刘连泰:原旨主义在中国

——第十九届宪法学基本范畴与方法学术研讨会总评议文
选择字号:   本文共阅读 8346 次 更新时间:2023-11-20 09:15

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刘连泰  

 

会议让我收获了很多感动,居然有如此之多的宪法同道关注一个可能在中国宪法学界属于“冷门绝学”的原旨主义。我总评议发言的题目是:“原旨主义在中国”。讲三个问题:中国宪法为什么需要原旨主义,中国宪法需要什么样的原旨主义和原旨主义作为中国宪法学人的自处之道。

一、中国宪法为什么需要原旨主义

如果我们想给法学找个好基友,找谁呢?问一个德国的法学家,他的好基友一定是哲学,他们认为哲学无所不在;问一个美国的法学家,他的好基友一定是经济学,成本收益炉火纯青;问一个中国的法学家,他的好基友一定是政治学,两者如影随形。喜欢成本收益分析的美国人为什么弄了一个具有哲学意味的原旨主义修辞,而德国人不做?历史的负担。德国人也讲历史,比如说萨维尼,但他讲的历史还是哲学。美国人为什么提原旨主义?他的历史负担太重。如果这个结论成立,中国还需要原旨主义吗?大家可能会问,中国宪法不就四十多年吗?不就是解释八二宪法吗?况且八二宪法还拥护改革,搞什么原旨主义呢?一个学科在发展初期,一个制度在发展初期,最好的方法是“乱拳打死老师傅”,别搞那些固定的套路。大家可能觉得中国宪法不需要原旨主义,但我觉得太需要了。

虽然中国八二宪法才四十年多一点,但它变革的强度,跟沃伦法院、洛克纳案、罗伊诉韦德案比,美国宪法的那些事都是小事。在价值撕裂的情况下,哪里有海天一色的共识?如果你有你的宪法,我有我的宪法,那还谈什么共识呢?宪法的原旨才能让我们达成共识。原旨要作为宪法的先定承诺,这就是中国宪法的原旨主义。八二宪法拥护改革,但“重大改革于法有据”,“法”首先是“宪法”,原旨就是改革的圭臬。改革是八二宪法的原旨,它规定改革正当性的同时,也规定了改革的边界,哪些可以变,哪些不能变,不能变的就是原旨。这就是原旨主义对中国现实的意义。

二、中国宪法需要什么样的原旨主义

对中国宪法而言,原旨主义可能是蜜糖,也可能是毒药。

第一代原旨主义讲原初意图,中国宪法学如果要搞原初意图原旨主义研究,史料的获取太难。而且,如果我们真能抖落那些档案上厚厚的灰尘,拾掇起那些散落一地的发黄的草稿,真正呈现出我们五四宪法的立宪意图,未必能如你所愿。美国宪法更可怕,美国人一直以为开国之父想的是建立美丽共和国。有个叫比尔德的人,写了本《美国宪法的经济观》,告诉美国人,那些人是奴隶主,那个宪法是有关分赃的。原初意图重要吗?这个世界上美好的东西总是和善良的谎言联系在一起的,我们要诗意地栖居在大地上,不是要努力地解剖大地。生活的方式一定是艺术的,不是科学的,科学主义不适合生活。

第二代原旨主义叫原初含义,可以是制宪者的原意,也可以是原初公共含义。回到中国宪法,原初含义重要吗?你去解释中国宪法第一条,人民民主专政,无产阶级专政,请问八二宪法里讲的人民民主专政和七五宪法讲的无产阶级专政是一个意思吗?和七八年宪法讲的无产阶级专政是一个意思吗?和前苏联讲的无产阶级专政是一个意思吗?前苏联是讲划分敌我的,是讲垄断权力不受约束的。我们今天的人民民主专政强调“全过程人民民主”,强调民主的面向,剥削阶级作为一个阶级已经被消灭,专政服务于“全过程人民民主”。原初含义好像也不怎么重要。

