摘要：法益保护是刑法规范的保护目的和基本原则之一，应注重发挥形式法益于犯罪论责任阶层中的 分量与兼容适用，实现刑法基本原则的本源性指导、解释论贯通。 形式法益责任推定机能的法哲学思想渊源应立足于客观唯物主义，基于此种立场确立责任推定机能的指导前提。 形式法益责任推定机能的实现基础 在于“存在论”向“规范论”转化的犯罪论体系之变；即规范要素的考量促使责任认定的去心理事实化、“不法与有责”阶层支柱区分的相对化，法益保护原则借此契机成为规范性的推定检验标准。 在犯罪论体系中，着眼于事实、规范判断兼具的“相对规范论的犯罪论”，责任推定机能体现为维系目的犯中要素范围的稳定、剔除不合理目的要素的限定；同时，形式法益的预先衡量得以作为期待可能性理论适用的前置条件、形式法益的关联判断得以作为期待可能性判断标准的补充理由。 据此，通过将形式法益的解释机能拓展至责任阶层， 以此逾越法益保护原则与责任主义原则之间所形塑的解释论“鸿沟”。
关键词：法益论；客观唯物主义；存在论；规范论；责任论
作者：刘浩，清华大学法学院博士研究生，主要研究方向：刑法学。
一、引言
法益概念有实质的法益概念与形式的法益概念之分，前者在法益是否具有前实定的立法批判机能 而作用于立法者的范畴，存在“肯定论”与“否定论”之争；后者在何为刑法目的的问题上，存在法益侵害保护与行为规范维护的部分解释论对峙。从现代刑法发展脉络来看，传统上被塑造作为对立法 者不可引用某一法益保护的批评，将从现在起变成对立法者的一种将就特定行为形式施予刑罚的要求， 法益保护原则由一种有限的处罚禁止转化为一种处罚诫命、由一种正确入罪化的消极标准转化为积极 标准而发生了功能上的彻底转变。较之于实质法益概念的理论研究正如火如荼进行，形式法益概念 的机能却依然囿于犯罪分类、构成要件解释、违法性评价、共犯界定等不法阶层的传统研究范式，其于一 次次个罪复述中稍显“遇冷”和“平庸”。而且，法益保护作为刑法的基本原则和规范的保护目的，既有 理论研究多重视纾解其对人权保障原则的冲突影响，却鲜有论及其与责任主义原则之间的关系，未 能实现法益保护原则于犯罪论整体构建中的本源性指导、解释论贯通。但这是必要的，因为与规则的适用不同，原则的适用存在分量性、兼容性，“在诸原则相互矛盾的情形下，每一原则应向其他原则让步， 直到两者都可以得到‘最佳的’实现（最佳状态命令）”。从实现法律原则最佳效力的法理逻辑拐点 出发，其引申出的重要问题便转化为：法益得否影响责任非难、其立论依据何在以及其发挥责任推定机 能的路径为何。 鉴于与形式法益责任推定机能相关联的问题尚未成为刑法理论关注的焦点，本文将尝试围绕形式法益责任推定机能的法哲学原理、犯罪论实现基础以及有责性的规范展开三个方面，对前述重要问题予以阐述和回应。
二、形式法益责任推定机制的法哲学渊源
哲学是人类知识的总结和概括，任何学派的法学理论总是以某种哲学作为自己的理论基础，有必要着眼于法哲学领域，去探究形式法益责任推定机能的思想渊源何在。法益概念的存在性与责任非 难的意识性验证了围绕法哲学层面探讨思想渊源的正确性。在法哲学客观主义的视角下，问题的分歧主要介于客观唯心主义与客观唯物主义之间，二者立场划分的唯一标准就在于对社会存在、社会意识何 者为第一性的回答。 因此，对二者立场中物质观、认识论的准确理解是确立存在的法益对意识的责任产 生影响的首要前提。
（一）“唯心”主义之弊端：错置法益存在的决定地位
黑格尔作为客观唯心主义的代表，其仅将法律相关概念置于思维定式的认识之中，使其在否定辩证 法中失去了存在性、现实性而被置于手段性的地位。
其一，就存在性而言，在主客体之间，黑格尔认为“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地 位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性……任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般来说，法就是作为理念的自由”。在其看来，作为精神的意志是第一性要素、支配性要素，法律是自由意志实现的中介且与人的自由意志相依存的客体；比如，其认为“法的体 系是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二性的那精神的世界”。