在我国行政法治的发展历程中，规范行政裁量权行使十分重要，完善行政处罚裁量基准是规范行政裁量权的有效方式。党的二十大报告提出“健全行政裁量基准”是“扎实推进依法行政”的重要举措，这是裁量基准首次被写入党的全国代表大会报告，标志着此项工作已上升为党的最高决策部署，体现了新时代对裁量基准的高度重视。在水治理领域，以《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）2021年修订案第三十四条为依据，为规范水行政处罚裁量权，相关裁量基准已得到广泛应用。2023年3月10日，水利部发布的《水行政处罚实施办法》第十六条规定“县级以上地方人民政府水行政主管部门和流域管理机构可以依法制定管辖范围的水行政处罚裁量基准”，为水行政主管部门及流域管理机构制定裁量基准提供了依据，标志着水行政处罚裁量基准进入蓬勃发展的新阶段。
然而，由于法律依据缺失，水行政处罚裁量基准的文本质量良莠不齐，其根源在于技术构造水平的差异。裁量基准是适用法律和规制裁量权的技术，技术构造决定了其规范结构。水行政处罚裁量基准技术构造，指为准确适用水行政处罚法律规范、规制水行政处罚裁量权而制定的裁量基准基本规范结构。《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称《意见》）总结各省（自治区、直辖市）裁量基准的相关经验，从国家层面提出统一完善裁量基准制定的要求。当前，行政法学界对行政处罚裁量基准技术构造虽有探讨，但并未切中肯繁。鉴于此，本文在明确行政裁量的内在构造基础上，界定行政处罚裁量基准的技术构造，并分析水行政处罚裁量基准文本。针对情节细化、效果格化和逸脱条款存在的问题，分别提出完善建议，以期探索规范水行政处罚裁量基准的可行路径。
1. 水行政处罚裁量基准技术构造厘定
1.1 内在构造厘清
裁量基准是行政机关对行政裁量进行规则细化而设定的具体判断标准，其技术构造取决于行政裁量的内在构造。因此，明确行政裁量的内在构造是探讨制定行政裁量基准技术构造的理论前提。传统德国法律体系遵循裁量二元论，将裁量问题与法律问题视为两个独立范畴，围绕“效果裁量”与“要件裁量”展开讨论。在此框架下，行政裁量的法律规范通常被表述为：“在出现……的情况下”“行政机关有权采取……的行动”。其中，“在出现……的情况下”部分构成了法律要件，而“行政机关有权采取……的行动”部分则代表了法律效果。德国学者大多将行政裁量权定义为行政机关对同一事实情况产生的法律效果作出处理决定的权力，且该权力仅限于法律效果的选择。与德国学者不同，英美学者大多认同裁量一元论，倡导“统一裁量理论”，即不论法律要件中是对不确定概念的解释和案件事实的评价，还是对法律效果中决定的作出和措施的选择均存在着裁量。
我国学界关于行政裁量内在构造的争议焦点在于行政裁量是否涵盖“要件裁量”。一部分学者认为，行政裁量与不确定法律概念在性质和司法审查方法、内容、密度上均有不同，行政裁量应限于效果裁量，不应包括法律要件裁量；另一些学者则主张行政裁量包括效果裁量和要件裁量，二者并非独立存在的个体，解释不确定法律概念也是裁量基准制度的重要任务。然而，这两种观点并非完全对立。一方面，即使认为行政裁量不包括要件裁量的学者，也未排除“法定事实之外的那些影响法律效果选择的其他事实情节的判断补充和细化”，即“在事实与标准问题上只存在着判断，而把选择留给裁量”。另一方面，主张行政裁量应当包括不确定法律概念的学者，也承认要件裁量与效果裁量存在程度上的差异，效果裁量比要件裁量更复杂、更不受约束，要件裁量的法院审查强度高于效果裁量。综上所述，学界无论是否认同行政裁量的范畴包括要件裁量，大多未完全排除情节事实对效果选择的影响。任何个案的裁量都必然涉及对各种事实情节的综合判断和利益衡量，对事实要件的认定是处理决定裁量的基础。本文认为行政裁量仍应当把选择留给法律效果，同时行政机关在对法律要件作出判断以后对法律效果做出选择，即裁量 = 要件判断 + 效果选择。
