本文节选自《违约责任新发展》第一章“违约责任概述”第二节“违约责任的功能”（第10-20页）。
违约责任的功能概述
所谓违约责任的功能，是指通过违约责任的承担所要实现的功能。合同之所以能够具有拘束力，能够得到实际履行，主要是由违约责任提供保障。
（一）救济损害
违约责任的首要目的就是救济非违约方因违约所遭受的损害。哈特指出：“当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时，（根据另一些规则）违法者因其行为应受到惩罚，或强迫对受害人赔偿。在很多情况下，他既受到惩罚又被迫赔偿。在这种意义上，某人在法律上应对某事（行为或伤害）负责，等于某人因其行为或伤害在法律上应受到惩罚或被迫赔偿。”
通过违约责任的承担，使非违约方能够处于合同能够履行时其所处于的状态。违约损害赔偿所要填平的损失并不是使非违约方的利益状态恢复到合同订立前，而是恢复到假如合同得到完全履行时非违约方的利益所处的状态。
相较而言，侵权责任的承担旨在使受害人的利益状态不因侵权行为的发生而变得更差；而违约责任的承担则旨在使非违约方的状态变得更好。违约救济坚持填平原则，即违约责任的承担应当使非违约方因违约所受的损害完全被赔偿所覆盖。换言之，违约救济既不能超出损害从而使当事人获益，也不能少于损害使当事人未获完全赔偿。
填平原则为违约损害赔偿确定了一项重要原则，也为违约当事人的赔偿责任确定了一个标准。违约责任制度功能对非违约方进行救济，也具有保障当事人订约目的实现的功能，当事人订立合同旨在获得相应的履行利益，在一方违约的情形下，非违约方的履行利益难以实现，此时通过违约责任的承担，可以保障非违约方获得预期的履行利益。
（二）维护允诺
违约责任旨在通过责任的承担以维护允诺。只要合同内容合法有效，就应当得到严格遵守。从历史发展来看，遵守允诺一直是合同法的主要目标。在罗马法中，债被形象地称为“法锁”，也在一定程度上反映了合同必须严守的原则。
1804年的《法国民法典》甚至将合同视为当事人之间的法律。德国古典哲学的代表人物康德认为，允诺是一种财产，受允诺人形式上获得的是允诺人的允诺，其实质上是可以基于允诺人履行允诺而获得意定的财产。由此，保护允诺就是保护财产权。但保护允诺需要通过违约责任的承担，预防违约行为的发生，督促当事人严格履约。
违约责任不仅注重对损害的事后救济，而且注重对损害的事先预防。越来越多的观点认为，违约损害赔偿的功能并不仅仅具有补偿功能（compensation purpose），其还应当具有预防功能（preventative purpose）。在一方违约的情形下，通过课以其承担违约责任的方式，目的在于维护允诺。违约责任的承担本身也具有遏制违约、维护允诺的功能。虽有观点认为，《销售合同公约》规定的损害赔偿仅具有补偿功能，但这并不影响有大量学者认为损害赔偿制度应当具有预防功能。
事实上，预防功能本身是违约救济的重要功能，填平原则本身就包含对损害的预防：损害赔偿的填补功能要求对已经发生的损害进行分担、移转，潜在的加害人在实施行为时不得不予以衡量，从而发挥了损害的预防功能。违约责任的承担本身也具有遏制违约的功能。
尤其是通过约定违约金条款，可以在当事人之间形成一种履行合同的压力，督促当事人履行合同，从而发挥遏制违约、维护允诺的功能。违约责任的承担不仅对非违约方提供救济，对违约方而言，其也可以形成一种督促履约的压力机制，即违约方在违约后将需要承担相关的违约责任，从而剥夺违约方基于违约而获得的利益，这就有利于维护允诺，督促当事人履行合同。
（三）分配风险
违约责任旨在防范未来风险、合理分配风险、避免交易风险。合同订立后，当事人能否按照约定履行合同具有一定的不确定性，这本身就是一种风险。诚然，合同通过当事人的相互允诺，对其自身事务作出最好的安排，消除信息不对称带来的风险。但任何理性的当事人都不可能完全预见到交易中的风险，提前做好圆满的安排。所以，需要通过违约责任的规则，在当事人没有作出合理安排的情况下，合理分配风险，并对未来的风险产生合理预期。
当事人对未来的交易风险有合理的预期，才可能放心大胆进行交易。合同在本质上规范的是交换关系，因此就必然与风险分配相关。当事人除通过合同事先对潜在风险以及损害后果作出公平合理的分配外，违约责任制度也具有在当事人之间合理分配风险的功能。
