邓正来:认识全球化的“问题化”进路(二)

——对中国法学“全球化论辩”中理论问题的追究与开放*
选择字号:   本文共阅读 4882 次 更新时间:2013-01-26 22:09

进入专题: 中国法学   全球化   邓正来  

邓正来 (进入专栏)  

摘 要:对全球化本身做“问题化”理论处理首先便要求对中国法学的“全球化论辩”进行分析和反思,因此在本文中,我首先把中国法学之“全球化论辩”的“四步骤套路”转换成了一种参照性背景;其次通过把“全球化是经济全球化还是多维度的全球化”与“法律全球化”这两个问题转变成了对具体问题的分析进路,对中国法学的“全球化论辩”进行一般性的厘清和分析:在对中国法学两种对立的全球化论说的分析中,我批判了那种“经济主义”的全球化论说,认为全球化是一个多维度的既依凭民族国家又脱离民族国家的社会变迁过程;同时,本文也分析了与上述两种全球化学说紧密联系的中国法学学者有关“法律全球化”争辩之“肯定”、“否定”和“折衷主义”三种观点及其背后不同的理据。

关键词:全球化;中国法学;经济全球化;法律全球化

中图分类号:DF0   文献标识码:A    文章编号:1002-3933 (2007)

一、问题的提出和论述步骤

二十世纪80年代以降,全球化逐渐在两个向度上凸显出来,其一是诸多问题表现出更多全球性或更少民族国家色彩,其二是当代全球化问题的研究成为各个学科的“显学”。相应的,全球化研究成为国际学术界核心论题并呈现出了不同理论取向。就此而言,当下的全球化理论不仅提出了各自的全球化观点,而且极可能从不同角度提供一种社会科学研究范式,更重要的在于他们本身就提供了一种启示,即当下的全球化乃一种可争辩的过程。然而,对于中国论者而言,构成我们研究论题的并不是“全球化”上述两个向度的各自展开过程及其各自所具有的重要性,而毋宁是对全球化本身做“问题化”理论处理的过程中所存在的这样两个紧密相关的基本问题:第一,我们究竟应当如何认识全球化这一现象?第二,当下的全球化进程对中国或中国法学来说究竟意味着什么?因此,基于这两个基本问题的“知识—法学”进路,首先便要求对中国法学应对全球化问题的各种言说进行反思和批判,只有经由这种反思和批判,我们才可能揭示出如下问题,即中国法学“全球化论辩”中所存在的各种隐而不显的问题、中国或中国法学与全球化之间可能具有的各种关系以及“主体性中国”在全球化时代出场的必要性和可能性基础。

对于中国法学界给出的“全球化论辩”,一些法学论者也做出了概述和分析,并且认为这场讨论主要是围绕着他们所宣称的“法律全球化”这个问题展开的。值得我们注意的是,在对既有的“全球化论辩”所做的概述和分析中,流行着一种我所谓的为各种法科教科书所主张的“四步骤套路”。就这里的问题而言,这种套路的具体展开便表现为:第一,介绍和描述以周永坤等论者为代表的那种赞同“法律全球化”的论说;第二,介绍和描述以沈宗灵、罗豪才等论者为代表的明确反对“法律全球化”的论说;第三,介绍和描述以朱景文、公丕祥等论者为代表的对“法律全球化”持折中态度的论说;第四,根据中国法学界关于“法律全球化”的这三种论说,指出自己的观点及其所属的阵营。 这种“四步骤套路”存在着许多问题,然而就本文的论题而言,其中最为凸显的乃是这样两个问题:第一,它通过把相关的观点全都统合在“赞同”、“反对”和“折中”这些具有鲜明立场的阵营之中,不仅遮蔽了各种观点本身所具有的复杂性,而且还把一些原本开放的观点变成了封闭的观点;当然,这种情况在某种程度上也是与一些讨论“法律全球化”问题的文章本身就是在表态这个事实紧密相关的。第二,由于这种套路所强调的是态度或立场,所以它一方面使得我们看不到这些不尽相同的观点在具体理论问题上的争辩,另一方面也使得我们不再去追问这些争辩本身是否具有理论意义。比如说,这种套路使得我们根本看不到中国法学论者并不是通过表态方式而是在常规论证过程中所开放出来的“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”这个问题,而这个问题的提出实际上却为“法律全球化”的讨论提供了一种意义架构。

这里需要即刻指出的是,由于本文并不旨在对上述“四步骤套路”进行详尽的分析和反思,而只是想阐明这一套路的限度,所以我想指出的是:第一,本文不打算彻底废弃这一套路的使用,但是只是把它转换成本文论述的一种参照性背景。第二,我拟把“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”与“法律全球化”这两个问题转变成本文讨论的具体的分析进路,进而依据它们对其间的各种具体理论问题进行追究,努力去揭示或开放出其间所隐含的使得我们能够更为妥切地认识全球化进程以及法律全球化等问题的各种理论上的可能性,并对相关争辩的理论意义本身进行评价。我们必须承认的是,“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”与“法律全球化”这两个进路在如何认识全球化的方面乃是紧密勾连在一起的,因为首先,我们将在后文的分析中看到,在既有的讨论脉络中,赞同多维度全球化的论者一般都赞同“法律全球化”,而大多数反对多维度全球化的论者也都反对“法律全球化”。 这种关系似乎表明,有关这两个问题的认识,至少在相关的倾向上可能存在着某种联系。其次,值得我们注意的是,中国论者无论是赞同还是反对他们所说的“法律全球化”,他们都承认经济全球化的存在及其影响。

基于上述两点,当然也考虑到这个进路在更深的层面上关涉到下文的反思和批判,在本文中,我拟先对这一进路做一番讨论和分析并澄清中国法学论者在“全球化是经济全球化还是多维度的全球化”问题上的论辩及其依凭的理据,然后就其间凸显的“法律全球化”问题及中国法学论者在此问题上的论辩做出分析,以作为进一步深入探究的前提性准备。

二、全球化是经济全球化还是多维度的全球化

“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”这一进路的确立,在我们更为妥切地认识全球化进程以及法律与全球化关系等问题的方面有着极其重要的意义,因为至少从这样一个极其深刻的层面上看,这一进路的确立明确意味着它是以这样一个根本问题为前设的,即当下的以“民族国家”为核心的制度安排或社会秩序——无论是国内的还是国际的——是否是人类的终极性制度安排或社会秩序?而对这个根本问题的思考和回答,都将直接关涉到我们究竟应当如何对待制度创新或秩序重构的现象或主张。

依凭“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”这一进路,我们可以发现,在中国法学的“全球化论辩”中,存在着一种明确认为全球化只是经济全球化的论说。当然经过分析,我们可以发现,在这种论说中至少存在着两种基本倾向:一是以沈宗灵、罗豪才等论者为代表的明确认为全球化只是经济全球化的倾向。尽管保有这一倾向的论者反对他们所认为的“法律全球化”,但是他们却承认经济全球化的存在及其影响,一如沈宗灵所明确指出的:“经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势,是不以人们意志为转移的客观现实。”[1]罗豪才也明确宣称,“毋庸置疑,作为世界经济发展不可逆转的潮流,经济全球化所带来的冲击和影响是全方位的。……对法律全球化理论保持警惕并不意味着无视经济全球化对法律的巨大影响。”[2]另一种倾向则表现为一些论者在讨论的过程中只关注“经济全球化”的进程,而无视或完全忽视其他维度或方面的全球化进程。 这明确表明他们对“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”这个问题及其意义是不意识的。尽管上述两种倾向在根本意识上不尽相同,但是它们在认识全球化的层面上却有着一个基本的共同特征,即二者都把“经济全球化”与“全球化”互为使用,甚至认为“经济全球化”就是“全球化”。

持这一论说的论者们之所以把“经济全球化”与“全球化”等而视之,主要原因可能有如下述:首先,“经济全球化”不仅是全球化的基础,而且也是至今为止人们在现实生活中最能感知的现象和事实。再者,一些西方的论者也在其论著中把全球化视为是经济全球化, 而这个方面较为典型的论点可以参见国际货币基金组织对全球化所做的定义:“全球化是指跨国商品与服务交易及国际资本流通规模和形式的增加,以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的相互依赖性加强,” 而这正是罗兰•罗伯森在批判西方工商论者之观点时所指出的那种“经济主义”形态。 基于上述两个方面的“常识性”影响,中国的法学论者们在研究的过程中也比较普遍地从这种“经济主义”的角度来概括和理解全球化,进而导致了这样两种结果:一是在所谓的“全球化”研究中,普遍缺失的正是论者们对全球化进程本身进行的认真分析和研究,因为在他们的文章中,“全球化”或“经济全球化”往往变成了一种不需要进行分析和研究便可以拿来作为思想依据的当然前提;二是某些论者在对西方论者所持的这种全球化观点未做详尽反思和批判的基础上就直觉性地接受他们的狭隘判断,而在根本上忽略了全球化的多维度进程。换言之,极其繁复甚或多元且多维的全球化进程,在中国法学的“全球化论辩”中,在很大程度上变成了一种单一维度的“经济全球化”。

其次,由于“经济全球化”的进程不仅被认为具有难以抗拒的“客观”强制性,而且还会给中国的发展带来某些方面的实际利益,所以出于中国改革开放和经济发展的压力与需要,中国的一些法学论者们能够认同“经济全球化”的进程,但是出于主权的维护和民族文化的考虑,他们又反对甚或拒绝考虑其他维度的全球化问题。换言之,在他们看来,只有把全球化严格限定为“经济全球化”,全球化的趋同倾向才不至于威胁到政治与文化领域的自主性与独立性。一如罗豪才所明确指出的,“主张法律全球化理论的学者们显然忽视了当今世界不仅存在经济全球化潮流,还同时存在政治多极化趋势。各种法制依然根深蒂固地根植于各自的社会与文化的独特性之中。不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教变迁,以及在不同经济的、地域的、民族的群落中形成不同的法律文化背景,使得法律价值的差异(社会主义与资本主义)、法律精神的差异(集体主义与个体本位)、法律形式的差异(成文法与判例法)及法律运作的差异(法学家与法官的作用)长期存在,正是这些因素确定不移地影响并决定着21世纪法律文化多元化的未来表征”。“必须明确,我们所处的时代仍是经济全球化趋势与民族国家观念并存的时代。” 因此,西方论者所谓“去国家”的法律全球化,在他们看来,实质是借推行法律全球化之形,而行其法律输出之实,企图在法律全球化进程中推行“法律霸权”。 正是基于这样一种民族国家层面的政治担忧和文化担忧,这些论者要么坚决反对或拒绝考虑多维度的全球化问题,要么只在制度层面上关注如何根据既有的通行规则对中国法律做相应修改或增删的技术性对策问题。

