摘要：行政裁量基准已广泛存在，基于裁量基准对法规范的裁量性与对执法者的规范性双重属性，法院应当充分重视行政裁量权案件中的裁量基准。法院藉由裁量基准对行政裁量权的行使展开审查，可谓裁量基准准据型司法审查。法院首先应依职权或依申请审查裁量基准的合法性，行政机关适用违法基准者违法，适用合法裁量基准的决定容易得到支持，无理不适用则容易构成滥用职权。行政机关机械适用裁量基准会违反个案考虑义务，法院会肯定合理偏离裁量基准的做法，但同时也对偏离的理由和程序进行审查。法院有时参考裁量基准，甚至还进一步参考行政处罚法等行政共通法的一般规定作出变更判决。裁量基准准据型司法审查不仅加强了对行政裁量的审查，也必然反馈至裁量基准的治理环节，促进行政机关正确制定并合理适用裁量基准，增强行政的说理性，促进行政的理性化。
关键词：裁量基准 说明理由 偏离基准 个案考虑义务 过罚相当
作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。
虽然多数行政行为都有裁量空间，但行政裁量问题在很长时间里没有得到正面回应。直到行政裁量基准逐步制度化之后，行政裁量一词才在行政实务和行政诉讼中广泛出现。在行政裁量基准成为行政裁量治理的重要抓手之后，司法如何回应这一现状，如何展开对行政裁量决定的审查，便成为值得诊断、总结和展望的重要话题。本文拟从司法审查的角度对适用行政裁量基准的常见问题进行梳理，揭示裁量基准的审查方法和适用技术，最后将其经验反馈至事前，对行政裁量基准的制定和适用提出一点建议。
一、裁量基准之于司法审查的意义
“无理由，不裁量”，[1]理由之于行政裁量具有重要意义，说明理由也部分地为法律所明确(如《行政许可法》第38条第2款关于不予行政许可应当说明理由的规定)。在法适用的过程中，行政机关通过法律要件的适用通常不能在案件处理上作出完结的判断，需要逐案补充裁量理由或基准形成判断。裁量理由的补充本身就是裁量权的行使。随着经验的积累，裁量理由日渐类型化。对于如何逐案补充必要的理由，行政机关有时会事前设定基准。裁量基准就是“关于补充基准的基准”，[2]或者说“裁量理由的规范化”。[3]
裁量基准近年得到高度重视，这对我国行政裁量论的发展作出了独特贡献。在中央文件层面上，《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)还只是要求，“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”，而《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)使用了“行政裁量标准”的概念，要求“根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号，现已失效)进一步提出，要“建立行政裁量权基准制度……严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)要求，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。随后的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(中发〔2015〕36号)、《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》(中国共产党中央委员会、国务院2021年8月11日发布)都要求，“落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。2024年，《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》(2024年7月18日中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过)再次要求“完善行政处罚等领域行政裁量权基准制度”。在法律层面上，2021年修改的《行政处罚法》第34条规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。在工作层面上，2022年，国务院办公厅专门作出《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》(国办发〔2022〕27号，以下简称为《裁量基准意见》)，从总体要求、制定权限、类型和内容、制定程序、适用、监督等多个方面对行政裁量基准作出制度设计。
按照《裁量基准意见》，裁量基准有两种制定形式，一是规章，二是行政规范性文件。现实中已有以规章的形式制定的基准，但数量有限。[4]以规章的形式制定裁量基准，自然应当遵循规章的制定权限和程序，在适用时也应作为法源的一种来对待，因而，将其作为通常的规章而不作为裁量基准来处理，更为合适，下文也不讨论这种裁量基准。实践中，多是以行政规范性文件的形式制定裁量基准，当然，行政执法指南、执法手册等形式也在发挥着裁量基准的作用，也能被认作裁量基准。
规章以外的裁量基准不具有法的拘束力，但并非对行政机关没有拘束性。裁量基准相对于法律法规规章而言是法规范的具体化(对法规范的裁量性)，相对于执法机关而言是具体的规范要求(对执法者的规范性)。它通常是藉由平等对待原则、信赖保护原则、行政自我拘束原则等的转换而对行政机关发生事实上的拘束力。如果径直无理不适用裁量基准，则可能因违反这些法的原则而构成违法。[5]行政机关在处理具体案件时，在说明理由的部分应当引用裁量基准，增强裁量决定的说理性。《裁量基准意见》要求:“行政机关在作出行政执法决定前，要告知行政相对人有关行政执法行为的依据、内容、事实、理由，有行政裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。”这就是“明确适用”原则。[6]虽然我国目前尚无法律课予行政机关制定裁量基准的义务，[7]但《裁量基准意见》要求“到2023年底前，行政裁量权基准制度普遍建立”，现在各地方、各领域针对行政处罚、行政许可、行政征收征用、行政确认、行政给付、行政强制、行政检查等行为已较为广泛地制定了裁量基准。