违约责任规则中的责任成立规则与责任限制规则，可以在当事人之间合理分配合同履行中的各种风险，从而实现风险的公平分担。例如，如果是因违约方的违约行为造成的损害，原则上应当由违约方承担赔偿责任，但如果相关的损害是因非违约方的原因或者不可抗力导致的，则违约方无须对该损害承担责任。
可见，通过违约责任的各种规则，可以将合同履行中的各种风险在当事人之间进行精确、合理的分担。同时，违约责任制度有利于阻止当事人的机会主义行为，从而使相对人不必采取成本高昂的自我保护行为。同时，违约金条款排除了赔偿额度、损害发生与否甚至因果关系的争议，避免了损害确定的困难，违约金设定本身就是一种风险的分配，通过该条款形成了一种风险压力，以督促当事人履行合同。
违约责任规则有利于保障违约责任承担的公正性，从而在当事人之间实现损失的公平分担和风险的合理分配。违约救济的规则有助于防止法官滥用自由裁量权，能在一定程度上发挥对法官的监督作用，使受害方的利益达到仿佛合同被履行的状态。
例如，依据《民法典》第584条的规定，法定损害赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。再如，依据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
过分高于损失是违约金调整的基本标准，法官必须依据损失确定是否应当调整违约金，且调整后的违约金数额应当既能补偿非违约方的损失，也能够发挥违约金的担保功能。各种责任承担规则的适用都旨在在当事人之间实现违约责任的公平分担和风险的合理分配。
（四）保障秩序
市场经济是由交易组成的，合同是交易的法律形式，合同法是市场经济有序运行的基本保障。市场经济就是交易组成的，交易越繁荣发展，就越有利于财富的创造，市场经济才能繁荣。
科斯定理的基本假设前提就是合同可以改变和促进双方和社会的福利，促成人们利益的最大化。违约责任规则是调整市场交易的一般性规则，发挥了便利交易、维护交易安全秩序、服务经济社会高质量发展的重要作用。美国著名法学家方斯沃思（Farnsworth）认为，合同自由支撑着整个市场，费雷尔（Ferriell）甚至将合同称为经济发展的引擎。亚当·斯密曾经宣称，合同自由将激发个人发挥企业家的冒险精神。
科斯在其著名的论文《企业的性质》中指出，企业的本质就是合同，企业内部的活动可以看作是一系列合同关系，这些合同关系不仅包括企业与外部供应商和客户的合同，还包括企业内部的雇佣合同、管理合同等。我国要发展社会主义市场经济，也应当将合同法作为市场经济运行的基本规则。违约责任制度很大程度上是围绕着一方在违约之后如何在当事人之间公平合理地分担责任，从而维护交易安全和秩序。
违约责任在保障秩序方面的作用主要体现为维护交易秩序，具体体现为：
一是督促当事人履行合同。从合同效力的层面看，当事人履行合同义务本身并没有借助司法的强制，但如果当事人不按照约定履行合同，则非违约方有权依法请求其承担违约责任，这就可以对当事人形成履约的压力，从而督促当事人严格按照约定履行合同，实现“合同必须严守”（pacta sunt survanda）。
二是预防违约。合同就是当事人之间的法律，合同只有通过严守才能既实现当事人的缔约目的，又实现社会的安全和秩序。对市场经济秩序的维护，必须通过违约责任阻止违约，保障交易安全和秩序。
三是对遭受破坏的信用予以恢复。市场经济就是信用经济，违约行为破坏了当事人之间的信任关系，因此，通过违约责任承担，有利于恢复这种信任关系，从而维护交易秩序的稳定和可预期性。
（五）创造财富
违约责任可以通过保护允诺，实现社会财富的创造。康德从财产权中推论出契约，并把契约视为个人财富转移或转让的一种形式，他认为，允诺本身实际上可以被视为个人财富的组成部分，履约请求权就是财产权；受允诺人获得的并不是对某物的权利，而是要求履行允诺的权利，违反允诺就是侵害对方的财产，因为被告的违约行为剥夺了原告获得履行的权利。
受这种观点影响，19世纪法学家认为，保护允诺就是保护财产权。庞德等人也认为，允诺本身实际上可以被视为个人财富的组成部分，履约请求权就是财产权；促进合同有效，实际上就是创造财富；违约本质上就是对财产的侵害。“合同法创造财富、侵权法保护财富”（Contract law is productive，tort law is protective）。从合同法的目的和功能来看，合同法正是通过强制实现允诺来创造财富，只有合同得到充分履行，社会财富才能得到增长。