当然,在中国法学的“全球化论辩”中,还存在着另一种与上述论说明显构成对照甚或批判的论说, 因为一些论者明确认为,全球化不仅意指经济全球化,而且也意指其他各种维度的全球化进程。关于这个问题,黄世席明确认为,“全球化对当代国际社会具有重大的影响已是不争之事实。尤其是20世纪90年代以来,随着两极对峙的冷战时代的结束,全球化浪潮汹涌而至,人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代,由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全球化等诸多全球化现象。不管人们是否喜欢它,大凡一个明智的人都不否定它的存在,特别是在经济方面。”[3]但是根据我对相关文献的阅读,我发现,大多数持这种论说的论者基本上都没有对这些多维度的全球化进程本身进行详尽的分析和讨论,而主要是根据西方论者已然给出的说法为依据,正如朱景文所阐释的,“在西方学者的论著中,全球化一词涉及到许多社会现象,从电视的卫星传送,计算机的国际联网,美国快餐、可口可乐征服世界,超级大国以自己的国内法为标准干涉其他国家的内政,关于人权普遍性的标准的争论,全球的生态平衡,武器禁运,世界范围的移民潮,打击贩毒领域的国际合作,直到不同国家经济基于比较优势的相互依赖,在部分地区,如欧洲联盟和北美自由贸易区某种程度地实现经济一体化。可见,全球化一词既指一种文化现象、政治现象,又指一种经济现象。”[4]不过需要强调指出的是,也有个别论者对各种维度的全球化本身都进行了比较详尽的讨论和分析,而在这个方面,我认为,比较典型的是张文显所做的相关研究。

张文显在“全球化时代的中国法治”一文中明确指出,“有人认为,全球化只是经济的全球化,我们则认为,全球化至少包括以下五个方面:经济全球化,公共事务全球化,人权全球化,环境全球化,法律全球化。这五个方面推动着我国法治的变革”。 而张文显之所以采用“全球化”这个概念,实是因为他认为,“当下,人们用各种各样的术语来表征我们的时代,如‘知识经济时代’、‘信息时代’或‘网络化时代’、‘权利时代’、‘生态复兴时代’等等。这些概括和命题都从一个侧面揭示了我们这个时代的特征。我认为,在各种各样对时代特征的概括当中,‘全球化’这一概括可能是最具有普适性和共识性的。我们生存的这个世界正在发生着历史性变迁,全球化正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态,也在深刻地影响着人类社会的经济、政治、法律制度及其变迁。”[5]因此,作为一个综合性概念或全方位的概念,全球化“表征的是人类活动范围、空间范围和组织形式的扩大,从地方到国家再到世界范围,全球化表征人类社会的综合性发展趋势。”[5]

正是根据这个全球化概念,张文显对全球化的各个方面进行了分析并且明确指出,“全球化至少包括以下五个方面:第一是经济全球化。十多年前人们也许有理由说,经济全球化是一种理论假设,一种未来发展趋势,那么,1995年世界贸易组织的成立、2001年占世界人口1/5的中国加入世贸组织之后,就必须承认经济全球化已经成为现实。经济全球化的基本标志是国际统一大市场的形成和维护。第二是公共事务的全球化。所谓‘公共事务’是指经济事务之外的事务,诸如文化、教育、政治、军事、外交等。经历了上个世纪公共事务的国际化、区域化进程,在21世纪,公共事务越来越具有涉外性、跨国性,越来越呈现出全球性趋势。第三是人权全球化。由于经济的全球化和公共事务的全球化带来了社会生活的全球横向交融,人权事务也在全球化的总体场景之下呈现全球化的趋势。人权全球化突出的表现为:人权问题的全球化、人权理论与人权观念的全球化、人权规则的全球化以及人权管理体制化。第四是环境全球化。环境是人类生存和发展的基础。自工业革命以来,无论是先发达国家还是后发达国家和发展中国家,经济成果的取得都伴随着资源的巨大消耗和日益严重的环境污染,而且这样的情况仍在持续和蔓延。环境和资源问题是各国共同面临的一个问题,国际社会也做出了持续不断的努力,包括‘可持续发展’战略的提出。环境全球化包括两个方面:一是环境问题的全球化;二是解决环境问题的国际合作。第五是法律全球化。法律全球化趋势主要表现为:(1)法律的‘非国家化’。……(2)法律的‘标本化’或‘标准化’。……(3)法律的‘趋同化’。……(4)法律的‘一体化’或法律的‘世界化’。(5)法律职业和法律服务的全球化。” 仅就其间的“法律全球化”而言,张文显更是进一步明确指出,它“是经济全球化和公共事务全球化的必然结果,是当今世界法律发展的主要趋势。”[6]

就“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”这个问题而言,我明确认为全球化绝不只是一种经济全球化的进程,而是一种多维度的全球化进程。但是毋庸置疑的是,“全球化究竟是经济全球化还是多维度的全球化”这个问题,并不是一个可以用“表态”方式加以解决的问题,而是一个需要我们对其背后的理据予以深究的问题。在我看来,全球化主要是一种经济进程,因为经济是它的首要含义和基本品格。这可以从经济活动、经济规则、经济信息和经济灾难四个方面进行分析。第一,全球化主要是经济活动的全球化。全球性大市场的形成、贸易的全球性拓展、资源配置在全球层面的展开、各种国际经济组织的建构和运作等,都在很大的程度上标志着经济全球化时代的到来。第二,相关经济规则的全球化也是经济全球化的重要部分。全球性经济的运行日益向规范化的方向发展,因为无论是民族国家还是各种企业的全球性经济活动都日益被要求在一种基本统一的规则框架内展开。1995年世界贸易组织(WTO)的成立,不仅明确表示了一种制度创新,而且也标志着经济规则的全球化取得了空前的突破。众所周知,按照世界贸易组织的规则要求,会员国在对外经济活动中必须相应接受和遵循贸易自由化原则、市场准入原则、无歧视待遇原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、互惠原则、透明度原则、公正平等处理贸易争端原则等全球性规则,而且会员国国内相应的经济规则也必须逐步与这些全球规则相调适。 这里需要强调指出的是,全球性经济规则并不仅仅意指世界贸易组织的规则。第三,经济信息的全球化也是经济全球化的应有之义。经济信息的全球化乃是晚近以来全球性经济中出现的一种颇为新颖的现象,它主要表现为以信息技术高度发育为依凭的传递速度和空间的飞速发展:全球互联网的出现使得世界任何国家和任何地方的有关经济信息都可以在瞬间被传播到世界各地,人类正在逐步实现经济信息的共享,而过去那种通过经济信息的封锁和垄断而获利的现象则正在日益减少。由于民族国家对经济信息控制力的空前削弱,它们的经济政策也不得不变得更加开放和透明。第四,在讨论全球化的经济进程的时候,我们还必须直面经济方面的各种问题和经济灾难的全球化现象。尽管经济方面的各种问题和经济灾难乃是作为经济全球化的副产品而出现的,但是我们必须承认,诸如消除贫困、可持续发展、环境污染、粮食安全、人口爆炸这类全球性“风险”问题,也需要全球的共同努力和协作才能应对。总之,经济活动和经济行为乃是全球化的基本内容,经济规则的全球化在某种程度上为经济全球化设定了规范化的制度性基础或保障,信息全球化为经济全球化提供了一种新颖的沟通手段和交往渠道,而全球性经济问题和经济灾难的应对或解决则是经济全球化所要实现的重要的目标之一。显而易见,正是上述诸多要素的互动构成了经济全球化的基本内涵。

更值得我们注意的是,全球化的加速发展还使得国际政治或全球政治的经济化趋势日益增强,而这主要表现在下述两个方面:第一,在全球化的时代,各个国家在处理对外关系的过程中都把经济问题置于十分重要的地位,而这显然不同于冷战时期。因为在冷战时期,许多国家在处理对外关系的时候,一般都把政治关系或意识形态因素放在首要位置加以考虑。但是随着冷战的结束和经济全球化的加速发展,20世纪90年代初以来,各国出于经济发展的需要而纷纷调整其对外战略,在对外关系中都将经济问题置于考虑的中心地位。在这个意义上讲,各国的经济利益在很大程度上制约着国家之间政治制度安排的选择与意识形态的对抗,使得它们的关系在很大程度上不会背离生活和平与经济发展这一主流。即使国家间仍存在着各种矛盾和冲突,但是它们的形式也已发生了很大的变化,以经济或科技为主的综合国力竞争正在成为大国较量的主要形式。第二,在全球化的时代,经济、政治、文化、社会和法律等各种关系更为紧密地交织在一起,而上文所述的经济灾难或风险在全球传播的便捷则使得经济因素对国际关系或全球关系的影响力度大大提升了,因为我们知道,在经济全球化的背景下,世界任何角落酝酿的经济灾难或风险,都有可能演变成影响整个世界经济、政治乃至法律制度的危机。