裁量基准的广泛存在，对于法院审查裁量决定具有重要意义。法院可以藉由裁量基准展开审查行政裁量权的行使，解决行政争议。这种审查可被称作“裁量基准准据型司法审查”。这种司法审查有其特别之处。首先是得以审查裁量。法院藉由裁量基准开始正视行政裁量的存在，可以进一步加大对行政裁量的审查强度，而不是如过去那样，声称其属于合理性问题而不予审查。其次是便于审查裁量。裁量基准为法院的审查提供了重要的线索和抓手。由于行政机关已经以适用裁量基准的方式说明了部分裁量理由，这就减轻了法院的认定判断的负担，法院就可以有针对性地展开审查。再次是展现司法审查过程。法院藉由裁量基准开展审查，也公开了司法审查行政裁量权的方法、考虑因素等，展示了司法判断过程，判决的透明度和说服力由此也能得到提升。[8]最后是合理定位司法审查。法院审查行政机关适用裁量基准的案件，是在审查行政机关已经给出的某种判断，较好地处理了行政机关与司法机关之间的关系。行政机关表明裁量的理由是行政机关行使裁量权时的义务，法院有权加以审查，而这种审查通常并不会以司法权取代行政权。裁量基准准据型司法审查已然展开，并初具规模。对近年来行政诉讼案件的梳理发现，裁量基准准据型司法审查大致从以下几个方面展开。
二、裁量基准的审查与选择
裁量基准日渐普遍，裁量基准的适用也日渐增多，行政机关所面对的裁量基准也会更为复杂，既有合法的裁量基准，也有违法的裁量基准，既有上级的裁量基准，也有自己的裁量基准。确定适用什么样的裁量基准，既是行政机关适用的前提，也是裁量基准准据型司法审查的首要步骤。
(一)裁量基准的合法性审查
行政机关适用裁量基准的前提是，裁量基准是合法的。法院应在相关的案件中对裁量基准的合法性展开审查，既包括形式合法(制定主体、制定内容、制定程序等合法)，也包括实质合法(无裁量瑕疵、内容具有可能性、符合法的一般原则等)。因裁量基准可以行政规范性文件的方式出现，故而，有可能在行政诉讼中被附带地要求合法性审查。在一件附带规范性文件审查的案件中，法院认为，因上位法明确规定各区市政府可以结合本地情况制定具体政策措施与工作方案，对于待遇调整问题的具体操作办法实质是各级政府根据实际情况裁量确定，故政府的实施方案及审核细则系行政机关就地方事务制定的裁量基准性质的条款，只要其未突破上位法的授权或违反其明确性规定，司法应当尊重其行政裁量的合法效力。[9]法院在这里确切地指出裁量基准本身是一种行政裁量，同时仅对裁量基准作较低强度的合法性审查，虽然如此尊重并不必要。
裁量基准作为裁量权的一种行使方式，法院无需当事人附带性提起就可以对其合法性展开审查。在一起广告行政处罚案件中，北京市丰台区市场监督管理局调查发现，某公司官方网站具有查询药店药品信息的功能，某公司在首页发布了某知名感冒药的图片和广告语，但该图片和广告语与该感冒药广告审查文件批准的内容不一致。区市监局对某公司作出处罚决定，认定某公司存在未经广告审查机关审查，发布药品广告的行为，违反了《广告法》第46条的规定，责令某公司停止发布广告，在相应范围内消除影响。因某公司系首次发布未经审查的广告且广告费用无法计算，对某公司予以从轻处罚，罚款20万元。某公司认为其误用图片行为社会危害性小，不应予以处罚，先向丰台区政府申请复议，复议维持后又向北京市丰台区人民法院起诉、向北京市第二中级人民法院上诉。某公司均告失败。[10]在庭审中，区市监局自认其在确定罚款数额时适用了上级市场监管部门制定的《行政处罚裁量基准表》，该表第35项规定，首次发布违反《广告法》第46条规定广告的，处广告费用3倍罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上40万元以下罚款。但是，《广告法》第58条第1款第14项所设定的基础罚款额为“十万元以上二十万元以下”，只有在“情节严重”的情况下，才可以处20万元以上100万元以下的罚款。一种观点认为，区市监局依据上级部门制定的行政处罚裁量基准作出处罚决定，法院对行政机关的裁量权应予尊重。另一种观点认为，区市监局适用的行政处罚裁量基准违反上位法所设定的处罚幅度，不应予以适用。有法官指出，前述行政处罚裁量基准直接跳过基础罚款额，以20万元起步，变相将所有情形均默认为“情节严重”，违反了广告法所设定的行政处罚幅度，属于与上位法相抵触，不应予以适用。在本案中，某公司系首次发布未经审查的广告，区市监局也未提供证据或合理说明本案存在“情节严重”情形，故罚款额应定在“十万元以上二十万元以下”，行政处罚决定和复议决定存在认定事实不清、适用法律错误的问题。[11]从两级法院的判决来看，判决书均未提及违法的裁量基准，而是直接适用《广告法》。不过，二审法院特别指出本案存在从重情节，即“在互联网上发布药品广告的行为持续时间长、影响受众广”，所以，区市监局在“十万元以上二十万元以下”的量罚幅度内予以从重处罚，适用法律正确，量罚适当。也就是说，法院在结论上维持了区市监局的处罚。前述裁量基准仅以一定期限内的违法次数为考虑因素，而二审法院则以药品广告本身的重要性或危害性为考虑因素，显然后者更为妥当。
裁量基准不仅有形式合法性问题，也有实质合法性或合理性问题。不过，裁量基准也是有裁量的(基准裁量)，可以视为部分行政裁量转变成了基准裁量。[12]法院对于基准裁量的审查强度通常不高，在基准裁量出现逾越和滥用时也会被判断为违法。问题还在于，裁量基准能否提高处罚下限?裁量基准可以将法律规定的处罚幅度按照案件情形予以具体化，结合案件类型或本地实情等提高处罚下限也是裁量权的一种行使方式，但仍应遵守过罚相当、平等对待等法的原则。提高处罚下限应当慎重，法定的最低处罚往往是有其设想的处罚情形的，裁量基准提高处罚下限容易赋予某种因素过高的权重，忽略或过低评价其他可能的情形，容易产生过罚不当的问题。尤其是在法律明确区分了一般情形与“情节严重”情形的情况下，裁量基准无视这种差别，这就构成了裁量权的滥用，应为违法。
(二)不同层级裁量基准的选择适用
从理论上说，因为裁量与处理权限相伴而生，所以，制定裁量基准的权限属于有处理权限的行政机关。上级行政机关制定裁量基准的权限基础，一种可能是因为权限划分不清而享有处理权限，另一种更一般的可能是对下级具有处理权限的行政机关享有指挥监督权限。上级行政机关基于指挥监督权限而制定裁量基准，更多地是旨在统一执法尺度。如此，不同层级的行政机关针对同一事项都可能制定裁量基准，但两者之间仍存在一定的分工。[13]如果不同的裁量基准之间出现不一致，那也是正常的现象，不同的行政机关对其所辖事务有不同的经验和考虑，都是符合裁量授权目的的做法。从合理的角度来看，下级机关通常更经常地执行法律，更熟悉法律适用中的问题和裁量的考虑事项，也就更有制定裁量基准的能力。如此，上级机关在制定裁量基准时应当保持谦抑性，意在指挥监督，主要是明确解释基准、一般考虑事项等，为下级机关的裁量基准留有制定的机会和再设定的空间。有时，对于某些跨地域或流动性大的事项，金融、海关等垂直管理的事项，以及税务、国家安全等方面的事项，由上级机关制定裁量基准更为妥当。如果确实出现了不一致的裁量基准，下级行政机关应该如何适用呢?《裁量基准意见》给出了上级优先规则，即“下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准”。不过，上级优先规则仅适用于“基准冲突”的情形。