1.2 技术构造界定
基于对行政裁量内在构造的分析，可知裁量基准的内容制定不仅包括对法律效果的格次化，也包括对影响法律效果的事实情节的细化，整体呈现出“情节细化”和“效果格化”的技术构造。其中，情节细化指行政机关对裁量的事实情节进行准确认定与具体区分；效果格化指在上位法的授权范围内合理划分不同的法律效果。这种行政处罚裁量基准技术构造在学界得到普遍认同。《意见》提出，“要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准”，印证了情节细化和效果格化是裁量基准的技术构造。
目前，已有30个省（自治区、直辖市）水利厅印发了水行政处罚裁量基准相关文件，其中吉林省、海南省、重庆市、四川省、云南省、陕西省、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区和宁夏回族自治区水利厅均制定了水行政处罚裁量基准文本。此外，七大流域管理机构也印发了相关文件，如黄河水利委员会在《中华人民共和国黄河保护法》出台后便及时出台了《（中华人民共和国黄河保护法）水行政处罚裁量权基准（试行）》。从现有水行政处罚裁量基准文本来看，实践中的水行政处罚裁量基准技术构造大多包括情节细化和效果格化。情节细化主要是填补法律法规中主客观情节的空白或模糊之处；效果格化则针对立法中虽然有规定但仍存在较大裁量空间的部分进行格化。以《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）第六十九条中“未经批准擅自取水的”这一违法行为为例，《淮河水利委员会水行政处罚自由裁量标准》的技术构造就包含对违法情节中的“取水能力”（法律要件）的细化，并与格化效果（法律效果）一一对应。
此外，鉴于裁量基准文本更新的成本较高且存在局限性，逸脱条款作为适用裁量基准例外情况的补充，是重要的立法技术。逸脱权指“行政机关在执法时根据个案情况而超越裁量基准的边界，选择不予适用或变更适用基准的决定权”，逸脱条款是行政机关行使逸脱权的依据。“裁量基准的逸脱适用为行政裁量和裁量基准之间张力的消解提供了制度性空间”，是为实现个案正义所设置的个别考虑，能够提升行政处罚裁量基准应对复杂涉水违法行为的灵活性与合理性。我国水资源管理采用流域管理与行政区域管理相结合的机制，行政区域管理须兼顾流域特点，而流域统一管理时也不能忽视地方利益需求，致使水行政处罚裁量基准的适用情形相对复杂，存在各种例外情形，相应的逸脱条款十分重要。因此，行政处罚裁量基准技术构造除情节细化、效果格化之外，完善逸脱条款的设置规则也是应有之义。
2. 水行政处罚裁量基准现有问题分析
2.1 情节细化不合理
水行政处罚裁量基准具备形式上的规则性和功能上的自制性，兼具“规则之治”和“行政自制”双重特性。然而，在进行情节细化时，若考量要件选择不合理，容易使其陷入行政僵化或行政专制，造成羁束与裁量失衡，导致裁量基准“过分”与“不及”。