然而我必须指出,全球化并不只是也绝不可能只是单一的经济全球化进程或一种纯粹的孤立的经济活动,而毋宁是一个范围极其广泛且在多维度上展开的社会变迁进程,亦即一个高度分化的体现在经济、政治、法律、文化、社会、军事等诸多领域中的社会变迁进程,一如吉登斯所指出的,“就其性质、原因和后果而言,全球化决不仅仅是经济全球化,把全球化的概念局限于全球市场是一个基本的错误,它同时还是社会的、政治的和文化的。”[7]由于全球化正在重塑我们的生活,是影响我们生活的主导性现象,所以我们不仅要把全球化理解为世界经济的激烈竞争,更要把它理解成生活方式的转变。“我们是生活在这个社会中的第一代人,现在我们只能模糊地看清它的轮廓。无论我们在什么地方,它正在动摇我们现存的生活方式。至少在目前,这个世界性社会不是由集体的人类意志所推动产生的全球秩序。相反,它正以一种不固定的偶然方式出现,同时带来一系列影响。”[8]正是在这个意义上,开始于17、18世纪的那个时代正在让位于一个全球化的新时代,一个世界性的新社会。换言之,全球化的“内容无论如何也不仅仅是,甚至主要不是关于经济上的相互依赖,而是我们生活中时-空的巨变。” 在这种“巨变”的过程中,亦即在被贝克称之为“第二次现代化”的巨变 的过程中,“大大小小的问题都要进行重新探讨、确定、处理和回答,而且不是在无所不包的乌托邦理论中,不是在为琐琐碎碎的民族主义辩解这一意义上探讨,而是在跨民族的文化比较中探讨的。”[9]而在这些问题当中,最为急迫的问题便是贝克经由关注全球化的政治维度而提出的那些伴随着经济全球化而出现的重建民主、加强全球治理、形成全球性法律和建构全球正义的尖锐论题。

因此,就“全球化是经济全球化还是多维度的全球化”这个问题而言,我认为,全球化是一个多维度的既依凭民族国家又脱离民族国家的社会变迁过程。它既是指由于技术的广泛迅速传播而使世界各国经济的相互依赖性加强,跨国商品与服务交易和国际资本流通规模与形式日益增加、贫富差距日益扩大的不均衡的经济全球化,也是指各种全球性问题日益增多,且必然包括社会、政治、法律乃至文化领域的广泛而深刻的变迁,亦即社会、政治、法律与文化的全球化。政治和法律全球化主要表现为国内政治法律与国际政治法律的界限日益模糊或法律日益多元,超国家或次国家权力的作用日益强化,政治法律生活与政治法律现象的同质性/异质性、全球性/地方性、客观性/主观性等问题日益显现;而文化的全球化则更为繁复,主要意味着文化的同质化、殖民化、异质化及相关化的并存和互动。

当然,我之所以认为全球化乃是一种多维度的社会变迁进程,或者说,我之所以不赞同那种认为全球化只是经济全球化或只关注经济全球化的论说,实际上是以这样一项理论预设为依凭的,即当下的制度安排或社会秩序——无论是国内的还是国际的——都不是人类的终极性制度安排或社会秩序,因此任何阻碍或反对制度创新或秩序重构的主张或视角都应受到反思和质疑;与此同时,任何支持或捍卫制度创新或秩序重构的主张或视角因而也同样是一个必须接受审查或反思的开放性问题。根据这一预设,我们可以具体地认为,16-17世纪建构起来的以民族国家为核心的“威斯特伐利亚式”世界秩序,取代了此前盛行的帝国秩序。但是,这种以民族国家为核心的世界秩序,虽说延续了数个世纪,却依旧不是一种终极性的制度安排,因为它还存在着许多我们必须反思并考虑变革的问题;而这些问题绝不只是经济层面的,它们必然含括了各种政治的、法律的和文化的问题。具体到法律或法学的层面来看,人们的交往活动长期以来一直是以民族国家的疆界或国家之间为限度的,所以治理这些交往活动的法律等制度安排也被视为是国家所特有的东西;与此相应,迄今为止的法学也只是民族国家法发展到一定阶段的产物,是以民族国家法为核心的一种特定理论形态,或者说是一种与法律发展的特殊形态——民族国家法阶段——相适应的特定理论形态。 然而无论是这种以“民族国家”为核心的法律还是以它为基础的法学,都在全球化的进程中凸显出了它们所具有的特定性或非终极性,进而成了我们反思和考虑变革的对象。 正是在这个意义上,全球化时代的来临,便可以被认为是一种反思和变革的努力。换言之,在我看来,一般视角下的这种全球化时代是一种“时刻”(time),它试图把我们从既有的“民族国家”世界秩序所形成的制度安排及其赖以为凭的关于世界的整个哲学理念中解放出来,并“命令”我们去重新思考和批判这种以“民族国家”为唯一基础的世界秩序;但是与此同时,我们现在也没有充足的理由可以匆忙地得出结论认为,一般视角下的这种全球化所形成的世界秩序就一定是一种比“民族国家”世界秩序更优、更善、更可欲的秩序,甚或一定是另一种终极性制度安排或社会秩序,因此这种全球化本身——不仅包括经济的、政治的、法律的和文化的全球化,也包括它们所赖以为凭的思想基础或意识形态——也在我们的反思和批判之列。而这就是我所谓的对“全球化问题”本身进行“问题化”理论处理的意义之所在。

再者,我之所以不赞同那种认为全球化只是经济全球化或只关注经济全球化的论说,还有一个重要的原因,就是这种“经济主义”论说实际上不仅忽视了或遮蔽了全球化的主观维度甚或意识形态维度,而且也忽视或遮蔽了全球治理的政治和法律维度。 前者使我们看不到全球主义这种主观因素或意识形态因素在决定或支配全球化进程及其方向上所具有的至为关键的作用,具体而言,那就是使我们无法洞见到那种主张“普遍市场”的新自由主义理论或意识形态对全球化进程的支配作用,进而也不可能意识到我们经由中国理想图景的建构而积极参与这场关于世界秩序之“话语权争夺”的过程之中并积极参与重构或重塑全球化进程及其方向的可能性。从实践层面看,后者则使我们看不到全球治理的政治和法律实践之于全球化进程及其方向的重要意义,具体言之,它使我们无法洞见普世主义政治实践和价值观的提出及其对全球秩序之型构的重要作用,也无从对这样一种无视“承认的政治”(politics of recognition)的普世主义政治实践和价值观展开反思和批判。一如我们所知,当下全球化的政治和法律治理实践所依凭并强化的乃是一种与传统政治理念相悖的、具有普世价值的政治理念和政治品格,它对传统的国际政治活动和理念产生了强有力的冲击。这里所凸显的正是西方论者关于全球化的一个比较盛行的命题,即“因技术变化而形成的高度相互依存和脆弱性,使得新型的全球政治权威和政治统治已经成了当下的世界所必须。”[10]他们据此认为,在全球化的进程中,传统政治价值的单一向度将迅速消失,全球治理的普世实践和价值必将取代政治个性,不同国家政治文化的个殊品格最终将为政治普遍性所取代,进而原来的国家疆界也将失去其意义。 但是,由于多维度全球化的论说不仅强调全球化多维度的重要性,更是明确论及了文化全球化以及与之相关的观念或意识形态层面,一如周永坤所指出的,“全球化是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球性整合运动,是人类向马克思笔下的‘世界历史’时代的迈进;”[11]胡永广等论者也宣称,“全球化的主要内涵是指以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球性整合运动;”[12]所以这种多维度全球化的论说具有了使我们洞见到上述各种问题的可能性。但是必须强调指出的是,从这种论说的目前研究来看,它所提供的还只是一种可能性,因为在他们的具体研究中,他们还未明确对这些问题展开详尽的分析和讨论,当然也就更不可能对中国积极参与重构全球化进程及其方向的可能性给出任何严肃的思考。

三、有关“法律全球化”的争辩

一如前述,“全球化是经济全球化还是多维度的全球化”与“法律全球化”这两个问题在如何认识全球化的方面乃是紧密勾连在一起的,而且在中国法学界,前者的意义在很大程度上也是因为后者成为问题以后而凸显出来的,因为论者们对“法律全球化”的讨论使得“全球化是经济全球化还是多维度的全球化”这个问题及其意义变得更加具体化了,而且还能够使我们洞见到他们认识这个问题的各种具体理据。因此,一如前述,为了避免中国法学“四步骤套路”所存在的各种问题,我首先将把“法律全球化”这个问题转换成一种进路,以期更为有效地洞见不同的论者围绕着“法律全球化”这个问题而展开的各种争辩;其次,考虑到中国论者一般是在肯定和反对的“表态”叙述模式中讨论何为“法律全球化”这个问题的,我将先行把“四步骤套路”作为一种参照性背景做一番陈述,然后再对具体的相关问题进行追究,以期探明这些论者之间的观点是否存在争辩以及他们的争点究竟是什么。

(一)赞同“法律全球化”的论辩

根据一般的论述,中国法学论者对“法律全球化”推进与实施的态度可以比较明显地分为下述三派, 而这种区别也确实存在。比如说,第一种态度:对“法律全球化”持一种肯定的观点。 周永坤认为,法律全球化是一种必然的客观趋势:“法律全球化不但是经济、生态、政治、文化全球化的产物,也是全球化的重要组成部分,它本身又推进全球化向深度和广度发展。” 或者一如张文显所说,法律全球化“是经济全球化和公共事务全球化的必然结果,是当今世界法律发展的主要趋势。” 因此,在他们看来,“实际上,法律全球化是不以人们意志为转移的客观存在,它不仅是经济全球化的必然产物,而且是现代社会高科技越来越发展、信息越来越发达、人类交往越来越密切、国家间交往越来越密切的必然产物。人们可以不喜欢全球化,可以反对全球化,甚至可以在一定时期内封锁一国的国门,使该国不卷入全球化的浪潮,但人们却无法阻止全球化的世界潮流;在一国之内,人们可以在一定时期内闭关锁国,使该国与整个世界全球化相隔离,但人们却不能试图在一国的某一领域、某一事项上推行全球化,而在另外的领域、另外的事项上完全阻止全球化。例如,人们不能试图在一国推行经济全球化而同时却阻止法律的全球化,因为各个领域的全球化是相互联系、互相依赖、互相促进的。” 这里需要强调指出的是,对“法律全球化”持肯定观点的论者赞同“法律全球化”的理由各有侧重、互不相同,但是这并不影响我们将他们的理由罗列出来,尽管这些理由的具体意义实是需要我们将它们与他们关于“法律全球化”的具体看法联系起来加以审视的。

