐败而言，后者更为重要。

（二）以严济宽就要既查官贪也查民贪

腐败犯罪的基本行为特征是直接或间接地利用手中掌控的公权力去获取个人私利，这里所说的“公权力”即包括政府官员掌握的公权力，也包括私营经济组织的官员所掌控的公权力。在人类社会中，权力的功能就在于有效地影响或制约各种价值资源，既包括自己的价值资源，也包括他人的价值资源。而所谓“公权力”，就是人类的群体赋予作为领导主体的个人或团体支配属于该群体或成员的价值资源的一种能力。公权力可以分为国家权力和社会权力两大类，而后者包括了私营经济组织和非政府组织中支配集体价值资源的能力。商业贿赂就属于利用社会公权力进行的腐败行为。

毫无疑问，反腐败的主要对象是政府官员，即“官贪”，但是也不能忽视社会中非官方组织和企业中的腐败，即“民贪”。例如，我们既要查国有企事业单位中腐败问题，也要查民营企业团体中的腐败问题。不久前，一家调查机构发布2014年中国商业报告，其中一项调查显示，多数受访的企业高管认为民企比国企更腐败。民企腐败可以归为两类，即“作为企业家的腐败”和“企业内部的腐败”。其中“作为企业家的腐败”是指企业高管在处理企业外部事务时出现的腐败，除了诈欺等经济犯罪行为外，主要犯罪形式是“花钱买市场”，也就是行贿犯罪；而“企业内部的腐败”和国企相类，包括各种利用职务便利侵占公司财产或收受贿赂的行为。严查腐败就要重视民企的腐败问题，把民企反腐纳人整个国家的反腐计划之中。

新中国成立初期的“三反”、“五反”运动之所以收到良好的社会效果，其原因之一就是既反“官贪”也反“民贪”。“官贪”是腐败，“民贪”也是腐败。有人以为，民企都是私人的钱财，因此不存在腐败问题。这是一种误解。虽然民企属于私人所有，但其运行也在社会之中，也会与企业外部的社会组织和个人发生各种各样的关系，因此企业的行为并不完全是私人性质的活动。特别是在规模较大的民营企业中，所有权与经营管理权处于分离状态，一些经营管理人员受个人私欲及社会不良风气影响，在工程建设、物资采购、业务外包、财产管理、职务消费等环节中，挪用资金、私分资产、贪污钱款、收受贿赂等现象时有所见，既损害了企业利益，也败坏了社会风气。

在电子商务高速发展的同时，“电商腐败”也愈演愈烈，其中颇具代表性的就是那些“淘宝神小二”的受贿。由阿里巴巴集团于2003年5月10日投资创立的淘宝网，是亚太地区最大的网络零售商圈之一，拥有注册会员数亿人，年交易额近万亿元，占据了中国网购市场约80％的份额。在淘宝网这个全新的网络市场中，作为网络管理服务人员的“淘宝小二”们掌握了监督管理、组织促销、发布广告、处理投诉等多重权力。他们可以帮助商家刷信誉、删差评、违规参加促销活动、获取竞争对手商业信息，几乎掌握了淘宝商家的生命线，因此被商家称为“神一般的小二”。由于手中的权力缺少监督和制约，这帮平均年龄只有27岁的“淘宝小二”就利用组织促销、发布广告、处理投诉等权力，收受财物乃至索取财物。2011年底，因涉嫌非国家工作人员受贿罪，淘宝团购平台“聚划算”前“小二”柴某、孔某等三人已被检察机关正式批捕，李某等两人也被警方刑事拘留，让人们得以窥见“电商腐败”之一斑。

2014年9月，曾经在2012年被艾瑞咨询评为中国十大增长速度最快的独立财经类网站——“21世纪网”爆出丑闻。该网站的主编以及管理、采编、经营等人员，以签订所谓广告合同的方式向上市公司和拟上市公司收取“保护费”或“删帖费”，涉案金额高达数亿元。这种带有索贿性质的“新闻诈骗”引起了社会的广泛关注。据报道，数名涉案嫌疑人已经被上海警方拘留，而且广东省新闻出版广电局已决定对“21世纪网”进行立案调查，同时部署要求辖区内新闻出版单位特别是财经类媒体迅速开展自查自纠，规范新闻秩序，防范传媒腐败。