裁量基准“过分”指行政处罚裁量基准规则过于细化，压缩裁量空间甚至消灭裁量权，进而引发行政僵化。裁量基准情节细化整体通常呈现出规则越明确，裁量空间越小的特点。涉水违法行为与水行政处罚涉及多方面因素，倘若执法人员根据裁量基准文本所规定的单一考量要件实施处罚，必将导致行政裁量僵化。例如，《贵州省水行政处罚裁量基准》针对《水法》第六十九条中“未依照批准的取水许可规定条件取水的”这一违法行为，仅以违法次数作为裁量基准情节细化的考量要件，规定“首次违法罚款2万元，两次违法罚款2万元以上5万元以下，两次以上违法罚款5万元以上10万元以下”。这一规定没有综合考量实际危害后果、改正态度等影响处罚效果的要件，实质上过分限缩了自由裁量权的使用，致使水行政执法者受限颇多。因此，如何在技术构造上实现情节细化与裁量僵化之间的平衡，是裁量基准制定者的一大挑战。
“不及”指裁量基准仍然给执法人员留有相当大的裁量空间，难以避免执法的随意性。在水行政处罚裁量基准中，情节细化过于宽泛主要包括两种情况：一是情节细化未设立相关的考量因素。如《天津市水行政处罚裁量执行标准》仅将违法情节表述为“情节较轻的”和“情节较重的”，并未明确具体对应的违法情形。二是考量要件过于宽泛，仅归纳为“影响”“危害后果”。如《山东省水行政处罚裁量基准》第0027条对“在河道、湖泊、水库大坝管理范围内修建围堤、阻水渠道、阻水道路”的适用条件表述为“对行洪安全未造成影响的、造成一定影响的、造成较大影响的、造成严重影响的”，其中“影响”这一考量要件实际仍属于抽象考量，实践中参考意义不大。此外，我国水行政处罚裁量基准中情节细化考量因素的选取受地方执法者经验与技能影响，若执法人员无法凭借经验识别涉水违法行为的实质影响因素，将导致行政处罚裁量权不合理行使。总之，缺失具体考量因素的笼统表述均会导致情节细化空间存在相当大的不确定性，执法人员难以借助这种裁量基准防止裁量权的滥用。
2.2 效果格化不科学
目前，我国多数水行政处罚裁量基准采用格次划分的形式确定处罚效果。但就搜集的水行政处罚基准文本来看，处罚效果格化技术仍存在以下问题：
a. 处罚格次划分抵触上位法。《水利部太湖流域管理局常用水行政处罚裁量基准》针对《水法》第六十九条中规定“未经批准擅自取水”这一违法行为，处罚幅度为“2万到10万元”，而太湖局制定水行政处罚裁量基准时，仅选取7万到10万元作为处罚幅度，导致在擅自取水造成轻微后果的通过罚款“2万到7万元”即可达到制裁效果的情况下，行政执法人员也遵循“7万到10万元”的处罚幅度，这体现出裁量基准效果格化与上位法冲突，实质上违反了合法性原则。因此，水行政机关的裁量基准效果格化若不遵守行政处罚法定原则，排斥法律原则对权力的约束，不仅无法规范裁量权的使用，还可能导致裁量基准踏入行政专制的陷阱。
b. 处罚格次划分过于宽泛或过度压缩。处罚效果格次划分幅度与情节细化考量要件紧密相关。在水行政处罚裁量基准中，确定涉水违法行为考量要件后，才能判断该违法行为的严重程度与相应的处罚幅度区间。一方面，考量要件选择不合理会导致格次划分粗糙。例如，《水利部太湖流域管理局常用水行政处罚裁量基准》针对《水法》第六十九条中规定“未经批准擅自取水”这一违法行为，仅以“是否在规定期限内停止违法行为，采取补救措施的”为单一考量要件，将“处2万到10万元的罚款”粗略划分为“处2万到7万元罚款”“处7万到10万元罚款”“吊销其取水许可证”三个档次。另一方面，处罚档次过度压缩可能导致处罚效果僵化。现行水行政处罚裁量基准文本效果格化最常采取的是等分法，有的甚至将处罚效果格化为固定值，严重压缩乃至剥夺行政裁量权。如，《长江水利委员会水资源管理及河道管理行政处罚自由裁量权细化标准》第十二条将入海河口范围内违反河口整治规划围海造地的违法行为，根据不同围海造地面积的罚款格化为“处1万元罚款”“处3万元罚款”“处5万元罚款”，将裁量幅度格化为孤立的“点”而非相互衔接的“段”，致使水行政处罚裁量基准丧失弹性，行政执法人员只能僵化地选择处罚幅度。