这些论者之所以赞同“法律全球化”,其所依凭的理由基本上有如下述:首先,在全球化时代,出现了一种可以被称之为“全人类总体利益”的新原则。一如潘抱存所指出的,随着人类社会的进步,人类生活的相互依存愈趋明显了,因而人们对全人类总体利益的认识也提高了。特别是当今世界以至于21世纪人类必须全力注意的一些重大问题如环境、人口、国际经济秩序、资源、教育和道德等等都攸关全人类的总体利益,决不是只关系到一个国家的利益。为此,必须把国家主权原则和全人类总体利益原则结合起来加以考虑。 一些论者更是征引马克思和恩格斯的观点来支援“全人类共同利益”这一原则,比如说,周永坤指出,“时至今日,当年马克思、恩格斯所预示的‘普遍交往’和‘真正普遍的个人’已部分成为现实,这就是当前全球化运动呈现出来的两个相反相成的向度——高度全球一体化和主体多元化。高度全球一体化表现在:(1)全球人类具有真正的共同利益,简单地讲就是60亿人同在一条船上,需要共同保持船的安全和航向。(2)利益创造和利益分配的一体化。人际关系已不是零和博弈关系,而是共同做大蛋糕,在全球范围内分配蛋糕,共同的精神提升这种新型的协作关系。当然仍有争夺。(3)信息流动的全球一体化。(4)交流规则的一体化。不同主体可以有不同的信仰,但是交往的双方所遵循的交往规则却必须是共同的,否则就不是社会意义上的交往,而是掠夺、殖民统治这种动物行为。” 于是,他们认为,全球化不仅根源于人的需要和人的发展,而且也是为了满足这种需要和发展所进行的交往的不断扩大;因此,它是一种不可改变的历史趋势,是一个必须面对的客观事实,虽然它存在着不好的方面,但从总的方面看是有利于人类的发展与进步的。 立基于此,谢晖更是在法律的“全球化”发展与这种普遍人性之间明确建构起了一种关系,因为他指出,“追求‘放之四海而皆准’的普适性法律,过去是、现在也是法学家们努力所追求的理想。……这种简单的回顾,大体能够说明追问或者寻求在人类交往中的普遍性、规定性以及因此而产生的法律现象的确定性、普适性,是古往今来仁人志士之普遍关怀。人类关于普适性的追求从注重实质性的‘大同世’、‘理想国’到注重形式化的法律,事实上是将普适性的理想从实质设定层面推进到形式操作层面。恰恰是此种形式操作——法律从‘地方性’不断地向‘全球化’的转化,使‘理想国’从天上一步步落到地上。在一定意义上讲,由利益需要、经济联系和商品贸易所必然导致的全球化规则,是人类从小国寡民迈向天下大同的基本路径。”

其次,在全球化时代,出现了越来越多极其重要的此前不曾存在的各种“全球性”问题和“全球治理”方式。何志鹏便坦诚地指出,“我个人赞同法律全球化这一概念,因为必须承认,经济的全球化和信息的全球化对法律产生了前所未有的影响。”在国际上,国际商贸、市场准入、证券期货、商务税务、信息交流、环境和公害、人口和移民、国际犯罪等等“全球性”问题的出现,使得越来越多的法律现象进入全球化过程,而这个过程则加速了国际立法、特别是国际经贸方面的立法。 显而易见,上述主张实际上是以这样一种观点为依凭的,即“法律全球化是经济全球化在法律方面的表现,也是经济全球化的法律保证。如果承认经济全球化而否定法律全球化,则投资的全球化、贸易的全球化、金融的全球化等等是不可想象的。”[13]在“全球治理”的题域中,至少有这样几种取向值得我们注意。第一,各种次国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量开始在世界舞台上迅速崛起,成为同民族国家分享“全球治理”权的行为主体。“每个行为主体都拥有程度不等的能量,都力图分配全球系统的价值。其中,对国家的权威构成强有力的挑战的三类行为主体是政府间国际组织(governmental international organizations)、超国家组织(supranational organizations)和非政府间国际组织(nongovernmental international organizations)。” 第二,在全球化时代,出现了法律的“标本化”或“标准化”(modelization)取向,而这种取向是指联合国、国际组织、各种经济联合体制定出某些法律范本以提供给各个国家作为立法之标本或参照的取向。第三,在商务、金融、知识产权等领域,还出现了一种值得我们高度重视的法律“趋同化”取向。“所谓法律趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致,既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致。世界范围内的法律趋同首先表现在民商法领域。”[14]第四,国际法和国内法之间也呈现出了比较明显的一体化趋势。这种一体化趋势的表现之一是全球范围内法律规范的相互联结,而这种联结的实现就在于“国际法的效率优于国内法”的信念得到了普遍的承认;表现之二是在司法实践中逐渐形成了要求国内法院在国际法与国内法发生冲突时适用国际法的原则;表现之三是越来越多的国际法规定明确要求国家有制定一定规范的义务,亦即国家必须承担某些国际法义务。此外,这种一体化趋势的其他表现还包括国民待遇原则逐渐普遍化、国际法在某些领域(比如说国际刑法的领域)取得了一定的强制力、国际司法机构的建立以及欧盟这一区域性组织实现国际法与国内法一体化的具体实践。“在法律方面,国内法与国内法、国内法与国际法、国家法与非国家法等各种形式的法之间以极其复杂多样的方式相互联系、相互作用。其中任何一种法律体系的变动,可能会立即引起其他法律体系的变动或者反应。世界法律的一体化还意味着世界范围内将出现某些‘全球性法律’、‘世界性法律’。在今天,《联合国宪章》、《关税与贸易总协定》等国际条约在某种意义上可以说就是‘全球性法律’、‘世界性法律’。” 总而言之,除了各种“全球性”问题的出现需要一种崭新的“全球治理”方式以外,“随着经济的全球化,有关经济的法律规范和原则也进入了一个统一化的时代。如果说在对外开放初期,我们关注的是法律规范的冲突及其解决的途径和方法,那么,在经济全球化时代和入世以后,我们所应当关注、应该做到的则是认同和创造共通的、共同的概念、规则和技术,从前提上消除法律规范的冲突,按照一个游戏规则活动。”[6]

再次,在全球化时代,如果中国想真正融入国际主流社会,那么中国就必须承认和接受私法乃至公法的某些领域的全球化。关于这个问题,张文显明确指出,“如果说经济入世对政府的权力和信用是一种挑战,那么,在公共事务和公共法律领域更是对政府的挑战。一个国家要立足于国际社会,要保持和创造良好的存在和发展空间和环境,它的政府必须遵守承诺,必须与国际法律规则保持一致。公共事务的国际化和全球化以及处理公共事务的法律的国际化和全球化,把我们真正带入国际社会主流。仅仅在经济上入世,而不在公共领域入世,仅仅承认和接受私法的国际化和全球化,而否认或拒绝公法的某些领域的国际化和全球化,我们难以融入国际主流社会。中国在经济上入世是中国全面融入国际社会的重要步骤,它对中国社会的影响将是全面的、深远的。人们有理由相信、也期待着入世之后的中国有更深入的改革,更快速的发展,更全面的进步。”[6]

最后,但在我看来却是最根本的一个理由,即这些论者在赞同“法律全球化”的时候所依凭的那种经典的唯物观认为,经济活动决定着政治和法律等活动:人类的经济活动、政治活动和法律活动都不是孤立存在的现象,而且经济活动作为一种基础性的活动,必然产生和上升为相应的政治活动和法律活动。冯玉军认为,“基于经济全球化的决定性,人类需要创造并且正在创造着一种全球协调化运作的市场规范和运行机制。”[15]因此“经济的全球化必然导致社会生活的各个方面,如政治、法律、文化等的全球化,差别只在于程度和先后。”[16]换言之,“经济、生态全球化必然带来政治的全球化。……它不可避免地带来法律的全球化。”[17]显而易见,这个判断的基本理据乃在于他们所认为的这样一个事实,即人类的任何经济交往活动如果重复进行并发生了矛盾冲突,必然会逐渐形成普遍性的规则和产生维持并实施这些规则的组织设施,亦即一般意义上的社会制度安排。这些社会制度安排乃是基于经济交往安全和效率的考虑而对经济交往模式所做的一种认可或保障,是人们进行经济交往活动的基本框架,因而它们的作用也就在于规范人们的经济交往行为,使其以一个被认为合理正当的范围为限度。“这些规则和组织设施开始还是私人的,当这些组织设施具有公共性或成为公认的权力时就产生了政治权力,而被政治权力认可的规则就是法律。虽然在一段时期里这种政治性的公共管理机构被称之为‘国家’,因而法律也被视为国家所特有的东西。但是现在人们的交往范围既然已超出了国家,及于全球,而且在交往中出现了许多超国家组织,因此作为社会制度层面的政治和法律也必然具有全球性或被全球化,起码其中的一部分是如此。”[16]依据上述观点,法学的情形亦复如此,它必然随着经济、社会和法律的进化而进化,同时为这种进化提供精神驱力和技术。“部落法时代的法观念以部落文化的形态存在,它只是一种有关法律的直观的习惯思维的产物,没有法学。迄今为止的法学是国家法发展到一定阶段的产物,是国家法的理论形态,与法律发展的特殊形态——国家法阶段相适应,它与法律全球化的态势不合。法律作为文化现象不可能脱离社会存在,法律思维方式走向全球化,正是全球化运动不可分割的一部分。因此,思维方式的变革具有必然性。”