法院偶尔会遇到不同裁量基准之间关系的案件。例如，在青岛某网吧诉青岛市崂山区文化市场行政执法局文化行政处罚案中，网吧因接纳一名未成年人上网而被吊销经营许可。关于网吧接纳未成年人进入营业场所的处罚，《互联网上网服务营业场所管理条例》第31条第1款规定，“情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》”。在作为最后处罚手段的吊销经营许可上，就涉及了三个层级的裁量基准:其一，2010年文化部《关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》(文市函〔2010〕458号)规定的是一次接纳3名以上未成年人以及在规定的营业时间以外接纳未成年人，或由于接纳未成年人引发重大恶性事件;其二，《山东省文化厅行政处罚裁量基准》(鲁文教〔2014〕2号)规定的是接纳3名以上未成年人;其三，2014年《青岛市人民政府关于治理整顿互联网上网服务场所的通告(2014)》(青政发〔2014〕19号)第2条规定的是接纳未成年人，《关于调整〈互联网上网服务营业场所管理条例〉行政处罚事项自由裁量标准的通知》规定的是一次接纳1名以上未成年人。被告认为，作为计划单列市、副省级城市，青岛市政府制定的规范性文件，从效力层级方面以及在处理本行政区域的具体行政管理事项方面均应当优先于山东省文化厅的裁量基准进行适用。但法院认为，国务院的行政法规、文化部的通知、山东省文化厅的裁量基准均明确规定，接纳未成年人的网吧应根据违法情节轻重作出处罚，本案的处罚明显过重，应予纠正。[14]而青岛市政府的规定不分轻重，接纳未成年人上网就可以吊销经营许可，显然并不合适。不过，法院没有就不同裁量基准之间的关系作出评判，而只是依据行政法规等对行政处罚作出合法性判断。选择适用也许是法院的审查策略，但不是理应如此选择。法院有权对不同的裁量基准作出审查和评判(虽然未必是合法性判断)，应当对为何选择某裁量基准作出说明，以合乎司法裁量的自我拘束要求。
三、裁量基准的适用与偏离
行政机关面对合法的裁量基准，可能出现几种情况，一是加以适用，二是无视其存在未予适用，三是说明理由偏离基准适用。法院对于这些情况下行政机关作出的裁量决定，也会有不同的审查态度。
(一)适用合法的裁量基准
如果行政裁量基准合法，行政机关适用裁量基准作出裁量决定，一方面已经通过裁量基准作出了一次权衡，并且对外展示了其裁量的一种考虑因素，另一方面也符合平等对待等原则的要求。这样的裁量决定通常容易得到法院的支持。
例如，《出境入境管理法》第78条第1款规定:“外国人非法居留的，给予警告;情节严重的，处每非法居留一日五百元，总额不超过一万元的罚款或者五日以上十五日以下拘留。”《北京市出入境管理行政处罚裁量基准》(2019年版)第二章第一节第9项规定，外国人违反《出境入境管理法》第78条第1款的规定，超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限非法居留十日以上属于“情节严重”。在孙某文诉北京市公安局朝阳分局行政拘留及北京市公安局行政复议案中，最高人民法院结合该裁量基准指出:相关证据能够证明孙某文入境、签证逾期及已在华非法居留216日的事实。朝阳公安分局根据孙某文违法行为的性质、情节，“对其作出行政拘留十四日的处罚决定，符合法律规定”。[15]裁量基准帮助法院判断行政裁量决定的合法性。不过，最高人民法院在这里明确采用的表述是处罚决定“符合法律规定”，而不是“符合法律规定和裁量基准”或者符合裁量基准。
实践中，行政机关有时在相关文书中简要列出事实，然后同时引用法律法规规章的规定和裁量基准的规定，就给出处理的结论。这相对于早先的事实、依据、结论的格式稍有进步，但仍有改进的必要。案件中的事实为何符合裁量基准的规定，需要给出证据和说明;适用裁量基准之后仍有裁量空间，行政机关仍有继续说明理由的必要。这些均可成为法院审查的内容。
在实务中另一个值得警惕的现象是，在具体的个案中，行政机关机械适用裁量基准，不充分考虑个案情形。有时裁量基准机械设定，缺乏弹性，这种裁量基准有违法之嫌，据其所作的裁量决定也因怠于裁量而违法。[16]有时裁量基准并未机械设定，但有的行政机关无论碰到怎样的案件，均按照裁量基准统一作出某种处理决定。即便案件处于裁量基准的范围之内，行政机关的一律化处理也可能构成怠于裁量。因为它违背了法律授予行政机关裁量权的目的，行政机关有义务斟酌每一个案件的个别情况，以实现个案正义。这就是行政机关的合义务性裁量和个案考虑义务(个别情况考虑义务)。“即便承认裁量基准具有羁束效力的外部效果，也没有达到肯定其具有法规性的程度，在能够偏离裁量基准作出行政决定的意义上，也需要留意个别情况考虑义务。”[17]也正是“因为个别情况考虑义务，裁量基准得以区别于法规命令，而不会具有法规命令那么强的拘束力”。[18]个案考虑义务要求行政机关在作出裁量决定时要充分考虑，不仅要考虑裁量基准，还要考虑现实案件的方方面面。[19]
(二)无理不适用合法的裁量基准
在行政裁量基准合法，却在个案中没有得到适用时，该裁量决定容易被法院认定为违法。如果行政机关没有给出不适用裁量基准的理由，径直依据法律法规规章作出决定，可能构成滥用职权或明显不当。
例如，在戴某立诉汉寿县公安局治安行政处罚及行政赔偿案中，戴某立与赵某初的田地相邻，赵某初所栽苗木影响了戴某立耕种和通行，被戴某立多次折断。警方经调解不成，依据《治安管理处罚法》关于故意损毁公私财物的规定，对戴某立行政拘留5日。但法院认为，第一，基本事实不清。根据《湖南省公安行政处罚裁量权基准》(湘公发〔2017〕18号，已废止)第50条的规定，损毁财物价值的大小与是否应给予治安行政处罚，以及给予何种程度的行政处罚有着直接的关联，而公安局未对损坏苗木的价值减损进行鉴定或评估，无法确定损失的大小。第二，本案是由于原告与第三人持续数年的因耕种农田相邻而引发的民事纠纷。第三，原告折断树枝的“故意”是否属于故意损毁他人财物的“故意”，还有待商榷。法院指出:汉寿县公安局在处理该治安案件时，未充分考虑纠纷发生的背景，亦未考虑原告戴某立的行为性质、情节以及社会危害程度相对轻微的情况，即给予戴某立行政拘留五日的行政处罚，属于行政处罚明显不当，应予撤销或变更。[20]本案中，存在裁量基准，但公安机关未予适用，连损毁财物案件最基本的财物价值大小因素也没有作出调查和证明，导致处理结果出现明显不当。