违约责任的直接目的虽然是救济非违约方，预防违约，并保障合同严守。但通过这些作用的发挥，实际上也起到了促进社会财富增长的作用，因为违约责任通过保护允诺，督促当事人严守合同，从而鼓励交易，促进财产的流通和利用，这也有利于社会财富的增长。违约责任可以通过保护允诺，实现社会财富的创造。
而如果仅仅对当事人提供事后救济，则创造财富的成本显然过高。正如美国学者Benson指出，合同法的目的就是为了促进交易，从而使社会总体福利最大化。法律的规范性经济分析认为，合同法的目的是促进有效交易，为最大的共同或公共福利服务。因此，违约责任通过保障合同严守、弘扬契约精神也具有促进社会财富增长的功能。
摒弃效率违约理论
早在1848年的Robinson v.Harman案中，帕克男爵（Baron Parke）宣称：“普通法的原则是，因违约受到损害的一方，可用金钱赔偿来使受害的另一方恢复到合同好像被履行的一样地位。”这就形成了“帕克男爵（Baron Parke）规则”。在该案中，他也提出了金钱赔偿优先原则，并为效率违约提供了依据。
19世纪末，美国学者霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）提出，合同法混淆了道德与法律的关系，从道德层面看，当事人并没有履行合同的义务，“履行义务”只是法律建构的假象（imaginary）。按照霍姆斯的观点，合同不过是一种生意，在合同关系中，当事人对于“履行义务”与主张“违约赔偿”享有选择权：“在普通法上遵守契约的义务只是一种预测：如果你不遵守，就必须支付损害赔偿—除此之外别无其他。”“因为一个合同当事人具有一种选择—履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行义务”。
霍姆斯所主张的违约不涉及道德问题的观点对普通法违约责任理论产生了重大影响。损害赔偿因而构成实际履行的替代方式，违约方可在二者之间自由选择。
受此影响，以波斯纳（Richard Posner）为代表的法律经济分析学派进一步发展了“效率违约”理论，明确提出合同救济的目标应是效率。他认为，当违约所获得的利益超过履行合同可能带来的收益，而违约方又能补偿对方的预期利益时，法律应当鼓励违约。
假如A有一批货物，他认为对他仅值100元，而B认为该批货物对他而言值150元，只要双方在100~150元（如125元）就该货物的买卖成交，则双方都会受益。假如C认为，该批货物对他而言值200元，如果C以175元的价格向A求购该批货物，则A应当违反其与B之间的合同而将该货物交付给C，法律应当鼓励此种违约。
因为：一是各方当事人都从该交易中获益。二是B对其在交易中的最高期待利益是150元，A在补偿了B的期待利益损失后仍然可以赚取25元。三是通过交易使该批货物向最有效利用它的手中转移，资源也得到了最有效的利用。
这种自愿交易不仅使交易当事人受益，而且也将使社会从中受益。例如，在A、B交易后，A的财产从100元增值到125元，增加了25元，而B也从交易中获得了25元的利益。A、B之间通过交易使该批货物的价值增加了50元，这不仅使资源得到有效配置，而且使社会财富也得到增长。在这一理论框架下，合同的本质在于赋予缔约方“履行或赔偿”的选择权，违约不再构成一种民事不法行为。
显然，“效率违约”理论（efficient breach theory）对违约救济中的预防原则构成了显著挑战。按照该理论，合同法的核心功能在于促进经济效率，波斯纳指出：“如果（一方当事人）从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”
从经济层面看，由于此种违约行为是有效率的，将使资源转移到最有能力利用它的人的手中，这使当事人从违约中获利的同时，也使社会从中获利，因此，此种违约可以实现价值的最大化，在法律上应当鼓励此种违约，而不应当考虑违约责任所体现的公平正义的问题。
基于此，救济手段被认为并不旨在遏制违约行为而是促进效率，只要违约方在违约后能够补偿非违约方的全部损失，其违约行为即被视为合法且应予鼓励。效率违约理论还认为，某些类型的合同违约将有利于社区，并且应该被允许，甚至被鼓励，而不是用额外的补偿性赔偿来阻止。因违约而受益应受鼓励，以实现帕累托最优。
尽管效率违约理论从效率的正当性层面提出了某些违约不应受到惩罚的法律依据，但它也因一些原因而受到批评。最明显的是，并非所有的违约都是有效的。例如在White v.Benkowski案中，供水商违反了供水合同，不是为了将水资源重新分配给更有价值的用途，而是为了恶意骚扰供水商卷入的一系列不断升级的个人纷争中的其他方。再如，一方可能为了在与另一方的零和游戏中获得更大份额的固定资源而违反合同，而没有增加经济蛋糕。在这两种情况下，都不涉及社会财富的增加。