(二)反对“法律全球化”的论辩

第二种态度:对“法律全球化”持一种反对或怀疑的观点。 持这种观点的主要代表有沈宗灵、罗豪才、石泰峰和慕亚平等论者,而且一如前述,这些论者只赞同“经济全球化”的提法,而否认政治全球化和法律全球化的观点。他们认为,尽管经济全球化是当今世界经济发展的重要趋势,是不以人们意志为转移的客观现实,但是那些主张法律全球化理论的论者们却显然忽视了当今世界不仅存在经济全球化潮流、同时还存在政治多极化趋势这一事实。而且由于法律全球化理论的出现乃是经济全球化趋势日益发展、冷战结束、美国成为唯一的超级大国这种世界情势下的产物,所以所谓“不受任何国家控制的经济或政治势力”、“超国家的”、“独立于国家之外的立法过程”的、甚至是“没有国家的”,由所谓“私政府”制定的“全球化法律”,或者建立大一统的“法律王国”的说法,都基本上只能是“不切实际的幻想”。

经由研究,我们可以发现,对“法律全球化”持反对或怀疑观点的论者所依凭的理据主要关涉到下述两个紧密勾连的方面:一是直接关涉到我们对法律的认识问题,二是关涉到法律美国化的问题。首先,这些论者认为,“法律全球化”之所以基本上只能是“不切实际的幻想”,实是因为它与他们所认为的“法律”观截然不同。一方面,他们指出,“法律全球化”的这一主张不仅是与当下世界政治多极化的趋势相悖的,更为重要的是与法律的存在和发展在于它的地方性这一原则不相符合的,因为它在根本上否认了各个民族国家所具有的社会制度、价值观念、发展程度、历史文化传统、宗教信仰等地方性因素对法律的存在和发展的重要意义;而且也否弃了世界各国在政治、经济、文化、历史、习惯等诸多方面的差异必然反映到法律上即表现为法律的差异性这一原则。 对此,沈宗灵明确指出,那些倡导“法律全球化”理论的论者“忽视了当今世界不仅存在经济全球化趋势,还同时存在政治多极化趋势。世界上有200多个国家和地区,无论社会制度、价值观念、发展程度,还是历史文化传统、宗教信仰都存在差异,各国人民有权根据本国国情选择社会制度和发展道路。‘法律全球化’否认世界政治多极化趋势,企图建立清一色的‘法律王国’”。 罗豪才更是强调了一国地方性因素及其对法制所具有的重要意义,“主张法律全球化理论的学者们显然忽视了当今世界不仅存在经济全球化潮流,还同时存在政治多极化趋势。各种法制依然根深蒂固地根植于各自的社会与文化的独特性之中。不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教变迁,以及在不同经济的、地域的、民族的群落中形成不同的法律文化背景,使得法律价值的差异(社会主义与资本主义)、法律精神的差异(集体主义与个体本位)、法律形式的差异(成文法与判例法)及法律运作的差异(法学家与法官的作用)长期存在,正是这些因素确定不移地影响并决定着21世纪法律文化多元化的未来表征。”

另一方面,也是更为重要的方面,这些论者认为,“法律全球化”意味着世界法律的同质性,亦即意味着“清一色的法律王国”的世界性法律的存在,因为法律全球化论者之所以把“法律全球化”描述为“将各国引入‘以实现人类共同利益为目的的市场、法律和政治的非国家化进程’”, 其目的“就是想有一个全球统一的法律,形成一种超国家的法律,并由凌驾于各国政府之上的强制机构保证其实施”。 具体言之,法律全球化的倡导者不仅无视这样一个历史事实,亦即不论经济全球化的作用和影响有多大,它最终都无法改变我们仍处于民族国家时代这个事实,而且还“刻意抹杀了法律的本质特征,试图借助经济全球化的进程,将法律描述成各国一体遵行的规则,淡化各国法律之间质的差异”。 但是值得我们注意的是,对“法律全球化”持反对或怀疑观点的论者在这里所依凭的乃是前述经典论说的另一部分,即法律具有作为上升为国家意志的统治阶级意志的阶级本质。正是根据这一经典论说,他们认为,“法律全球化”倡导者的上述主张不仅无法改变法律作为上升为国家意志的统治阶级意志的阶级本质,也不能改变法律文化多元化的客观现实。 沈宗灵指出,“虽然法律与经济密切联系,两者相互作用,但法律不同于经济。一般地说,法律是国家意志,即国家主权的体现。就国内法而言,它是由特定国家制定或认可,并适用于本国主权范围内的法律,国内法律关系的主体一般是个人或组织(机关、团体),国家仅在特定法律关系中成为主体。国际(公)法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认,并适用于国家之间的法律,国际法律关系的主体主要是国家。”因此,西方论者鼓吹的“法律全球化”,实是一种不合常理的幻想。 此外,这些论者还认为,即使实现了法律在全球范围的统一或同一,也“不等于全球、全人类任何地方的法律和一切有法律约束力的规范都完全一样了”,因为“法律全球化”无力抹杀各国法律制度的多样性和差异性,也无力抹杀法律所具有的国家主权至上性的绝对品格。

其次,这些论者进一步指出,那些宣称法律全球化来自“不受任何国家控制的经济和政治势力”,是“超国家的”、“不受任何国家控制”或“没有国家的”等说法,乃是似是而非的或极具隐蔽性的。法律的全球化表面上看似“没有国家的”或“非国家的”,但实质上却是有国家的,而这就是欧美等西方发达国家;换言之,法律的全球化实质上就是西方化,尤其是美国化。从具体角度来看,这一方面是因为当下世界经济格局基本上是由西方国家所左右的,而且无论是国际经济的“游戏规则”还是国际经济和金融组织基本上也都是由西方国家所控制的。因此,西方论者所谓“没有国家的”法律全球化,实质是借推行法律全球化之形,而行其法律输出之实,企图在法律全球化进程中推行文化霸权和法律霸权。 而另一方面则是因为这样一个基本事实,即由于法律的创制活动本身是一项专门且复杂的工作,同时也无法找到一个专门且毫无差别的机构来制定全球化的法律,而只能在美国这个唯一的超级大国的影响下讨论这个问题,所以“所谓法律的全球化事实上就是法律的美国化”。正如石泰峰所指出的,一些美国论者受到美国引领经济全球化与信息革命等事件的鼓舞,居然将法律全球化直接等同于“法律美国化”。

关于这个问题,沈宗灵、罗豪才和石泰峰等论者都认为,所谓“法律美国化”乃具体包括以下三个方面:(1)美国契约法和商业法成为一种全球化的普通法。美国学者夏皮罗认为,“由于美国在世界经济中的地位,英美普通法对商业创新活动的独特的适应力,以及美国律师以企业为导向的执业传统,使得美国的商业法律实践很迅速地传播到世界各地,明示地或默示地被吸收在泛国家的契约中,并正开始被吸收在其他许多国家的判例法甚至是制定法中。” (2)美国的公法正在被全球化。在全球化时代,普遍出现的对领袖政治的不信任,推动了各国实行以提高公众在政府决策中的参与程度和增加政府决策透明度为基本内容的宪法或行政法改革。这方面的改革从成文宪法的角度对划分政府权力和保障个人权利的关注,又进一步推动了各国合宪性审查和宪法法院制度的发展。而在这些方面,美国宪政制度的成功经验及美国行政法在制度创新方面的领先地位,使得各国纷纷将其作为仿效对象与范本,从而出现了所谓的“公法美国化”的现象。(3)国际争端解决机制(程序法)也发生了美国化。以世界贸易组织的争端解决机制为例,WTO争端解决上诉机构采用的法律解释方法与美国联邦最高法院或上诉法院在类似情况下对宪法或国会立法的解释,如出一辙,具有明显的法官造法的普通法风格:先设定大前提(比如宽泛的词义、立法目的等),然后精心选择某一“关键词”,加以引申,掺入本来字面上不具有的意义,进而扩充字面意义。 这虽然只是争端解决的很小方面,但无疑也表明了美国的法律文化对WTO机制的影响。 正是通过对所谓世界私法和公法都在“美国化”的现象的分析,这些反对“法律全球化”的论者们最终认为,当下的经济全球化和全球范围的法律改革给西方国家尤其是美国带来了又一次输出西方法律特别是美国法律的机会,而这种以“法律全球化”名义推行的法律扩张主义,完全是一种不加掩饰的以文化霸权主义为支撑的欧美法律中心论,尤其是美国法律中心论。

(三)对“法律全球化”的折衷论辩

第三种态度:对“法律全球化”持一种“折衷主义”的观点。面对中国法学论者对“法律全球化”所持的上述两种截然相反的态度,一些论者提出了一种被认为更为“客观和全面”的观点。但是即刻需要指出的是,这些对“法律全球化”持折中态度的论者实际上是在与上述二者同一个逻辑的层面上来考虑问题的,因为他们无论是在赞同“法律全球化”还是在对“法律全球化”予以保留的方面,他们所依凭的理由基本上都可以从上述二者的论述中发见。为了分析的便利,我还是试图对他们的观点做一番简要的分析。我以为,在他们的观点当中至少有如下两点值得我们关注:一是这些论者都赞同“法律全球化”;二是这些论者又都在特定的方面对“法律全球化”持保留态度,但是他们关注的方面及其理由却是不尽相同的。