c. 格次化表达模式存在缺陷。目前我国大部分水行政处罚裁量基准采用列举标准模式划分处罚效果，即“在行政处罚裁量基准中，将所细化的违法情节一一列出，为每一违法情节设定一个处罚标准”。采用此模式的水行政处罚裁量基准文本，针对各类涉水违法行为通常仅提及一两种考量因素，限制了裁量因素的多样性，导致行政执法人员在选择处罚效果时可操作性不强。但若列举标准模式承载过多的考量因素，处罚格次划分又会过于烦琐。以“未经批准擅自取水”为例，若先将非法取用的水资源划分为“地表水”“浅层地下水”“深层地下水”，再按“取水能力”划分，加上“是否采取补救措施”“违法次数”等考量因素，处罚格次可能多达几十甚至上百个。
2.3 逸脱条款设定较为粗糙
当前，我国水行政处罚裁量基准文件中的逸脱条款，多设置于相应适用规则内。如贵州省、河北省、山西省、辽宁省、江苏省这些省份的适用规定所包含的逸脱条款，一般体现在对处罚结果从轻、减轻、从重、加重的考量之中。然而，已设立的水行政处罚裁量基准的逸脱条款仍存在一些问题。
a. 逸脱条款过于简单，会冲击行政相对人信赖利益。尽管裁量基准原则上作为内部行政规则仅对内产生拘束力，但在司法审查过程中，内部裁量基准被用作衡量行政行为合法性的依据，使其功能趋近法律规范，具备对外间接拘束力。因此，裁量基准应保护行政相对人对公正程序的信赖利益。逸脱条款作为裁量基准的例外情况，属于裁量基准文本中的不确定因素，若不详细规定，其不稳定性必然减损行政相对人对裁量基准公正性的认同感。目前，多数水行政处罚裁量基准文本对逸脱条款的规定较为笼统，尤其是从重处罚行政相对人的相关规定。如《江苏省水行政处罚裁量权实施办法》第八条第二款规定“在紧急防汛期或者发生重大自然灾害、突发事件时实施违法行为的”行政处罚裁量时应从重处罚，若缺乏规范且详细的依据来认定“紧急防汛期”“重大自然灾害”等从重处罚因素，随意逸脱加重处罚结果减损行政相对人信赖利益的风险便会升高。再如《甘肃省水行政处罚自由裁量权实施办法》第十条仅规定“从轻或者减轻处罚的，应当根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素”，涉水违法行为颇为复杂，这对行政执法人员具体应用此类条款要求更高，若仅凭水行政执法人员的专业知识、经验或现场判断，无疑增大了行政机关随意逸脱当地裁量基准的风险。
b. 逸脱适用规则缺失，易致使行政执法人员逸脱失当。学界大多认为逸脱条款的设置存在风险，主张以遵守裁量基准为原则、以适用逸脱条款为例外，且行政机关在逸脱裁量基准时应当说明理由。但实践中倾向于认为逸脱裁量基准应当是一项义务，不优先考虑个别情况便会被认定为违法。部分学者由此提出以逸脱为原则、以适用裁量基准为例外的观点。随着“行政裁量基准在内部行政规则与外部法律规范之间的界限日趋模糊”，“优先逸脱”实则是为追求个案正义而无视不合理裁量基准的技术误用。因此，在逸脱条款适用规则缺失时，行政机关存在随意扩大逸脱范围的风险，趋于“优先逸脱”最终会让裁量基准形同虚置。虽然部分水行政处罚裁量基准文本中规定了执法人员逸脱时应遵循的规则与程序，如《安徽省水行政处罚自由裁量权适用规定》第九条规定，“当事人的陈述申辩意见是否采纳以及有从重、从轻、减轻处罚情节的，应当在案卷讨论记录和行政处罚决定书中予以说明”，但并未规定是否所有逸脱行为都要说明理由以及如何说明理由。总之，逸脱条款作为裁量的“再自由”方式，若任由行政机关随意适用，行政裁量将再度面临恣意行使的状况。