但同时，黑格尔又认为“没有什么被认识了的东西不是在经验中的，或者同样的意思也可以表述为：没有什么被认识 了的东西不是作为被感觉到的真理、作为在内心中被启示的永恒的东西、作为被信仰的神圣的东西或作 为任何可以说出来的东西而出现的”。于是，“被认识了的东西”（当然包含法律本身）被理解为是在 经验之中，但同时也能够实现主客体之间的相互转化。然而，此种思考方法论是“‘把某种经验的存在 非批判地当作观念的现实真理性’，到头来不过是以曲折的路径将现存事物接受下来，授予其‘哲学的证书’”，如此便否定了法律的存在性，照此逻辑进一步展开法益概念的探讨并无实际意义。
其二，就现实性而言，在法的体系更替上，其认为自由意志与法的体系存在人格（Person）与抽象法、 主体（Subjekt）与道德法、个体（Einzelner）与伦理法的三种对应关系，其基本过渡模式就是由于自身的内在困境而导致自我否定、自我瓦解，从而进展到其后的东西。其将法的更迭建立在自我意志的反思辩证基础之上，并非着眼于现实的被调整的法律行为引起法律关系的变动。其认为“无论法的东西 和道德的东西都不能自为地实存，而必须以伦理的东西为其承担者和基础，因为法欠缺主观性的环节， 而道德则仅仅具有主观性的环节，所以法和道德本身都缺乏现实性。 只有无限的东西即理念，才是现实的”。按此逻辑，法律现实性的欠缺必然导致法益概念与其所表征的社会生活利益脱节，此种非物质 性的理解把握为法益贴上了伦理性的标签。 同时，其认为对社会成员一人的侵害就是对全体的侵害而 不只是影响直接受害人的定在，更是牵涉到整个市民社会的观念和意识，这便使得绝对抽象的、精神 化的法益概念存在成为可能。
其三，就手段性而言，在刑罚的意义上，其认为“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作 为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。 现在现实的法就是对那种侵 害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在”。马克思将黑格尔的此种辩证断定为“逻辑的、泛神论的神秘主义”，其神秘性就在于，“它不是直接从现 实出发，而是借助于思辨的思维，把如此的现实当作是现象，当作是由于那更加根本的精神的中介所产 生的现象”。此处，刑罚是作为对犯罪侵害否定回应的中介，否定辩证逻辑彰显法的有效性仅为一种 现象，是作为一种手段去追求法之外的更深层的绝对精神目的。
在19世纪中期，受黑格尔法哲学犯罪理论中强烈的观念思辨影响，黑格尔学派一度成为德国刑法 学界的主流。但是，黑格尔学派继受此种辩证逻辑，使得“特殊的法”或“法的财”概念失去了概念的实 质性格而仅成为辩证法理论的一个环节，于是就必然地失去作为实质的犯罪要素对犯罪客体进行限定的机能。此种“特殊的法”概念未能继承费尔巴哈权利侵害说和毕恩鲍姆“法的财”概念中的自由主 义实质要素，完全非实证主义、形式化的理解无助于对权力的限制以及提升国民预测可能性。当然，毋庸置疑的是，以黑格尔为代表的客观唯心主义十分重视人的主体地位、聚焦自由与法的联系。但是，其对绝对精神的本原、第一性要素强调皆使得法益概念丧失了物质性底色、指导性功能，法益的存在与非难评价的意识之间犹如黑格尔所比喻的“藤类植物攀岩在自在自为屹立着的树上”，决定与被决定关系的错置，使得客观唯心主义无法作为法益对责任影响的思想渊源。
（二）“唯物”主义之优势：确立责任推定的指导前提
与客观唯心主义不同，以马克思为代表的客观唯物主义认为，观念、思维、人们的精神交往是人们物 质关系的直接产物，表现在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上学等的语言中的精神生产亦为如此。物质关系是社会关系的基础，决定了个人、社会以及国家三种主体在生产关系中所处的地位和 角色。