(三)合理偏离合法的裁量基准
即使裁量基准并无违法之嫌，行政机关也没有必须适用裁量基准的义务，行政机关可以在一定条件下偏离裁量基准，直接适用法律。法院应当容许偏离裁量基准，同时也应审查偏离本身有无充分的理由。《裁量基准意见》指出:“适用本行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。适用上级行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，报请该基准制定机关批准后，可以调整适用。”这是裁量基准的“调整适用”规则。一方面是调整适用的情形。《裁量基准意见》所说的调整适用的情形包括两种，一是处理出现明显不当或显失公平，这是从裁量结果的角度来看的;二是客观情况发生变化，这是从裁量基准的适用环境来看的，裁量基准已然过时，不能适用于新形势之下。行政机关也注意到后一种情形的存在，会不时地修订裁量基准。现实中更多出现的是前一种情形。另一方面是调整适用的程序。根据《裁量基准意见》，偏离裁量基准适用需经报批审议归档，程序变得更加复杂。[21]这也加强了裁量基准的拘束性，减少了偏离裁量基准的可能性。集体讨论决定或报请上级批准既是转移责任的做法，也会导致流程过长，降低行政效率，同时也容易出现相互推诿的现象。如此严格的偏离程序可能与合义务性裁量、个别情况考虑义务相抵触。或许应该考虑案件的重要程度或对当事人合法权益影响的程度，来设计偏离程序的严格程度。一般的案件由执法人员给出充分的理由就可以偏离原定裁量基准，毕竟行政机关有内部监督机制，当事人有行政救济机制，执法人员原本也不会动辄偏离。只有那些重大、疑难、复杂的案件，才有必要执行较为严格的偏离程序。
裁量基准是法律规范的具体化，是裁量理由的成文化，行政机关所考虑到的裁量理由往往不如法律规范自身周延。如果裁量基准合法，而且考虑适当，那么，对于裁量基准适用的典型案件，通常应适用裁量基准。对于非典型案件，行政机关可以基于个案的考虑，偏离裁量基准作出裁量决定。[22]裁量基准本身不是法，所以，偏离裁量基准并不违法。之所以要偏离裁量基准，是因为裁量基准没有考虑应当考虑的因素或者权衡失当，如果仍要适用裁量基准，将导致明显不当。也就是说，要偏离裁量基准，就要有比裁量基准更合理的理由。同时，裁量基准可谓书面的裁量理由，若要偏离裁量基准，也须以对等的书面形式说明不适用裁量基准的理由，以便确保裁量基准应有的拘束力。在偏离裁量基准时，从重或加重处理在说理的要求上应高于从轻或减轻处理。
实践中，制定的裁量基准未必理想，即便合法，也未必合适。有时裁量基准的制定过于机械，考虑因素不够综合，有的仅以次数、数量、年龄(未成年人或老年人)等确定因素作为格次的单一标准。这样的裁量基准在适用时容易出现明显不当的情形。例如，《治安管理处罚法》第50条第2项规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。浙江省公安厅2016年《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》(浙公通字〔2016〕52号，已废止)第45、46条规定，侮辱或者诽谤老年人的，属于《治安管理处罚法》第50条中的“情节较重”情形。在冯某平诉诸暨市公安局行政处罚案中，冯某平(案发时60周岁)被人辱骂，公安局以围观人员较少，情节特别轻微，对受害人实际造成的影响较小，作出不予行政处罚决定。再审法院认为，陈某君在公共场所同其前妻争吵过程中使用了粗话、脏话及辱骂之词，但在场人员仅有一人及另两名过路的人，没有引起众人围观，且事发时涉及的冯某平也不在现场。从陈某君使用不当言词的内容来理解，只能反映出陈某君用语不文明，不足以对冯某平的社会评价造成明显的直接贬损。如果对老年人带有粗话、脏话辱骂一律以“情节较重”予以治安处罚，势必导致打击对象的扩大化和普遍化，不利于化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。[23]也就是说，法院认可了公安机关偏离裁量基准的理由。年龄是确定的因素，“情节较重”是一个不确定概念，仅以年龄为标准判断情节较重与否，相对机械。[24]
四、参考裁量基准的变更判决
《行政诉讼法》第77条规定了变更判决，它适用于两种情形，一是行政处罚明显不当，二是其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误。这种判决类型的设置有其加强人身财产权保护、减少当事人讼累方面的考虑，但因其使法院行使了行政裁量权而在正当性方面受到质疑。[25]为了避免侵犯行政权，有必要对变更判决设置严格限制，即仅在行政裁量权收缩至零时方可适用。[26]过去，对于“明显不当”主要通过比例原则、平等对待、考虑不周等标准来审查，后来又出现了以裁量基准为标准来审查明显不当的做法。[27]
(一)参考裁量基准
面对存在裁量基准的行政诉讼案件，法院有时会参考裁量基准作出变更判决。在最高人民法院发布的一件参考案例中，某公司涉嫌违反社会生活噪声防治的相关规定，上海市杨浦区生态环境局依法对其作出行政处罚。上海市环境保护部门针对环境保护行政处罚裁量制定了《上海市环境保护行政处罚裁量基准规定》，在对本案所涉商业经营活动噪声超标违法行为有明确罚款幅度裁定表的情况下，区生态环境局却选择适用了上述裁量基准规定中其他环境保护违法行为的罚款幅度的兜底条款。根据已查明的事实，该公司的噪音超标幅度较小，且在行政程序中积极配合整改。二审法院经综合考量，判决撤销原审判决，变更了区生态环境局作出的行政处罚决定的罚款金额。该参考案例的裁判要旨指出:“行政机关制定的行政裁量基准经司法审查合法有效后应当作为审查被诉行政行为合法性的依据;人民法院认定行政机关逸脱裁量基准不具有合法性和合理性，但根据个案情况无需责令行政机关重新作出行政处罚的，可以直接作出变更判决，以促进行政纠纷实质性解决。”[28]