首先,持这种观点的论者都明确赞同“法律全球化”,比如说,朱景文认为,全球化是一个过程,它表现在社会生活的各个领域,包括政治、经济、文化和法律领域。如果有人认为只在经济领域存在全球化,而在法律领域不存在全球化的话,那么我们自然可以提出一个问题,即经济全球化难道没有法律表现吗?难道经济的全球化离开法律形式能够得到巩固和保证吗?他还对此提出了一个具体的问题,即世界贸易组织的章程如果没有缔约方的遵守,没有世界贸易组织解决纠纷的机制,它如何可能运作呢?“经济全球化没有法律保证是不可想像的。同样,如果承认存在经济全球化的现象,如果承认马克思列宁主义的一句名言‘政治是经济的集中表现’,那么,也就必须承认全球化同样有它的政治方面。” 尽管朱景文反对笼统地谈论“法律全球化”,但是他还是指出了现在所存在的四种不同的法律全球化,即北约的全球化、WTO的全球化、法律移植的全球化和非国家组织规则的全球化。[4]公丕祥先是通过对经济全球化的研究指出,“经济全球化在很大程度上意味着对全球市场经济发展的确证,意味着世界各个国家与民族的生产方式的某种趋同,意味着某种形式的“全球市民社会”共同价值准则体系的重构,同时也意味着在这个充满竞争(有时是恶性的过度的)的全球舞台上各个国家与民族必须相互依存、相互协调、相互合作以及一定程度的相互妥协。因此,全球性经济重构进程需要有一个全球性的法律框架与之相平衡,需要有一个体现全球市场经济发展的交往规则体系,也需要有一个权利与义务之间对等平衡的全球秩序体系。” 进而,他又经由“世界-中国”这一框架对中国法制现代化进程的探究而得出结论认为,在世纪之交的历史时刻,当代中国的法律变革与上述那种扑面而来的全球化趋势交织在一起,构成了一幅颇为奇特的互动画面。在这幅全球经济交往过程的画面中,法律生活世界也正在出现全球性重构的趋势,因为它正在“深刻地改变着全球法律生活的基本面貌,重新塑造着每一个国度或民族的法律架构。在这一全球性重构的时代进程中,中国既有的法律系统必将发生显著的变化,固有的法律价值准则也将面临着新的挑战,现行的法律机制有待调整与革新,以期适应正在发生剧烈变化的全球经济与社会环境。看不到或者绝对排斥全球化趋势对中国法制变革进程的影响,这显然是历史的片面。” 这是因为在全球化的条件下,对法律发展的共同性或普适性因素的把握,乃是各个主权国家在法制现代化建设中必须引起重视的重大课题。公丕祥最终指出,“在法制现代化进程中,确乎存在着体现人类法律文明共同属性的普适性的构成要素,而这些构成要素为国际社会所认同,并且反映在世界各国的法律制度之中。”因此,在处理中国法制现代化的国际化与本土化关系时,首先要认同并确立“确乎存在的体现人类法律文明共同属性的普适性的构成要素”。在此基础上,才能实现法制现代化的民族性,在“普适性的共同构成要素”的实现方式上,“打上鲜明的民族印记,从而独具个性特征”。[18]冯玉军也认为,在“地球村”时代,不管是发达国家还是发展中国家,不管是大陆法系还是英美法系,不管是资本主义法治还是社会主义法治,都面临国际法与国内法的规则趋同和统一化的前景,都面临应对全球性法律重构的问题。根据这个观点,我们应对全球化的基本立场就应当是:为了适应经济全球化的需要,积极主动地参与全球化,与时俱进,全面深化改革和对外开放,借鉴西方先进经验完善民主和法制建设,与国际通行规则接轨,实现法律现代化。

其次,这些论者虽说都赞同“法律全球化”的现象或趋势的存在,但是却明确不赞同全盘移植西方发达国家的法律体系。他们认为,“法律全球化”是一种对抗和融合的过程,但是需要强调指出的是,“这种(对抗)趋势之间的关系不是固定不变的,也必将随着整个世界形势的发展而变化。” 正是基于这一点,他们提出,“从法律的观点看,迎接全球化的挑战应该使用中立的、熟悉的体制。” 当然,这些论者在对“法律全球化”持保留态度的方面所依凭的理由也是不尽相同的,主要有如下几种: (1)在世界发展处于不平衡的状态下,用一个框架、一种模式、一种普适主义的公式将之笼而统之,是不切合实际的,也是危险的。这一方面是因为全球化在各个领域中表现的程度是有差别的,而且全球化也不是惟一的趋势,除了全球化的趋势之外,还存在着与它相反的、对抗的趋势,如政治多极化、文化多样化、法律本土化等趋势; 而另一方面则是因为所谓的“法律全球化”并不是在一切法律领域都发生的,在某些领域中,法律不仅受到国内的经济、政治和文化条件的制约,而且也是主权国家意志的体现。 (2)人们之所以必须以谨慎且稳健的方式推行“法律全球化”,乃是为了在这个过程中,切实地维护国家主权和法律独立之品格,妥善地处理国内法与国际法的关系,旗帜鲜明地反对少数国家的霸权主义行径,并且坚决反对少数国家将其特定的社会制度和意识形态强行推展到世界各个国家。 (3)法律是经济关系的记录。近代以来的法律和市场经济密不可分,而且随着市场经济的全球化,世界各国的法治也不可避免地受到了它的影响,以致于不少学者“惊呼”法律全球化到来了。但是“在我们看来,经济全球化对发展中国家的法治是一把双刃剑,既可能促进发展中国家法治的发育,又可能妨碍发展中国家法治的生长。采取完全乐观或完全悲观的态度,都是不客观的。” (4)一些论者明确主张用“法律趋同化”来替代“法律全球化”,因为“法律的趋同性,是指不同国家或民族的法律,随着社会的发展和国际经济、文化交流的不断加深,逐渐相互吸收、相互渗透、相互融合,从而使规范内容趋于接近或在某方面保持一致的现象,” 但是,法律全球化却有着实现世界法律大同主义之嫌,也有着使世界各国都在一个统一且共同的世界法下生活之嫌。(5)最后,也是最具独特性的一个理由。一些论者认为,在法律全球化的进程中,必然会遇到法律的“普适性”与“地方性”的矛盾。要解决这一矛盾,一般有三种选择:一是以法律的“全球化”完全取代法律的“地方性”;二是顽固地坚守“地方性”,排斥一切对人类普适性价值的追求;三是包容“地方性知识”的全球化和尊重“普适性知识”的多元化。在上述三种选择中,前两种选择都具有对抗性,其运行过程必然会充满血腥和暴力、压迫和反抗,因此他们主张第三种对话性的折中选择,甚至认为法律全球化就应当是一种对话式的全球化,亦即一种通过法律对话而实现的全球化。

四、结语

因此,在本文中,正是通过把“全球化是经济全球化还是多维度的全球化” 与“法律全球化”这两个问题转变成具体分析进路,我得以对中国法学的“全球化论辩”进行一般性的厘清和分析。我发现,在中国法学有关全球化的研究中,不仅存在着一种明确认为全球化只是经济全球化的论说,而且还存在着另一种与上述论说明显构成对照甚或批判的论说,即全球化意指经济全球化和其他各种维度的全球化进程;与之相关联的是中国法学学者关于“法律全球化”的争辩也呈示了三种不同的观点及理据。在本文中,我业已对那种所谓的“经济主义”的全球化论说进行了反思和批判,并主张一种作为多维度的既依凭民族国家又脱离民族国家的社会变迁过程的全球化观。就此而言,我们必须进一步追问的是,对于与这两种对立的全球化论说相联系的“法律全球化”争辩而言,其论辩的焦点是什么?反映了什么样的深层理论预设?他们的争辩有可能为我们开放出何种的理论问题?显而易见,这些问题的提出,都需要我们在对有关“法律全球化”争辩加以分析和批判的基础上进一步推进我们的思考。

Chinese Jurisprudence’s “Debate about Globalization”: A General Definition and Analysis

DENG Zheng-lai

(Law School, Jilin University, Changchun, Jilin, 130012)

Abstract:The primary work of “questionization” of globalization itself is to inquire and rethink Chinese jurisprudence’s “debate about globalization”. In this thesis, I turn this debate, in which the most popular pattern of argument was what I called “four-step argument”, into a frame of reference; then I make a general definition and analysis of the debate in the approach of transforming these two questions, namely, “Globalization, economic or multifaceted?” and “legal globalization”, into particular questions. In my discussion on two conflicting doctrines of globalization in Chinese jurisprudence, I critique the “economic” doctrine of globalization. I regard globalization as a multifaceted process of social transformation, which relies on and is at the same time independent of nation state. Moreover, I discuss Chinese legal writers’ respective “positive”, “negative” and “eclectic” attitudes towards legal globalization in the debate and the grounds behind them, since the attitudes and their grounds are closely related to the former two doctrines.

Key words: Globalization; Legal Philosophy of China; Legal Globalization; Economic Globalization

注释:

*本文是我所承担的2004年国家社科重点项目“经济全球化与中国法学”(项目批准号:04AFX002)中核心部分的导论。关于本文所开放出来的各种问题,有兴趣的读者请参见作者将在《河北法学》2008年此后若干期中刊出的相关论文。

关于“四步骤套路”的问题,请参考下述文章的基本套路:慕亚平:《对“法律全球化”的理论剖析》,载《中山大学学报》2002年第3期;冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,载《中国法学》,2002年第4期;鄂振辉:《法律全球化理论问题综述》,载《党政干部学刊》,2003年第12期;宋歌:《当前国内关于“法律全球化”问题研究述评》,载《社会科学》,2004年第3期;郭小香:《浅议法律全球化》,载《大连干部学刊》,2005年第8期。

当然,这个问题并没有如此简单,但是囿于本文的篇幅,需要以另文专门详尽分析。

关于这个问题,请参见以下论者的文章:林琦:《经济全球化与法治国际化趋势》,载《中国党政干部论坛》,2001年第11期;李龙:《经济全球化与法学的演进》,载《中国法学》,2002年第1期;王明琴:《经济全球化趋势与国际经济法》,载《学术交流》,2002年第5期;张清:《经济全球化与法律发展》,载《社会科学研究》,2002年第5期;胡充寒:《经济全球化对国际经济法的影响》,载《学术研究》,2002年第10期;朱志晟:《论经济全球化对国际私法的影响》,载《深圳大学学报(人文社会科学版) 》,2003年第2期;徐崇利:《经济全球化与国际法中“社会立法”的勃兴》,载《中国法学》,2004年第1期;郝铁川等:《经济全球化对法治是一把双刃剑》,载《政治与法律》,2004年第6期;范愉:《从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设》,载《法律科学-西北政法学院学报》,2005年第1期;王利明:《经济全球化对物权法的影响》,载《社会科学》,2006年第2期。