c. 逸脱监督规则严苛，或使执法人员怠于逸脱。现行水行政处罚裁量基准适用规则大多设置了科层制考核机制。《天津市水行政行政处罚自由裁量权适用办法》第二十五条规定，“水行政主管部门应当建立行政处罚自由裁量权责任追究制度，将规范行政处罚自由裁量权列入依法行政工作考核，对不按要求规范行政处罚自由裁量权的单位，应当予以通报批评；对不执行水行政处罚自由裁量标准的人员，应当依法追究责任”；《福建省水行政处罚裁量基准》第三条规定，“各级水行政主管部门应当加强对行使行政处罚裁量权的层级监督，并将规范水行政处罚裁量权工作纳入依法行政年度考核内容”。有学者指出，“基层水行政执法机关对水行政处罚裁量基准过分严格遵守的主要原因是行政系统内部的科层制考核机制”。即便裁量基准仅拥有源于行政系统内部的层级指挥监督权的对内效力，行政考核的威力使得不具备法律强制力的裁量基准转变为实质上的强制性要求，导致行政执法人员怠于逸脱，降低了其逸脱裁量基准的积极性和主观能动性。一般来说，行政执法人员直接适用不合理的裁量基准，首先负责人应当是裁量基准的制定者而非执法者，若行政执法人员对裁量基准加以逸脱，行政问责压力便由制定者转移到执法者。加上适用逸脱条款需承担严格的证明逸脱正当的责任，行政执法人员更愿意严格适用可能不合理的裁量基准。因此，科层制考核机制虽能在一定程度上保障水行政处罚裁量基准的切实适用，但不排除有些行政机关碍于行政考核的严苛而尽量避免逸脱。
3. 水行政处罚裁量基准的完善路径
3.1 情节细化方面引入动态调整技术加以规范
不同于裁量基准传统“要件-效果”模式的法律构造，有学者基于动态体系提出“要素-效果”模式，具备“论明确考量的要素并将之提升为法律规范，以及要求将要素之间协动过程外显”等特点，有助于充分发挥裁量基准的优势。水行政处罚裁量基准的构建，也可借鉴此方法，对情节细化所需考量要素予以规范，以此实现羁束与裁量的平衡，避免“过分”与“不及”的情况。本文引入动态调整技术，构建水行政处罚裁量基准情节细化的具体路径，主要包括以下几个方面。
3.1.1 考量要素兼顾环境和社会经济
裁量基准作为行政实践的一部分，其情节细化需契合现实执法需求。《水法》执行的特点决定了考量要素的合理差异化。涉水违法行为有别于一般经济社会问题，其裁量权的行使受自然条件、经济状况制约，考量要素主要包括两个方面：
a. 环境利益考量要素。环境利益本质上是共同体成员共享的公共利益。人类的自然属性决定了对水资源的依赖，涉水违法行为必然损害这一利益。基于对环境利益的保护，必须对违法行为人予以处罚，处罚程度与水资源受损程度密切相关。特别是同一流域内，上下游、左右岸、干支游之间在防洪、排涝、供水、水土保持等涉水事务中存在着复杂的利益关系，水行政机关在进行水资源、河道及水利工程建设等管理工作时，相应水行政处罚裁量基准情节要素必须充分考虑整体环境利益。
b. 社会经济利益考量要素。国家公权力机关为维护环境利益而干涉私法领域，必然引发公共利益和个人利益的冲突。例如，水行政主管部门规定不得在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目，便是通过限制社会经济利益而维护了环境利益。由此可见，涉水违法行为中环境利益和社会经济利益之间的矛盾是必然存在的，这就要求裁量基准情节细化的考量因素应权衡环境利益和社会经济利益。此外，由于环境要素和社会经济要素关系十分复杂，行政执法人员在进行综合判断时，须具备丰富的执法经验和扎实的专业知识，才能做出正确的判断。
3.1.2 预设实质考量要素与量罚格次