又如，在苏某科不服海口市交通港航综合执法支队行政处罚案中，苏某科无许可从事道路客运经营活动(所谓“黑车”)，车上三名乘客表示与司机议价到达目的地后支付运费每人40元。执法支队依据《道路运输条例》(2022年修订，已被修改)第63条的规定，[29]决定给予苏某科停止经营活动并处罚款10万元的处罚。法院引用行政处罚法上的过罚相当原则规定、《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》(琼府办〔2011〕189号)第7条关于从重处罚的规定、《道路旅客运输管理行政处罚自由裁量基准》关于无证运营的四个阶次裁量基准规定，接着指出:“原告是初次违法且积极配合被告执法，没有造成严重后果的情节，被告也未提供证据证明原告存在应当从重处罚的情节，故本案不应适用从重处罚，应适用比例原则进行处罚。被告作出罚款10万元处罚明显不适，鉴于原告是初次违法且已认识到自身的错误，违法行为没有造成严重后果，依法应变更为罚款3万元。”[30]法院参考裁量基准得出行政机关从重处罚的判断(但行政机关未能证明从重处罚的原因)，同时也参考裁量基准作出变更判决。
变更判决因其违反权力分立原则而受到正当性上的质疑，但在裁量基准普遍化之后，行政机关的裁量空间可能缩小，即使是行政机关重新作出处理决定，也很可能是作出某个决定。法院参考裁量基准作出类似于某个决定的变更判决，这种做法可减轻对变更判决正当性的疑虑，在一定程度上也缓解了司法权与行政权之间的紧张关系。[31]
(二)参考裁量基准和一般规定
有时，法院在行政处罚的案件中，不仅参考裁量基准，还依据行政处罚法中的过罚相当原则或其他一般性规定，作出变更判决。[32]有时，行政机关适用了法律和裁量基准的规定，但法院认为还应当进一步适用行政处罚法上的过罚相当原则和减轻处罚规定等，自行判决变更。这种做法的争议较大。
在杭州市西湖区某炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局工商行政处罚及行政复议案中，区市监局认定炒货店在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用“最好”“最优”“最香”“最特色”“最高端”等绝对化宣传用语，违反《广告法》(2015年修订)第9条第3项规定，根据《广告法》(2015年修订)第57条第1款[33]和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条规定，依法从轻处罚，决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。再审法院认为，案涉广告违法行为的基本事实清楚，炒货店整改并不彻底，仍有必要予以行政处罚。但市监局在作出行政处罚决定时应当考虑:第一，案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且受众范围较小;第二，案涉违法广告对消费者的误导程度相对有限;第三，炒货店已有认错表示，且主动中止违法行为。由此可见，炒货店实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚。鉴于相关问题已在诉讼过程中进行了审查考虑，为减少当事人讼累，一审法院判决变更被诉行政处罚决定的罚款金额为10万元，并无明显不当。[34]区市监局查明了本案基本事实，也查明了前述部分因素并纳入了裁量考虑范围，但法院认为，对炒货店违法行为的社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚明显不当。
问题在于，在法律有明确规则和裁量基准的情况下，法院能否进一步适用行政处罚法的原则和减轻规定。这是这一类案件的共通问题，有必要稍作展开。这里涉及行政处罚法规定与具体领域专门法律规定之间的关系问题。在实定法上，关于行政处罚法与其他专门法律规范之间的关系没有明确的规定。在实务中，有的法院会将两者的关系认定为一般法与特别法的关系。[35]在类似的立法中，《民法典》第11条规定，“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。[36]对于民法典总则编与分则编的关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释〔2022〕6号)第1条第1款规定，“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定;民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。”由此来看，民法的这一做法属于一般法与特别法关系的规则。而《刑法》第101条规定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”[37]这种总则具有通用性，而非备位补充。
在学理上，关于行政处罚法相对于其他相关法律规定的地位存在不同见解。一是一般法说。[38]在行政处罚法与其他法律就同一事项均有规定时，适用其他法律;其他法律未作规定时，适用行政处罚法的规定。二是总则说，行政处罚法是有关行政处罚事项的总则规定，其他专门法律相当于行政处罚的分则规定。总则说内部存在一定差异。章志远认为，如果适用特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，行政处罚法就可能被完全架空。行政处罚法应当成为行政处罚的总则，得到优先适用。[39]黄学贤也认为，应当确立行政处罚法的总则地位，不适用行政处罚法的例外规定应严于行政处罚法。[40]袁雪石也持总则说，认为行政机关可以直接适用行政处罚法上的普遍规定，包括普遍授权规范(如责令改正、没收违法所得、责令退赔等)以及基本规定(如追责时效、责任年龄、责任能力等)。有的条款行政机关不能直接适用，[41]大致包括立法基准、改革依据等。三是基础性法律说。胡建淼认为，行政处罚法是基础性法律，在适用上具有优先性。当行政处罚法与其他专门法律对行政处罚的规定不一致的，优先适用行政处罚法;行政处罚法本身或者其他法律明确规定优先适用其他法律法规的，才优先适用其他法律法规。[42]一般法说确实存在总则说所指出的问题，总则说与基础性法律说是相近的，只是在适用的优先次序上存在分歧，基础性法律说存在过于抬高行政处罚法而悬置立法裁量权的问题，总则说更为妥当。不过，鉴于总则有民法和刑法两种不同的地位，这里将行政处罚法的地位称作共通法，类似于刑法的总则，是有关行政处罚的共通的原则和规则。