关于这个方面的原因,蔡拓认为,“某些西方政治家和学者用经济全球化来模糊甚至有意掩盖政治控制和文化霸权,以实现按西方的制度、价值、模式、生活方式统一、支配世界的目的”(蔡拓:《政治学发展的全球化思考》,载《马克思主义与现实》,2002年第4期。)

参见国际货币基金组织编:《世界经济展望》,康以同等译,中国金融出版社1997年版,第45页。

罗兰•罗伯森指出:“全球化讨论在公共领域已经形成了我打算称之为经济主义的形态”([美]罗兰•罗伯森:《全球化——社会理论和全球文化》中文版序言,梁光严译,上海人民出版社2000年版,第2页)。

参见罗豪才:《经济全球化与法制建设》,载《求是杂志》,2000年第23期,第16-19页(总1514-1517页)。

参见姚天冲:《“法律全球化”理论刍议》,载《东北大学学报(社会科学版)》,2001年第1期。

关于这个问题,我拟在后文中进行详尽的讨论。

需要指出的是,持这种论说的中国法学论者并没有明确对全球化即经济全球化的观点进行批判。而西方论者对全球化即经济全球化的观点所做的讨论或批判,主要可以参见[美]罗兰•罗伯逊:《全球化:社会理论和全球文化》,梁光严译,上海人民出版社2000年版;[英]安东尼•吉登斯:《第三条道路》,郑戈译,北京大学出版社、三联书店2000年版;[德]乌•贝克和哈贝马斯:《全球化与政治》,王学东等译,中央编译出版社2000年版;里斯本小组:《竞争的极限》,张世鹏译,中央编译出版社2000年版;[德]赫尔穆特•施密特:《全球化与道德重建》,柴方国译,社会科学文献出版社2001年版;[英]戴维•赫尔德等:《全球大变革——全球化时代的政治、经济与文化》,杨雪冬译,社会科学文献出版社2001年版,等等。

张文显:《全球化时代的中国法治》,载《吉林大学社会科学学报》,2005年第2期。关于这方面的研究,还有一些相关论者的文章值得我们注意,我将在下文中予以比较详尽的讨论。

朱振:《全球化进程中的中国法学——访张文显教授》,载《学习与探索》,2006年第1期。关于这个问题,还可以参见张文显:《WTO与中国法律发展》,载《法制与社会发展》,2002年第1期。

参见张文显,“WTO规则是包括世界贸易组织的各项协定和协议在内的庞大体系,其中包括1个主文件和4个附件,主文件是《建立世界贸易组织协定》,它是世贸法律体系的核心组成部分。附件有4个:其中附件1包括3个文件,即1A货物贸易多边协定(其中又包含13个具体协议),1B服务贸易总协定(其中有包括5个具体协议),1C与贸易有关的知识产权协议;附件2即关于争端解决规则与程序的谅解;附件3即贸易政策评审机制;附件4:复边协议(其中包括民用航空器协议,政府采购协议,国际奶制品协议,国际牛肉协议)。主文件和前三个附件对WTO所有成员均有约束力,附件4仅对少数参加国有效。这些法律文件的技术含量很高,主要表现为:(1)有相当多的文件是由法律专家和科学家、工程师、以及有关专业领域的专家共同制定的,包含着许多自然科学、社会科学、工程技术领域的专业问题;(2)法言法语十分丰富,其中相当多的法言法语凝结着深刻的法律理念、法律思想、法律技术;(3)各个协定、协议之间互相键连,互为参照,互为补充,甚至互为前提,其概念、规则、原则等法律要素及其结合十分严谨;(4)协定、协议的制定、执行、适用程序复杂,与成员国内部法律的制定、执行和适用交织在一起;(5)有关知识产权、补贴与反补贴、反倾销、税收、产品环境标准、动植物检疫标准、金融等方面的规则呈现出日益复杂的态势;(6)国际电子商务将得到蓬勃发展。由此提升了法律的技术性。诸如电子合同的要件与效力、电子签名、电子商务认证、电子物权登记、网上交易与支付、网上知识产权、电子商务管辖权、电子数据证据、在线诉讼,这些均使我国相关法律日益呈现出高技术特征”(张文显:《WTO与中国法律发展》,载《法制与社会发展》,2002年第1期);另请参见何志鹏:《全球化经济的法律调控》,清华大学出版社2006年版。

关于经济全球化的基本内涵,请参见Ronaldo Munck:Globalisation and Labour:the New “Great Transformation”,London: Zed Books,2nd edn,2002;Peter Berger and Samuel Huntington,Many Globalizations,New York: Oxford University Press,2002;[德]格拉德•博克斯贝格等:《全球化的十大谎言》,胡善君等译,新华出版社2000年版;[英]齐格蒙特•鲍曼:《全球化:人类的后果》,郭国良等译,商务印书馆2001年版;[埃及]萨米尔•阿明:《世界一体化的挑战》,任友谅等译,社会科学文献出版社2003年版。

参见[英]安东尼•吉登斯:《第三条道路),郑戈译,北京大学出版社、三联书店2000年版,第30-40页;另外,里斯本小组在其发表的《竞争的极限》报告中也同样明确指出,“全球化涉及的是众多国家与社会之间多种多样的纵向横向联系”(里斯本小组:《竞争的极限》,张世鹏译,中央编译出版社2000年版,第39-40页)。德国前总理施密特在论述全球化时也开门见山地指出:“全球化话题是个实践-政治话题,也是个社会-经济话题,此外,它还是一个思想话题”([德]赫尔穆特•施密特:《全球化与道德重建》,柴方国译,社会科学文献出版社2001年版,第3页)。

参见[德]贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第3页。

参见[德]乌•贝克和[德]哈贝马斯:《全球化与政治》,王学东等译,中央编译出版社2000年版,第1-65页。

See William Twining, Globalization and Legal Theory, Northwestern University Press, 2001,pp.2-4.

关于中国法律和法学的具体问题,请参见拙著《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版。

关于这两个问题,我将在后文中做比较详尽的讨论。

See Barrie Axford,The Global System: Economics,Politics and Culture.Cambridge,Polity Press,1995,p.28。

主要参见宋歌:《当前国内关于“法律全球化”问题研究述评》,载《社会科学》,2004年第3期;冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,载《中国法学》,2002年第4期;鄂振辉:《法律全球化理论问题综述》,载《党政干部学刊》,2003年第12期;任际:《全球化与国际法律意识》,载《法学研究》2003年第1期。

“法律全球化”赞成派的主要观点,可以参见周永坤:《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》,1999年第11期;王贵国:《经济全球化与中国法制兴革的取向》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第3卷,法律出版社2000年版,第1-14页;江平:《全球化,现代化与本土化》,载江平主编:《比较法在中国》2003年卷,法律出版社2003年版,第1-6页;车丕照:《法律全球化——是现实?还是幻想?》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第30-41页;朱景文:《关于公法的全球化》,载夏勇主编:《公法》第2卷,法律出版社2000年版,第188-198页;李巍:《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第26-29页;谢岚:《“法律全球化”问题初探》,载陈安主编:《国际经济法论丛,第4卷,法律出版社2001年版,第50-77页;邓建中等:《法律全球化与共同法发现的思考》,《法制日报》2004年10月28日;曾炜:《论经济一体化对国际法和国内法的影响》,《时代法学》2004年第5期;刘颖:《从美国〈统一商法典〉第4A编的“全国化”看法律全球化》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第42-43页;李会:《法律全球化、本土化与法律多元》,载张文显主编:《新视野、新思维、新概念——法学理论前沿论坛》,吉林大学出版社2001年版,第354-365页;陈正伟:《法律全球化的前瞻和展望》,载张文显主编:《新视野、新思维、新概念——法学理论前沿论坛》,吉林大学出版社2001年版,第366-371页;张文显:《WTO与中国法律发展》,载《法制与社会发展》,2002年第1期;冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,载《中国法学》,2002年第4期;李桂林:《论全球共同法》,载《法学》,2005年第1期;郭小香:《浅议法律全球化》,载《大连干部学刊》,2005年8月;黄金兰:《法律移植与法律全球化》,载《山东公安专科学校学报》,2003年1月;韩文娜:《论法律全球化》,载《合作经济与科技》,2005年第1期;刘健等:《论法律全球化与完善反恐怖主义国际立法》,载《河南司法警官职业学院学报》,2003年3月;黄文艺:《全球化与世界法律发展》,载《学习与探索》,2006年第1期;谢晖:《法律的全球化与全球化的法理》,载《山东公安专科学校校报》,2002年第3期;薛喜成 :《浅议当代法律发展的全球化趋势》,载《中共山西省委党校学报》,2005年4月;张举国:《全球化背景下的中国法制思考—从法律文化冲突角度的思考》,载《甘肃科技纵横》,2004年第3期;胡丽君:《法律全球化与入世变法》,载《社会科学家》,2003年第6期;李双元:《全球化进程中的法律发展理论评析》,载《法商研究》,2005年第5期,等等。

周永坤:《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》,1999年第11期。黄金兰也这样认为,“法律全球化或曰法的世界化是近年来法学界讨论颇多的一个问题,……不少学者认为,法律全球化已成为一股不可逆转的历史潮流,作者也持此种观点。法律全球化是必然的,法律全球化势在必行”(黄金兰:《法律移植与法律全球化》,载《山东公安专科学校学报》,2003年1月),因此,“法律全球化是不以人的意志为转移的历史趋势”(李巍:《“法律全球化”是不以人的意志为转移的历史趋势》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第 26页)。谢晖也这样认为,“法律全球化”是“适应全球化的贸易活动以及与此相关的文化、政治交往活动的蓬勃发展而产生的”,“是全球化的人类交往行为之必然的逻辑结果”(谢晖:《法律的全球化与全球化的法理》,载《山东公安专科学校校报》2002年第3期,第12页)。

张文显:《WTO与中国法律发展》,载《法制与社会发展》,2002年第1期;另参见黄文艺:《全球化与世界法律发展》,载《学习与探索》,2006年第1期。

参见姜明安:《法律与全球化》,载《求是学刊》,2002年第5期。但是需要指出的是,姜明安还同时认为,“我们承认法律全球化趋势的客观存在,并不否定各国法律的本国特色、本土特色。如前所述,法律全球化是在多元化、多样化基础上的相互交流、相互借鉴、相互融合”。