十年前，“绿茵场上的腐败”曾经在中国轰动一时。足球界出现一些行贿受贿的现象本不足为奇，但是当行贿受贿已然成为业内人士心照不宣的“行规”时，那几个浮出水面的“黑哨”就让人感到问题的严重和可怕了。腐败的污染绝不是一个行业的事情。足球场上的腐败会通过各种途径渗透到社会生活的其它领域。客观地说，中国的民营企业尚处于发展的初级阶段，内部的管理制度和监督机制还不够完善，经营管理人员的法制观念和自我约束能力在整体上也不如国家公务员，因此在面对诱惑和机会时很难把持自我，甚至会“组团腐败”。例如，“淘宝小二”们的腐败就已经发展成从技术人员、活动策划人员到客服人员的全方位、跨部门、跨专业的团伙性作案。在这种环境中，劣币就会驱逐良币，那些原本清白的“小二”要么同流合污，要么退出离去。而且，“淘宝”的腐败还会通过商家和客户蔓延到社会的其它领域，形成对社会环境的污染。

（三）以严济宽就要既抓受贿也抓行贿

从刑法理论上讲，受贿罪与行贿罪属于典型的“对合犯”，有行贿才有受贿，有受贿必有行贿，犹如俗话所说的“一个巴掌拍不响”。因此，受贿是犯罪，行贿也是犯罪。但是多年以来，我国的司法机关在打击腐败犯罪时存在着抓受贿不抓行贿的倾向。造成这种状况的主要原因有二：第一是认识偏差。很多人都认为，行贿人在社会交往或交易中处于弱势地位，行贿本是无奈之举，因此不应处罚。在中国改革开放初期，许多人请客送礼可能是出于无奈，但是在经济高速发展和竞争日渐激烈之后，许多人——特别是工商企业人员——行贿就绝非“被逼无奈”了，而是主动要“花钱买市场”。在一些案件中，不怀好意的商人打着“友情”的旗号，千方百计为掌权者量身打造“礼品”，诱人人水，拖人下水，然后再表达意愿，追求不正当利益。这些行贿人实为腐败的始作俑者。第二是办案需要。司法人员在查证贿赂犯罪案件时缺少实物证据，主要依赖人证，而行贿人的陈述往往是证明犯罪的主要证据，因此，司法机关在查办贿赂案件时往往对行贿人网开一面，或者与行贿人达成协议，用赦免罪行来换取行贿人的证言。为了鼓励行贿人举报受贿人，我国《刑法》第390条还明确规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。诚然，这些规定对于打击受贿犯罪发挥了积极作用，但是也在一定程度上纵容了行贿行为，从而影响了反腐败的整体效果，也使中国成为世界上行贿问题较为严重的国家之一。

现在，很多人都知道“透明国际”（ Transparency International）每年公布的全球“腐败感指数”（Corruption Perceptions Index，CPI）排行榜，但可能不知道该组织发布的“行贿指数”（ BribePayers Index，BPI）排行榜。透明国际于1999年首次发布行贿指数报告，其后每三年发布一次。2011年，透明国际向全球3000名企业主管发出问卷，依据他们的经验对世界上28个主要的出口经济体（传统或新兴的工业国家或地区）的跨国公司在海外从事经济活动过程中对当地政府官员行贿的情况进行评分。评分采取10分制，分值高者行贿少，分值低者行贿多。在2011年评估的28个国家和地区中，并列榜首的是荷兰和瑞士，得分为8.8；美国排在第10位，得分8.1;中国香港地区排在第15位，得分7. 6；中国排名倒数第二，得分6.5；垫底的是俄罗斯，得分6.1。

中国社会中本来就流行请客送礼之风，再加上这些年司法机关的宽松对策，行贿者更自以为是，大行其道，致使“送红包”、“给回扣”成为某些行业的“潜规则”。医药企业向医院领导和医生大肆行贿的事实就是一个很好的例证。由于我国实行“以药养医”的政策，而且医院是中高档医药产品的主要消费渠道，各家医药产品之间的竞争非常激烈，所以医药企业向医院进行商业贿赂已然是“公开的秘密”。中国的医药企业一般都在大医院派驻“医药代表”，平时千方百计与药剂科主任和医生们搞好关系，以便让医院多进该企业的产品，让医生在开药方时多用该企业的药品。许多医药代表的兜里都有一本账，记录着各科医生的开药数量，定期向医生支付“回扣”。一些医药企业还针对医生的需求，采用召开学术研讨会的形式组织医生旅游并给予其他好处。有专家指出，长期以来，中国医药行业存在系统性腐败问题，这已成为政府医疗改革的一个重要阻力。来自商务部的统计资料显示，医药行业内的商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国该行业全年税收收入的16％。由于医院、医生、药品、医疗设备等诸多环节利益交织，使医药行业反腐形势极为严峻。