a. 预设实质考量要素。在科学构建情节细化时，需兼顾环境要素和社会经济要素，更要认识到该技术构造既无法涵盖所有考量因素，也不能仅考虑单一孤立的考量因素。裁量基准文本制定者应梳理、列举在情节细化中对裁量结果产生影响、却未被法律法规详细规定的考量因素，且相关考量因素应与个案存在实质联系。涉水违法行为是人类影响环境的行为，其造成的损害后果主要依靠科学手段进行事实判断。比如，未经批准非法采砂中采砂量的确定，围湖造地、围垦河道面积的计算，都需借助自然科学方法。因此，水行政处罚裁量基准的情节细化，要在科学判定客观事实的基础上权衡考量要素。以“未经批准擅自取水”为例，情节细化时需要考量的要素众多，如“取水能力”“取水规模”“取水方式”“补救措施”“违法次数”等。其中，违法取水量可作为量化危害结果的客观标准，是行政执法人员的首要考量因素，直接决定对应的处罚格次。而“违法次数”等体现违法程度和主观恶性的考量因素，虽不能直接决定格次划分，却能影响格次间的升降或格次内幅度的增减。
b. 预设量罚格次。《意见》指出，要明确情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形。因此，情节细化可先依据基本考量因素将违法行为的量罚幅度进行分档，并制定每档的量罚标准。水行政处罚裁量基准在进行情节细化时，可依据环境和经济等基本因素，充分考虑各因素的主次情况、所占比重，运用综合评定方法将《水法》《中华人民共和国防洪法》等规定的量罚幅度细化为相应的裁量格次。例如，《<中华人民共和国黄河保护法>水行政处罚裁量权基准（试行）》中将裁量阶次划分为轻微、一般、较重、严重、特别严重5个档位，并根据具体涉水违法行为的基本考量要素，对每个档位对应的具体情节作出详细规定。如此一来，违法程度的分档不仅使得裁量基准文本格式更为清晰，也为相对应的情节细化预设了阶次，降低了涉水违法行为定性难度。同时，依照《行政处罚法》有关规定，明确不予、免予、从轻、减轻、从重的考量要素，使原本固定的阶次间有了升降依据，各个位阶相互关联，更有助于裁量基准功能的有效发挥。
3.2 效果格化方面引入法律原则加以厘正
3.2.1 引入裁量法定原则加以厘正
水行政处罚裁量基准是为了保障裁量权的正当行使而形成的自我规制，受立法目的与基本法律原则约束。其制定主体是拥有裁量权的水行政机关，但并非不受任何外部法的约束。由于效果格化存在抵触上位法的风险，不能仅依赖行政机关的自制。在水行政处罚过程中，无论是情节细化的考量要素对处罚格次确定的影响，还是行政机关在处罚格次内确定具体处罚效果，都需要进行原则性权衡。裁量法定原则是法律保留原则在行政裁量领域中的具体体现，要求裁量基准的制定必须以上位法为依据，处罚效果的格次划分也不能超出上位法规定的处罚范围，这是效果格化的最基本要求。在水行政处罚裁量基准中，效果格化适用裁量法定原则应当严格以《水法》等法律、《中华人民共和国水土保持法实施条例》等行政法规以及地方性法规、部省规章为依据，在法定范围内对处罚效果进行格次化。此外，尽管处罚效果格次化要求法定，但“法定效果的可选择性更是其主要特征”。因此，处罚效果的格化要预留一定的裁量幅度，以“段”（如2万到4万元）而非“点”（2万或4万元）来划分格次，使执法者能够根据个案情节灵活选择相应处罚结果，避免完全剥夺个案裁量空间。
3.2.2 引入比例原则加以厘正
将比例原则引入效果格化，其积极意义在于确保处罚结果与违法行为考量要素的严重程度相匹配。水行政处罚追求过罚比例恰当，需遵循以下三个次级原则：