应当说，行政处罚法本身的内容是丰富的，有的是立法上的规范，有的是实施上的规范。产生争议的主要是实施行政处罚的行政处罚法适用问题。按照《行政处罚法》第3条的规定，行政处罚的实施应当适用行政处罚法。但适用方式因行政处罚法的规范类型而有所差别。对于公开公正原则、正当程序原则等，在专门法律中已以具体规定的方式作出法律要件和法律效果的安排时，应当适用该具体规定，而不得直接适用行政处罚法的一般原则作出决定，否则就是以执法者的权衡选择替代了立法者的权衡选择。不过，这不等于说，行政处罚法的一般原则对于专门法律规定的适用没有意义。专门法律规定的要件如何解释，其实是需要结合过罚相当等一般原则的。虽然在行政处罚法当中没有就如何构成应予行政处罚的私人行为作出规定，但过罚相当原则应该能够发挥这种一般性指引功能。[43]例如，某炒货店案中的标语是否构成广告法上的广告，就可以根据过罚相当原则的指引作出认定。也就是说，行政处罚法的一般原则规定可以成为专门法律构成要件的解释基准，[44]但并不直接替代具体的规则。在专门法律的具体规定没有考虑行政处罚法的一般规定时，可以结合行政处罚法的一般规定修正专门法律的具体规定。在实体上，这种一般规定一方面是关于应否作出行政处罚的规定，亦即关于是否构成应受行政处罚的私人行为、关于“不予行政处罚”“可以不予行政处罚”情形的规定;另一方面是关于作出怎样的行政处罚的规定，亦即关于“应当”或“可以”从轻减轻情节的规定。从适用顺序上来说，应当先适用从轻减轻情节的法律规则，以确定应否从轻减轻;然后再适用过罚相当等的法律原则，以确定如何从轻减轻。
当然，行政处罚法的一般规定有时也在裁量基准中得到重述或者细化，有时也将裁量基准中的这部分内容称作裁量基准的“适用规则”或“适用办法”。[45]过去理论上曾有主张区分适用规则与裁量基准，对应于法律要件和法律效果的区分。但两者在很多情形下是难以区分的，两者均需经由理由或基准的补充才能确定，具有共同的属性。我们或许可以从上述案件得到一个反向的提示，在制定裁量基准时，应将裁量基准的适用规则和具体处理规则置于同一个载体中(类似于总则和分则)，以防适用者顾此失彼，遗漏重要的一般指引。
五、司法审查经验之于裁量基准的治理
裁量基准准据型司法审查已积累了一定的经验，形成了一套审查方法和适用技术(如下图所示)。裁量基准准据型司法审查是判断过程审查的一种方式，可以较好地把握对行政裁量权的审查重点，可以较好地处理司法权与行政权的关系，可以成为法院审查行政裁量的主导性方式。法院要使审查方法和适用技术具有融贯性，还需要以适当的法源论、行政裁量观、裁量基准性质论为指导。[46]因规章属于法源的一种，以规章形式呈现的裁量基准自然应作为法的一种来对待。以规范性文件形式呈现的裁量基准，因为并不属于法，所以并不当然拘束行政机关和法院。基于裁量基准对法规范的裁量性与对执法者的规范性双重属性，法院既应重视裁量基准，充分发挥裁量基准在司法审查中的媒介作用;也不能轻易受其拘束，或使行政机关受其拘束，应当对其展开合法性审查，同时在一定条件下容许偏离裁量基准的情形出现。
图1：裁量基准准据型司法审查
裁量基准准据型司法审查发现的问题和积累的经验均可反馈至裁量基准的事前治理环节，促进行政机关正确制定、合理适用裁量基准，增强行政的说理性，促进行政的理性化。
第一，不同级别、不同地域、不同领域的行政机关只要依法享有裁量权，就具有制定裁量基准的权限。先由执法经验丰富的行政机关制定裁量基准，通常更为妥当。但对于那些涉及面广、适宜统一政策的事项，可以由上级行政机关制定裁量基准。为防止裁量基准之间发生冲突，上级行政机关在制定裁量基准时应为下级行政机关裁量权的行使留有余地。另外，行政机关在制定裁量基准时，不应仅由惯常从事文件起草的人员主导，而应积极吸纳具有执法经验的执法人员参与。《裁量基准意见》还要求制定裁量基准要公开征求意见，这也是旨在吸纳合理的意见，监督并纠正执法中的偏见或成例，使裁量基准的考虑因素更为周全。
第二，在制定裁量基准时，应尽可能避免机械单一化，而涵盖多样化的考虑，尽可能减少确定性指标发挥决定性作用的情形，而应提示更多的考虑因素开展综合权衡。违法次数不能简单与情节轻重划等号。对于常规的管理事项，行政机关可以整理过去的执法经验，归纳出裁量的各种考虑因素;对于新兴的管理事项，行政机关应基于包容审慎监管的理念，综合考虑违法行为的形成原因，避免以简单的标准来决定和衡量，避免因裁量基准的适用造成大面积的违法或者出现动辄重罚的案件(例如，在平台经济模式之下，仅以违法次数为标准决定情节轻重，可能导致瞬间达标的问题)。
第三，裁量基准可将裁量基准的适用规则和裁量基准的本体内容包含在一起，方便执法人员适用，提醒执法人员适用裁量基准时应有全局观。裁量基准往往只是某一法律法规的裁量基准，而且常常是以表格的方式呈现，这就容易割裂法规范原本的体系关联性。执法人员面对裁量基准，容易将其当作执法的全部依据，也希望像密码本那样对号入座得出结论。裁量基准如能给出法律法规本身的其他相关规定以及相关法律法规的提示，将有助于执法人员形成全面认识。
第四，裁量基准应包含裁量基准的偏离规则，亦即提示执法人员在有充分理由时可偏离裁量基准的规定，而直接适用其所具体化的法律规范。作为受权适用法的机关，行政机关有义务考虑个别情况，综合考虑裁量基准适用的公平性，在处理结果明显不当时，应当按照一定程序偏离裁量基准，作出适合个案正义的裁量决定。在当前裁量基准质量不佳的情况下，对于普通的行政案件，简化偏离的审批、集体讨论决定、向上级报批的程序，允许执法人员给出充分理由即可偏离，是非常有必要的纠偏做法。
【注释】
[1]王贵松:《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第80-81页。
[2]小早川光郎『行政法講義·下Ⅰ』(弘文堂，2002年)24頁。
[3]鲍律帆:《裁量基准的制度定位:理由的规范化》，载《河北法学》2022年第1期，第168页。
[4]主要是关于制定裁量基准的管理规定和适用裁量基准的一般规则的规定，例如，《中国人民银行行政处罚裁量基准适用规定》(中国人民银行令[2024]第6号)、《浙江省行政处罚裁量权基准规定》(浙江省人民政府令第405号)。
[5]有观点认为，这种拘束力依靠行政机关的道德觉悟来实现，这是从道德层面对行政机关提出的一种自律要求。参见熊樟林:《论裁量基准中的逸脱条款》，载《法商研究》2019年第3期，第52页。作为一种制度，裁量基准是依靠上级对下级的监督、机关对执法人员的纪律要求来保障实施的。
[6]例如，有法院指出:“被告在作出的处罚决定书中未说明裁量基准的适用情况，法律依据有欠缺，本院予以指正。”威海某公司诉威海市市场监督管理局工商行政处罚案，山东省威海经济技术开发区人民法院(2018)鲁1092行初13号行政判决书。