在这项“花钱买市场”的竞争中，外国的医药企业也不甘示弱，还自称“入乡随俗”。2013年，上海临江国际旅行社事件导致英国的葛兰素史克（简称GSK）公司行贿案曝光。该公司秉持“没有（行贿）费用就没有销量”的经营理念，打造了相当专业化的商业贿赂网络。在GSK之前，强生、西门子、辉瑞、礼来等跨国医药企业也曾经卷入在华行贿丑闻。与国内企业直接给医生回扣的做法不同，这些跨国医药企业主要采取“学术会议或培训加旅游”的模式。另外，针对医生考核晋升需要发表学术论文的需要，这些医药企业也会凭借关系，联系相关的学术刊物或出版社，并且支付相应的出版资助。

诚然，那些收受贿赂的医务工作者应该受到法律的惩罚，但是这些医药企业及其代表更应该受到惩罚，因为他们的行贿是医疗腐败的发动机和助推器。那些跨国医药企业在中国大搞商业贿赂，绝不是在适应“潜规则”，而是在利用它们的资源优势把中国的“潜规则”做深做大。因此，中国的公检法机关在加大打击医药行业的商业贿赂犯罪的时候，不能让这些跨国医药企业成为规避严打的特区。这也是在医药领域贯彻“有贪必肃”方针的体现。

外国的成功经验表明，反腐败必须严查行贿。正如笔者在接受《南方都市报》记者采访时所言，“遏止腐败，必须调整反腐策略，从源头上严厉打击行贿”。最高人民检察院反贪污贿赂总局的领导也对媒体坦言，长期以来“重受贿轻行贿”的做法无形中助长了行贿犯罪的滋生蔓延，不过这一局面正在转变。行贿犯罪案件是反贪总局今年的办案重点之一。“今年一季度，广州市检察机关共查办行贿犯罪人员89人，同比上升102.27％，立案查办的行贿和单位行贿犯罪案件首次超过了受贿案件总数。”另据《法制日报》报道，最高人民检察院于2013年10月22日提请全国人大常委会审议的《最高人民检察院关于反贪污贿赂工作情况的报告》显示，2008年至2012年查处的受贿、行贿犯罪人数比前五年分别上升19.5％和60.4％。总之，只有受贿行贿一起抓，我们才能遏止腐败蔓延的势头，取得反腐治标的实效。

如果说腐败的大官是“老虎”，腐败的小官是“苍蝇”，那么各类民营企事业组织中的行贿受贿者就像是“嶂螂”。他们的繁殖能力和生存能力都极强，而且几乎存在于社会的各个角落。中国查办腐败犯罪的重心应该逐渐从“打老虎”转向“拍苍蝇”，然后再转向“灭嶂螂”。反腐败的进程也可以相应地划分为三个阶段：第一阶段以治标为主，一方面要集中力量打“老虎”，遏止腐败的泛滥势头；一方面要整顿纪律，转变党风政风。中共十八大以来，以纪检监察机关为主力的严查腐败和整顿作风已经取得了令人瞩目的成效。第二阶段从治标转向治本，一方面严查的对象要从“老虎”转向“苍蝇”，特别是那些顶风作案继续腐败的贪官；一方面要建立健全预防腐败的法律体系，包括保障法院和检察院独立公正地行使职权的制度和集中统一的职务犯罪侦查体制，以及官员财产公示等预防腐败的制度。第三阶段以治本为主，在推进政治体制改革和完善民主法治的同时，腐败犯罪的查办从纪检监察机关为主的“法外查办”转向检察机关为主的“法内查办”，而查办的重点也要从“苍蝇”延伸至“嶂螂”，以清除腐败的土壤，巩固廉政的根基。一言以蔽之，中国反腐败，任重而道远。

本文原载《法学家》2015年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。