效率违约的理论为研究违约责任制度提供了一种新的思路和方案，但其否认了违约的非法性和道德上应受谴责性，否认了违约责任预防功能，因此也引发争议。从法律上看，该理论至少存在以下缺漏：
第一，效率违约理论的预设前提在现实中无法成立。从理论层面看，效率违约的适用条件较为严格，其要求违约方能够完全赔偿相对方的所有损失，包括预期利益的损失和潜在的向第三人承担责任等损失，从而使相对方的利益状态处于合同得到履行的状态。
但此种假设在现实中很难成立，因为在许多情形下，支付补偿性损害赔偿金不足以完全补偿相对方因违约行为而遭受的所有损失；特别是可得利益存在较强的模糊性和不确定性，这也使得非违约方的有些损失在法律上很难进行精确计算；同时，非违约方对合同标的物价值的主观评价一般也难以通过客观手段衡量；非违约方在寻求损害赔偿救济时所需要的时间、精力等付出实际上大多难以量化且存在低估的风险；此外，违约损害赔偿数额通常还会受到可预见性规则、减损规则等损害赔偿限制规范的影响。
因此，从实践来看，效率违约的适用条件通常难以成立，不应将其作为否定违约责任预防功能的理由。
第二，效率违约理论并不能证成违约方随意违约、无须预防违约的结论。“效率违约”不是一种关于“当事人可以轻易跳出合同约束”的理论主张，而是关于“相对人预期利益的足额赔偿和准确判断”的问题。有学者主张，效率违约理论认为在一些情形中只有允许债务人违约，才可以推动资源流向最能充分利用其价值的主体手中。但这一目标并非仅能通过债务人违约实现，在很多情形中债务人依约履行合同反而更有助于实现该目标。
债务人按照约定履行后再由债权人与第三人达成交易，或者债务人与债权人协商解除合同后再与第三人达成交易，均可在不必违约的情形下实现效率违约所追求的优化资源配置之效率目标。在一些情形中，如卖方为生产者、买方为批发零售的购货人，债权人更接近用户市场，更能有效地推动资源的优化配置。
第三，效率违约理论忽视了违约对市场效率的影响。效率违约理论仅关注单个合同的效率，而忽视了契约机制的整体效率。即使效率违约的前提成立，从整体意义上考察，违约也可能并非有效率的选择。
一是效率违约理论无端地增加了诉诸诉讼的需要，而诉讼需要耗费高昂的成本。二是合同当事人信守承诺是促成交易的一个必要条件，如果每个当事人都可以随意违反承诺，久而久之当事人的缔约意愿便会降低，契约机制有效配置资源的功能便无从发挥。三是在债务人违约后，有的债权人可能不会选择主张救济，债务人违约所造成的社会成本便无法全部被内化为其个人成本。
换言之，“效率违约”会引发不诚信交易行为，导致当事人无法进行长期商业规划、增加当事人的权利保障成本和诉讼成本、浪费公共资源，尤其是会对交易安全和秩序造成损害，反而会降低效率。
第四，违约责任应当以公平正义作为其追求的主要目标。美国著名侵权法专家艾泼斯汀（Epstein）认为，经济分析法学只考虑行为的经济后果而不考虑行为的正当性问题；只考虑到阻止行为的低效率而没有考虑到行为的道德性问题，这是一种非道德的分析方法。
即使从效率的角度来看，效率违约理论也并不是很严谨的。该理论并未考虑许多偏离市场的交易行为，此时市场价格并不能准确地确定合同履行的价值以及在违约时受害人所遭受的全部损失，从而根本不能确定违约是否是有效率的。尤其是效率违约理论仅从经济层面评估合同履行与违约的后果，而忽略了合同正义的基本要求，因为即使违约方在事后提供赔偿，也不能否定其行为在法律与道德层面的非正当性与应受谴责性。
效率违约理论偏离了违约救济的基本目标，也与违约责任的预防功能相抵触，因而不可取。
一方面，违约救济的功能不仅是事后填补非违约方的损失，而且要通过责任机制实现对违约行为的遏制，即具有明确的预防导向。即便违约在个别情境下更符合当事人利益，当事人亦应通过协商解除合同来实现利益调整，而非通过不经谈判的单方面违约来实现所谓“效率”。另一方面，效率违约理论过于片面地关注违约行为对个体经济利益的影响，忽视了违约行为所带来的社会成本及其对整体交易秩序的破坏。
综上，尽管效率违约理论具有一定的启发性，但该理论饱受争议，也没有完全证成否定违约责任预防功能的理由。在合同关系中，与效率违约相比，通过违约责任预防违约行为，督促当事人履行合同，在经济上更有效率。