[7]正因为如此，法院还不能以行政机关未制定裁量基准为由而认定行政裁量决定违法。法院偶尔会建议行政机关制定裁量基准，进一步规范行政处罚裁量权行使，从源头上预防和减少同类纠纷。参见某芳羊肉经营部诉江苏省盐城市大丰区市场监督管理局行政处罚案，江苏省盐城市中级人民法院(2024)苏09行终592号行政裁定书(该案系最高人民法院发布的参考案例之一)。
[8]最高人民法院在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》(法发[2012]7号)中要求:“要加强裁判文书中对案件事实认定理由的论证，使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由。要公开援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，提高司法裁判的公信力和权威性。”
[9]参见谢某艳诉泰州市财政局行政处理行为及附带规范性文件审查案，江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中行终字第96号行政判决书。
[10]参见北京某公司诉北京市丰台区市场监督管理局行政处罚案，北京市第二中级人民法院(2023)京02行终960号行政判决书。
[11]参见朱彬彬:《违反上位法的行政处罚裁量基准不应予以适用》，载《人民法院报》2023年5月18日，第6版。
[12]山下竜一「裁量基準の裁量性と裁量規律性」法律時報85巻2号(2013年)25頁参照。
[13]在法律规定行使处理权限的行政机关应制定裁量基准时，有观点认为，即使指挥监督机关事前制定了裁量基准，下级处理事务的行政机关仍须再制定裁量基准。高木光=常岡孝好=須田守『条解行政手続法(第2版)』(弘文堂，2017年)164頁参照(須田守執筆)。
[14]参见青岛某网吧诉青岛市崂山区文化市场行政执法局文化行政处罚案，山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02行终850号行政判决书。
[15]孙某文诉北京市公安局朝阳分局行政拘留及北京市公安局行政复议案，最高人民法院(2020)最高法行申9355号行政裁定书。
[16]例如，《珠海经济特区道路交通安全管理条例》(珠海市第十届人民代表大会常务委员会公告[10届]第57号)第71条规定:“驾驶机动车发生交通事故后，应当撤离现场而未撤离现场，妨碍交通的，对机动车驾驶人处二百元以上五百元以下的罚款。”交警的电脑系统将这种违法行为的罚款数额设定为500元。交警只能使用该系统作出处罚决定。有法官认为，这种电脑应用平台十分类似裁量基准，过于僵化，可能导致裁量的明显不当。参见唐文:《电脑应用平台顶格设定罚款金额且不能调整的司法应对》，载《人民司法》2016年第29期，第96-98页。
[17]高橋滋=市村陽典=山本隆司編集『条解行政事件訴訟法(第5版)』(弘文堂，2023年)690頁(橋本博之執筆)。
[18]山本隆司「行政裁量の判断過程審査――その意義、可能性と課題」行政法研究14号(2016年)23頁。
[19]当然，有时也可能认可裁量基准的一律化适用，例如案件数量大而仅有细微差别的情形。参见同前注[1]，王贵松书，第110页。
[20]参见戴某立诉汉寿县公安局治安行政处罚及行政赔偿案，湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703行初239号行政判决书。
[21]理论上也有学者主张偏离裁量基准的程序应当严格。参见王杰:《论行政处罚裁量基准的逸脱适用》，载《财经法学》2022年第1期，第128-130页;翁明杰:《行政裁量基准中逸脱条款的适用及监督》，载《法治社会》2024年第4期，第46-48页。
[22]理论上将偏离裁量基准的做法也称作“裁量基准的逸脱”。这一用语可能最早由王天华开始使用(参见王天华:《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》，载季卫东主编:《交大法学》第2卷，上海交通大学出版社2011年版，第233页)，近来在学术界得到较多使用。但这里想顺便指出的是，“逸脱”是日语“逸脱”的照搬，该词在狭义上是指偏离某种期待或规范的行动。将其译作“脱逸”更为妥当，“脱逸”在中文中虽不常用，但尚且是本有的中文词汇。参见[日]藤田宙靖:《行政法总论》(上卷)，王贵松译，中国政法大学出版社2023年版，第88页。
[23]参见冯某平诉诸暨市公安局行政处罚案，浙江省高级人民法院(2020)浙行申430号行政裁定书。
[24]现实中常有以违法次数确定处罚轻重的裁量基准，但有的裁量基准已经意识到问题。例如，《辽宁省交通运输道路运政行政处罚裁量权基准》(辽交执监[2025]34号)有一个提示:“针对第104-111项违法程度特别严重的适用条件，裁量时并未以查处次数作为判定依据，是因为考虑到网约车平台运营的特殊性及违法行为高频发生的特点，仅以查处次数作为适用条件将导致执法实践中极易产生大量顶格从重处罚的情形，与立法本意和行政处罚‘过罚相当’的原则相违背。”
[25]参见同前注[1]，王贵松书，第169页。
[26]参见梁君瑜:《行政诉讼变更判决的适用范围及限度》，载《法学家》2021年第4期，第94-95页。
[27]参见何海波:《论行政行为“明显不当”》，载《法学研究》2016年第3期，第82-83页。
[28]上海某电子商务有限公司诉上海市某区生态环境局、上海市某区人民政府环境保护行政处罚及行政复议案，上海市第二中级人民法院(2020)沪02行终185号行政判决书。
[29]《道路运输条例》(2022年修订，已被修改)第63条规定:“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上地方人民政府交通运输主管部门责令停止经营;有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[30]苏某科不服海口市交通港航综合执法支队行政处罚案，海南省海口市秀英区人民法院(2019)琼0105行初333号行政判决书。