第三代原旨主义是活的原旨主义,即框架原旨主义或者结构原旨主义。宪法变迁不违反原旨主义,是原旨主义的一部分。宪法有些可以变,有些不能变。我们要追问中国宪法有哪些结构性的东西不能变。小平同志把基本权利放在国家机构前面,这就是结构性的内容。中国宪法的框架或者结构有几点肯定不能动:第33条第3款“国家尊重和保障人权”,决定了国家秩序的基本运作目标;宪法组织原则是第二条,“一切权力属于人民”,也不能变。党的领导是宪法结构的保证,宪法框架不能变,其他的变了,无伤大雅。

第四代原旨主义是原初方法原旨主义,那就更开放了,就是想想我们祖先怎么解释宪法,我们就用祖先解释宪法的方法解释宪法,应对当下的问题。

通俗地说,假设我们的祖先还活着,我们碰到了难题,第一代原旨主义要追问的是:“祖先,您认为这个难题应该怎么解决”?第二代原旨主义要追问的是:“祖先,您写的文本到底什么意思,放在今天怎么办”?第三代原旨主义要追问的是:“祖先,我们遇到的问题您的文本里根本没写,或者写了也不管用,怎么办”?祖先回答,“我只告诉你,我们家族住的这座房子的框架大致是这样的,你不要把我的房子拆了就行,其他的事,你自己看着办”。第四代原旨主义要追问的是:“祖先,我们找不到解决问题的方法了,你们过去用什么方法解释宪法,从而解决问题”?

第三代原旨主义和第四代原旨主义跟宪法变迁根本就不矛盾。我们对这个原旨主义有太多的误解,好像它是一个纯客观主义思路,其实不是。原旨主义和历史主义的区别在于:历史主义将历史看成我们研究的客体,而原旨主义将历史看成对话者;历史主义有意屏蔽解释者的介入,而原旨主义认为解释者也参与建构;历史主义者的宪法是“祖宗的宪法”,原旨主义者的宪法是“我们的宪法”。

第一代原旨主义和第二代原旨主义对中国宪法是毒药,第三代原旨主义和第四代原旨主义对中国宪法是蜜糖。

三、原旨主义作为中国宪法学人的自处之道

前不久,有个年轻点的学者跟我交流,说有人告诉他学问的三个思路:“历史”,“学说”,“具体”。研究历史要说的是:“一切都是祖先说的,责任全在祖先”;研究学说要说的是:“一切都是别人说的,我没有生产学说,我是学说的搬运工”;研究具体问题要说的是:“我根本就没有说话,我只是在做事”。我一听完,脑海里立马浮现出四个字:原旨主义。历史、学说、具体,不就是原旨主义吗?

原旨主义是历史。原旨主义不一定仅仅研究历史,但一定有历史感。我们和祖先对话,我们和初心对话,现在的我们和过去的我们对话,这就是历史。有位前辈跟我聊过他治学的心得,大意是:人与自然的关系,我们想到的,祖先可能想不到;但人与人的关系,我们想到的,祖先一定想到了。我们不会比祖先更聪明,甚至也不会比祖先更高尚。

原旨主义是学说。原旨主义是我们解释宪法的基本立场,这个立场的核心是谦卑,对生活的谦卑,对经验世界的谦卑,对体系化知识的谦卑。

原旨主义是具体的方法。在接近两百年的时间里,美国人没有提出原旨主义这个修辞,但其实一直在践行原旨主义。原旨主义不是logo,首先是面对具体问题时的解决方法,不是纯粹理性,不是为了追求哲学意义上的完美。

我总是认为,方法只要不颠覆目的,就没有对不对的问题,只有好不好的问题。在方法问题上,没有必要讲你的方法,我的方法,有用的方法就是好方法。面对同样的问题,也很可能有大致相同的思路。在这个意义上,德国人的方法、美国人的方法,也不单单属于德国或者美国;中国人总结的方法,当然也可以出口到德国或者美国。原旨主义作为宪法学人的自处之道,告诫我们要不忘初心,谦卑处世,脚踏实地,这就是当下中国宪法学研究最需要的品格。

感谢中山大学,为了配合我们的会议,这几天举办了校庆;感谢马云,为了配合我们的会议,昨天启动了今年的购物节;感谢中山大学法学院,为寂寞的原旨主义找到了喜乐!

谢谢大家!

 

刘连泰,法学博士,厦门大学法学院教授。

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