a. 契合立法目的。水行政处罚裁量基准效果格化应当与《水法》的立法目的一致，依据相关法律法规和涉水违法行为的具体内容，明晰相应的处罚效果是否有利于实现真实目的。当前我国水资源问题严峻，部分违法成本较低的涉水违法行为难以有效遏制，为体现加大违法成本的立法目的，可将“轻微、一般、较重、严重、特别严重”违法格次中的处罚基础值一定程度提高。裁量基准是连接法律与个案的纽带，主要目的是在平等对待的基础上实现个案正义。因此，水行政处罚裁量基准效果格化也应致力于促进裁量正义，最终实现对水资源环境利益及社会经济利益的保护。
b. 遵循必要性原则。水行政处罚裁量基准在针对涉水违法行为应当遵循必要性原则。在众多可达成行政目的的手段中，必须选取对公众造成损害最小、最温和的措施。若违法行为危害程度可通过罚款惩戒，就不应当采取吊销许可证等方式。例如，《江苏省水行政处罚裁量基准》规定，未按照取水许可审批意见执行的违法行为，在限期内停止并采取补救措施的是处2万到5万元罚款，而限期不停止并不采取补救措施的则要处7万到10万元罚款且吊销取水许可证。效果格化若能秉持最小侵害理念，就能在降低对当事人不利影响的同时，保障水行政处罚裁量基准的合理制定。
c. 遵守均衡性原则。裁量基准的效果格化需衡量水行政处罚所涉及的多重利益，均衡性原则为此提供了标准。尽管行政处罚不可避免地会给当事人带来一定损害，但所增进的公共利益必须高于公民损失，即采取的措施对当事人造成的损害与追求的公共利益应成比例。例如，《<中华人民共和国黄河保护法>水行政处罚裁量基准（试行）》规定，对于在黄河流域损坏、擅自占用淤地坝的违法行为，尽管违法行为人会被处以罚款，但能起到保护淤地坝、维持工程安全运行等作用。至于所罚款的金额与违法者的违法程度、所保护的工程安全价值是否成比例，则需要裁量基准的技术构造在自然科学的准确认识的基础上以客观化标准进行衡量。
总之，基于比例原则而进行的水行政处罚效果格次划分，可使处罚效果在符合立法目的的前提下，避免幅度过于粗糙或被压缩，提升裁量基准的可操作性和科学性，最终实现过罚相当。此外，针对列举标准模式的不足，可借助比例原则设置构成因素模式，即预设每一裁量基准考量要素的占比，再运用数学公式计算出最终的处罚效果。以“未经批准擅自取水”为例，可将考量要素预设为“取水能力”“水资源类型”“是否采取补救措施”“违法次数”，占比为50%、20%、15%、15%。水行政执法人员可以根据各个考量要素在实际占比加以调整，最终确定处罚效果。
3.3 完善逸脱条款的限制性规则
3.3.1 对逸脱条款的设置规则加以完善
a. 限制逸脱条款设置领域。对于水行政处罚领域中执法实践经验丰富、状态稳定的涉水违法行为类型，无须设置逸脱条款，可依靠现有裁量基准处理。裁量基准技术构造中情节细化和效果格化的方法很大程度上是从执法经验中总结提炼出来的，越是拥有丰富执法经验的违法行为类型，越能保证裁量基准技术构造的科学与合理，因此无须设置逸脱条款。
b. 规范逸脱条款设计方向。尽管信赖保护是裁量基准拘束力的来源，但这种保护并非绝对，任何为保护相对人信赖利益而僵化适用裁量基准的行为都不应提倡。因此，应当限缩裁量基准信赖利益的保护范围，要求对法律效果加以从轻处罚时可设置逸脱条款，即尽量按照有利于行政相对人的方向设计。如此，行政处罚裁量权的规范行使与行政相对人的信赖利益得以兼顾。值得注意的是，关于从轻处罚的逸脱条款，这里的“从轻”不仅指从轻处罚，也应包括不予行政处罚、减轻行政处罚。至于逸脱条款中从重处罚的情形，应当设定合理的逸脱前提并上升为规范的语言，处罚限度可高于行政处罚裁量基准所对应的层级，但不得突破法定处罚幅度的最高限度。
3.3.2 对逸脱条款的适用程序加以规范