关于那些对“法律全球化”持肯定观点的论者赞同“法律全球化”的具体看法这个问题,我拟在后文进行专门讨论。

参见潘抱存:《论国际法的发展趋势》,载《中国法学》,2000年第5期。

周永坤:《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》,1999年第11期。马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中就曾经指出:由于人们之间建立了普遍交往,因此“狭隘地域性的个人为世界历史性的、真正普遍的个人所代替”(参见《马克思思格斯选集》第1卷,第 39页以下)。

参见严存生:《“全球化”中法的一体化和多元化》,载《法律科学》,2003年第5期。

谢晖:《法律的全球化与全球化的法理》,载《山东公安专科学校校报》,2002年第3期。再者,德尔布鲁克也认为,全球化应当被解释为市场、法律和政治去国家化的过程,其目的是促进各个密切联系的民族和个人的共同利益(参见J. Delbrück,Globalization of Law,Politics and Markets,Indiana Journal of Global Legal Studies,Vol.1.No.1,1993,pp.10-11)。

参见何志鹏:《全球化经济的法律调控》,清华大学出版社2006年版,第49-61页。

参见黄文艺:《全球化与世界法律发展》,载《学习与探索》,2006年第1期。

参见黄文艺:《全球化与世界法律发展》,载《学习与探索》,2006年第1期。

周永坤:《全球化与法学思维方式的革命》,载《法学》,1999年第11期。但是这个方面最典型的观点,请参见李龙:《经济全球化与法学的演进》,载《中国法学》,2002年第1期。

对“法律全球化”持反对或怀疑的观点,主要请参见沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,载《人民日报》,1999年12月11日;罗豪才:《经济全球化与法制建设》,载《求是杂志》,2000年第23期;姚天冲:《“法律全球化”理论刍议》,载《东北大学学报(社会科学版)》2001年第1期;石泰峰:《全球化与法制文明冲突》,载《新视野》,2001年第2期;赵维田等:《评“法律全球化”的呓语》,裁陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版;沈宗灵:《评“法律全球化”的理论》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版;韩天森:《谈法律全球化——兼谈经济全球化》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版;慕亚平:《评“法律全球化”概念的科学性》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版;慕亚平:《论经济全球化进程中的国家经济主权问题》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第6卷,法律出版社2002年版;慕亚平:《评“法律全球化”概念的科学性》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版。

参见沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,载《人民日报》,1999年12月11日;罗豪才:《经济全球化与法制建设》,载《求是杂志》,2000年第23期。但是需要明辩的是,沈宗灵在这里所批判的是一些西方论者,一如他所说的,这“基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想”;但是罗豪才的批判却不限于西方论者,因为他认为“在经济全球化的进程中,一些学者特别是西方国家的学者提出了‘法律全球化’理论。”

参见慕亚平:《评“法律全球化”概念的科学性》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第24—25页。

参见沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,载《人民日报》,1999年12月11日。

罗豪才:《经济全球化与法制建设》,载《求是杂志》,2000年第23期。另请参见罗豪才用几乎相同的理由驳斥主张“法律全球化”观点的论者:他在“21世纪论坛”发表主题演讲时指出:不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教习俗,以及在不同经济、地域和民族群落中形成的不同法律文化背景,都使得法律体系的差异长期存在。所谓“不受任何国家控制的”甚至是“没有国家的”全球化法律,只能是“不切实际的幻想”(罗豪才:《警惕法律全球化理论》,载《中国经济时报》,2000年6月 20日)。

参见慕亚平:《评“法律全球化”概念的科学性》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第21页。

参见韩天森:《谈法律全球化——兼谈经济全球化》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第17页。

参见慕亚平:《评“法律全球化”概念的科学性》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第21页。

参见张龙等:《法律全球化及其对中国法律共同体之影响》,载《长春市委党校学报》,2002年第3期。

参见沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,载《人民日报》,1999年12月11日。他在该文中指出,“如果说在私法中‘法律全球化’是一种幻想,那么,就公法来说,由于它规定国家的根本制度,公民的基本权利和义务,特别是国家机关的组织和权力与义务等,因而就更不可能存在全球化的法律了。”

参见陈建:《“法律全球化”小议》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第48页。

参见姚天冲:《“法律全球化”理论刍议》,载《东北大学学报(社会科学版)》,2001年第1期。

参见石泰峰:《全球化与法制文明冲突》,载《新视野》,2001年第2期。

沈宗灵:《评“法律全球化”理论》,载《人民日报》,1999年12月11日。同时请直接参见M.Shapiro,The Globalization of Law,Indiana Journal of Global Legal Studies,Vol.1,No.1,1993.(2).

参阅张乃根:《反思 WTO:全球化与中国入世》,载《当代法学研究》,2001年第3期。

就此而言,值得我们注意的是美国贸易代表总咨询彼得•戴维森于2001年8月21日在美国国会就中国入世问题所做的证词:“中国加入WTO当然会有利于中国,但是,这不是对中国的优待。这确实是GATT或WTO有史以来对新成员加入的最苛刻、最广泛的承诺要求。最大的受惠者将是美国的商人、农民与工人。对于我们的出口商、服务提供者,中国入世将极大地打开世界上人口最多,据说是经济发展最快的大国市场,而并不改变中国对我们自己市场的准入”(转引自张乃根:《反思WTO:全球化与中国入世》,载《当代法学研究》,2001年第3期)。

参阅朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第566页。请注意眭鸿明对朱景文这个观点的批判:“政治是经济的集中表现”,只能用于表达法律变革的客观要求,而不能进行简单的逻辑推理。如果因为“政治是经济的集中表现”,法律是政治的从属物,所以就得出“法律全球化是经济全球化的集中表现”这一结论,显然有“逻辑强迫”之嫌(参见眭鸿明:《全球化与法律发展的价值选择》,载《南京师大学报(社会科学版)》,2003年第5期)。在我个人看来,这样一种“经济关系对法律的决定意义”的思维方式,将无法使我们洞见到法律支配经济关系之走向甚或性质的可能性。

公丕祥:《全球化与中国法制现代化》,载《法学研究》,2000年第6期。从严格的意义上讲,我们不能以如此简单的方式来看待公丕祥的全球化研究乃至他的中国法制现代化的研究,因为在我看来,他关于全球化与法制现代化的研究隐含着一种对中国性的诉求,因此需要另文专论。我之所以在这里强调指出这一点,实是因为在中国法学界,存在着一种把他的观点做简单化处理的倾向,而实际上他的观点要比人们所认为的繁复得多。

参见公丕祥:《全球化与中国法制现代化》,载《法学研究》,2000年第6期,第32页。

参见冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,载《中国法学》,2002年第4期。

参见朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第566页。

参见郭玉军:《经济全球化与法律协调化、统一化》,载《武汉大学学报(社会科学版)》,2001年第2期。

需要强调指出的是,对“法律全球化”持“折衷主义”态度的论者在对“法律全球化”持保留态度的时候所依凭的理由,基本上是与反对“法律全球化”的论者所持的理由相似的,因此这里就不一一展开详尽讨论了。

参见朱景文:《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》,中国人民大学出版社2001年版,第566页。

参见朱景文:《欧盟法与法律全球化》,载《法学》,2001年第12期。

参见冯玉军:《法律与全球化一般理论述评》,载《中国法学》,2002年第4期。

参见郝铁川等:《经济全球化对法治是一把双刃剑》,载《政治与法律》,2004年第6期。

李双元等:《中国法律趋同化问题之研究》,载《武汉大学学报》,1994年第3期;张廉等:《论法律发展的多样性与趋同性》,载《南京大学学报》,1996年第2期。

参见魏胜强:《全球化背景下的法律对话》,载《内蒙古社会科学(汉文版)》,2006年第3期。

参考文献:

[1] 沈宗灵.评“法律全球化”理论[N].人民日报,1999-12-11.

[2] 罗豪才.经济全球化与法制建设[J].求是杂志,2000,(23):16-19(总1514-1517).

[3]黄世席.全球化对国际法的影响[J].世界经济与政治,2000,(11).

[4]朱景文.关于法律与全球化的几个问题[J].法学,1998,(3).

[5]张文显.全球化时代的中国法治[J].吉林大学社会科学学报,2005,(2).

[6]张文显.WTO与中国法律发展[J].法制与社会发展,2002,(1).

[7][英]安东尼•吉登斯. 孙相东译.第三条道路及其批评[M].中共中央党校出版社,2002. 69-70.

[8][英]安东尼•吉登斯. 周红云译.失控的世界:全球化如何重塑我们的生活[M].江西人民出版社,2002.6,15.

[9][德]贝克、[德]威尔姆斯. 路国林译.自由与资本主义:与著名社会学家乌尔利希•贝克对话[M].浙江人民出版社,2001.10.

[10]John Volger: Regimes and Global Commons: Space, Atmosphere and Oceans, in Anthony G. McGrew, at al, Globalization and the Nation-State, Cambridge,Polity Press,1992, p.118.

[11]周永坤.全球化与法学思维方式的革命[J].法学,1999,(11).

[12]胡永广等.全球化:当代中国法治化的历史新境界[J].政治与法律,2002,(6).

[13]李桂林.论全球共同法[J].法学,2005,(1).

[14]朱振.全球化进程中的中国法学——访张文显教授[J].学习与探索,2006,(1).

[15]冯玉军.法律与全球化一般理论述评[J].中国法学,2002,(4).

[16]严存生. “全球化”中法的一体化和多元化[J].法律科学-西北政法学院学报,2003,(5).

[17]周永坤.全球化与法学思维方式的革命[J].法学,1999,(11).

[18]公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].中国政法大学出版社,1999.364.

本文首发《河北法学》2008年第2期

进入 邓正来 的专栏     进入专题: 中国法学   全球化   邓正来  

本文责编:lizhenyu
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/17477.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统