[31]当然，实际上还是司法机关行使了行政权限，仍有可能引致行政机关的质疑和不满。例如，在广州某有限公司诉广州市番禺区城市管理和综合执法局行政处罚案中，城管局引用裁量基准制定者的意思和制定目的，认为法院的变更判决错误地归档，违反了裁量基准。再审法院指出，处罚裁量应考量与违法行为有关的因素，不能将无关因素纳入考量。城管局主张应以违法行为人名下营运车辆总核定载质量作为裁量因素，不调查核实违法行为人的其他车辆是否也存在同类违法行为，属于将与违法行为无关的因素作为处罚依据，实质上构成对财产的惩罚，而非对违法行为的惩罚，明显不当。参见广州某有限公司诉广州市番禺区城市管理和综合执法局行政处罚案，广东省高级人民法院(2019)粤行申889号行政裁定书。
[32]例如，在陕西秦某有限公司诉咸阳市市场监督管理局行政处罚案中，再审法院认为，秦某公司生产和销售侵权商品事出有因，而且侵权行为造成的影响和损失有限。再审法院参考陕西省工商行政管理局2017年《执行〈中华人民共和国商标法〉的行政处罚裁量基准》的规定，作出了从轻罚款的变更判决。参见陕西秦某有限公司诉咸阳市市场监督管理局行政处罚案，陕西省高级人民法院(2023)陕行再22号行政判决书。
[33]该项罚则是“对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”。
[34]参见杭州市西湖区某炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局工商行政处罚及行政复议案，浙江省高级人民法院(2019)浙行申64号行政裁定书。
[35]例如，对于简易程序的执法人员数量规定，法院认为，《行政处罚法》制定于前，《道路交通安全法》制定于后，是处理道路交通安全问题的专门法律。一切因道路交通安全管理产生的社会关系，应当纳入道路交通安全法律、行政法规和规章的调整范畴。参见廖某荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案，载《最高人民法院公报》2007年第1期，第41页。这是将行政处罚法与道路交通安全法关于程序的规定理解为一般法与特别法的关系。
[36]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释[2022]6号)第1条第2款和第3款进一步规定:“就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。”“民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。”
[37]但理论和实务中仍有认识的分歧。例如，对于《刑法》第13条犯罪定义的但书(“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”)能否适用于分则，刘明祥持肯定说，有的实务人士持否定说。参见刘明祥:《论我国刑法总则与分则相关规定的协调》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期，第7-8页;聂昭伟:《刑法分则对总则排除适用现象探析——刑法总则与分则关系的重新梳理》，载《法律适用》2011年第4期，第16-17页。
[38]参见杨建顺:《论“小过重罚”的利益均衡》，载《中国市场监管研究》2024年第7期，第8页。
[39]参见章志远:《作为行政处罚总则的〈行政处罚法〉》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第27-29页。
[40]参见黄学贤:《确立〈行政处罚法〉总则地位的几个问题》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期，第72-74页。对于某炒货店案，黄学贤认为，该案涉及行政处罚法的原则与特别法具体规则的关系，应当适用具体明确的法律规则，即使规则被认为未能体现原则的精神，也只能通过修改规则来实现原则的精神，而不能在具体规则之外适用一般原则。
[41]参见袁雪石:《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第10-12页。
[42]参见胡建淼:《行政处罚法论——基于〈中华人民共和国行政处罚法〉》，人民出版社2025年版，第333页、第340-341页。对于某炒货店案，胡建淼认为，确实违反广告法的规定，但根据行政处罚法轻微不罚、初违不罚的规定不应予以处罚。即使真该处罚，也应考虑从轻减轻从重的情节。
[43]例如，在陈某诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案中，对于使用未取得运营证的车辆从事网约车服务是否属于地方性法规规定的“未经许可擅自从事出租汽车客运经营”的行为，存在分歧。一审法院认为，“既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性，以体现法律的权威性和严肃性，同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，作出既符合依法行政的当下要求，又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断”。二审法院认为，“行政机关在依据现行法律法规对其进行处罚时，应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内，以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡”。陈某诉济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案，载《最高人民法院公报》2018年第2期，第46-48页。
[44]解释基准与裁量基准、解释与裁量的关系较为复杂。在没有裁量的情况下也可能需要解释和解释基准，在有多种解释可能的情形下也可能承认解释的裁量。解释基准是由上级行政机关制定，而裁量基准通常是由行使处理权限的机关制定。对其关系在此不作展开。芝池義一「行政裁量の基礎概念」関西大学法学論集74巻5号(2024年)109-113頁参照。
[45]近期的例子是水利部黄河水利委员会同时通过并印发《〈中华人民共和国黄河保护法〉水行政处罚裁量权基准适用规则(试行)》和《〈中华人民共和国黄河保护法〉水行政处罚裁量权基准(试行)》(黄政法[2023]90号)。
[46]此前，有学者曾分析过各种针对裁量基准的司法立场所蕴含的法观念。参见王天华:《司法实践中的行政裁量基准》，载《中外法学》2018年第4期，第955-975页。