a. 行政机关应当遵循普遍适用裁量基准的原则，以个案适用逸脱条款为例外，杜绝“优先逸脱”的错误倾向。可适用逸脱条款的个案是裁量基准的制定者无法预料的案件或是现实中出现了重大改变的法律效果，且穷尽现行裁量基准规则仍无法保障行政处罚裁量权恰当行使的案件。
b. 集体讨论是行政机关普遍采取的制度，通过多方的探讨达成的集体性观点更具科学性，因此在行政机关启动逸脱之前交于集体加以讨论。具体而言，行政执法人员应先考量个案正义，申请集体讨论后形成一个倾向性意见并获得相对人接受，再由机关负责人做出最终决策，这样有助于防止执法者滥用逸脱权。
c. 执法者对于裁量基准逸脱说明理由也是防止逸脱权滥用的方式。执法者作出的理由说明是行政相对人了解为何要逸脱裁量基准的途径，保障了相对人的知情权。水资源管理的各流域和行政区域各具特点，这就要求水行政机关执法人员不仅需要对适用逸脱个案的加以说明，也要对区域差异进行说明。但这不意味着所有的逸脱行为均需向行政相对人说明理由——有利于行政相对人的逸脱在立法和实际操作上都没有释理的必要。
3.3.3 对逸脱条款的监督规则加以完善
a. 落实逸脱条款的备案审查机制。行政法上的备案审查是指，为了便于上级行政机关了解行政行为的具体情况，下级行政机关应当履行书面报备的义务。鉴于行政执法人员在适用逸脱条款时，一般仅需在内部进行集体讨论与说明理由的程序，为避免执法人员怠于将程序履行情况传达给领导机关，可将所有适用逸脱条款的案件统一纳入备案审查的范围。如此，既能方便领导机关对行政执法情况进行监督，也方便逸脱条款制定机关知悉实际适用情况并及时更新裁量基准文本。
b. 推动行政问责由“结果控制”转向“过程控制”。鉴于行政执法人员在适用逸脱条款时面临严苛的行政考核，规避承担责任的风险成为执法的目标。“行政过程论”认为执法者只要在过程中尽到了职责就可以不承担责任。具体到水行政处罚裁量基准逸脱领域表现为：一是只要行政执法者尽到个案正义的考量并加以逸脱，就应当免除行政责任，给予行政机关在逸脱裁量基准时拥有一定容错的空间。只将执法者无视个案正义适用明显不合理裁量基准的行为纳入行政考核范围，且这一行为造成了行政相对人的利益损害；二是不将逸脱结果好坏同执法者的绩效考核挂钩，也严禁将罚款数额作为指标，防止执法不敬逸脱或倾向于从重逸脱。
c. 建立逸脱条款的司法审查制度。有学者认为应当将司法监督的强度限为合法性审查，即只有逸脱行为存在合法性问题时才可以介入审查。但随着行政过程论的发展，逸脱行为借助司法审查加以结果合法性审查也开始转向过程审查，主要包括三步：第一步是判断是否存在逸脱行为，若存在，便要审查该逸脱行为是否超越法定裁量幅度；第二步是判断在法定裁量幅度里的行为是否存在逸脱失当，如是否遵循集体讨论、说明理由的程序；第三步是若不存在逸脱，则需要审查执法是否怠于逸脱。如此，既可以判断逸脱行为是否合法，也可以判断执法者是否逸脱失当或怠于逸脱。
4. 结语
当前，各地已初步建立水行政处罚裁量基准制度，但因技术构造水平存在差异，致使裁量基准出现空置或滥用的现象。在党的二十大报告提出“健全行政裁量基准”、国务院提出“裁量权基准制定统一性要求”的背景下，有必要针对技术构造中情节细化的考量要件选择不合理、效果格化不科学以及逸脱条款设定粗糙等重点问题加以完善。水利行业极为重视综合治理，若水行政机关采用不合理的裁量基准，不合理行使行政处罚裁量权，将会损害整体水资源的环境利益。因此，引入动态调整技术、探析法律原则的适用路径，以及完善逸脱条款的设置，都是提高水行政处罚裁量基准文本质量的有效举措，有助于推动水行政处罚裁量权的规范行使。