其一，区别于黑格尔法哲学观，马克思将以法律为代表的上层建筑从精神的意志之中剥离，赋予其 与物质关系的直接、决定性关联。 在“形而上的理性原则”与“形而下的物质利益原则”的思想斗争中， “马克思逐渐意识到了抽象理念的虚幻性与物质利益的现实性。 强大的物质利益完全有能力成为实存 的国家和法律的总根据，它已经开始觊觎理性主义法哲学的本体论王座了”。依照此物质观，物质决 定意识而具有本原性、要素的第一性，法律的首要任务就是广泛发现和承认那些社会生活中值得保护的 重要利益，并为之确立普遍保护的、基本指导的规范原则，刑法中的法益保护便属于其应有之义。 简言 之，第一性的本源问题也只需追溯至现实的物质关系，抽象的观念思维总是被后置性地加以考虑。
其二，聚焦于个人主义视角，客观唯物主义进一步认为“不是意识决定生活，而是生活决定意识。前一种观察方法从意识出发，把意识看作是有生命的个人。 符合实际生活的第二种观察方法则是从现 实的、有生命的个人本身出发，把意识仅仅看作是他们的意识”。依循此种观察法，作为利益的、“物的”法益概念，其指导适用的范围并非一成不变，其应以个体的实际生活需要出发而考量不同规则对意 识所形成的交互影响。
其三，与以费尔巴哈为代表的机械唯物主义不同，辩证唯物主义并未完全遵循从自然解释自然的机 械因果律，其不仅看到了物质的决定性，同时也在认识论上超越了旧唯物主义而彰显出科学性。 其进一 步认为，“那些发展着自己的物质生产和物质交往的人们，在改变自己的这个现实的同时也改变着自己 的思维和思维的产物”。遵循此认识论，认识的本质是主体在实践基础上对客体的能动反映，而认识 本身仅为手段，认识的目的是把理性的认识应用于实践指导，且认识的内容与认识的对象并非简单的映 射关系。
承此，立足客观唯物主义的法哲学渊源，其对刑法基本原则的理论指导可提炼为如下三点：第一，基于物质决定意识的物质观，坚持法益保护的基本原则，就应当坚持违法性高低有无的程度认定与征表法 益侵犯的构成要件要素紧密关联，在考量违法阻却事由之下将“物的违法论”贯彻到底。 第二，基于生活实际需要的观察法，法益保护基本原则于犯罪论中的解释论指导亦非陈陈相因，即在支持“不法与责 任”阶层式支柱相对区分的前提下，需要促进法益保护原则与责任主义原则于犯罪论中的耦合性指导。 该指导依然是坚持责任主义原则所派生出的具体规则的优先适用，仅将法益保护原则作为辅助性的判 断要素展开补充解释。 其既能实现法益保护原则“禁止向一般条款逃逸”，避免原则被“稀释”后形成传 统刑法理论将“犯罪客体”杂糅于犯罪构成体系之中的“捆绑式”窘境，又能为形式法益的解释论机能开 拓出崭新的适用视角。 第三，基于认识前进上升的认识论，法益保护原则的解释论指导须具备反复性与 分量性，在方法论上体现为将目光往返于规范与事实之间，以形式法益保护作为犯罪构成意义上的基本 指导，用整体、联系而非孤立、片面的眼光追求刑法解释的“正义理性”，实现螺旋上升式的“认识的飞 跃”。一言以蔽之，尽管责任要素本身不为法益侵害提供实质违法性的依据，但在有责性阶层的判断 上，依然能够将法益保护原则作为合体系性解释的推定标准，实现对责任要素符合性的分量检验。
三、形式法益责任推定机能的犯罪论基础
在当前刑法教义学的理论语境中，法益责任推定机能的犯罪论实现基础在于，犯罪论体系业已完成 由存在论向规范论转化的属性之变，即规范要素的考量促使责任要素的去心理事实化，法益保护原则以 此为契机，作为规范的推定检验标准进而影响责任要素的认定。 于是，以犯罪论体系中存在论向规范论 的转换过程为背景，围绕规范要素的流动分布以及其对责任本质的属性影响两方面展开详述便属于逻 辑之使然。 通过对犯罪论体系流变中规范性要素发展的梳理分析，以法益保护原则作为检验标准进而 影响责任要素推定的脉络便得以揭示。
（一）“存在论”的犯罪论：责任心理事实判断的主体性
一般而言，存在论建立于“不法与有责”构筑的犯罪论实体之上，其以“李斯特—贝林”的古典犯罪 论体系为代表。 比如，李斯特以“因果律”（Kausalsatz）为核心建构犯罪论体系，认为“因果律”只涉及事 件前的时空，不涉及概念的逻辑关系或对行为的社会伦理评价；换言之，因果关系涉及的是将实际存在 的情况联系在一起的思维方式，其不对导致事件过程的力量作出任何评价。李斯特坚持自然主义的 犯罪论体系，将因果关系作为人的意思活动与结果联结的中介，其构成要件最大限度维系了事实性判 断；这一点在贝林的犯罪论体系中体现得尤为明显。 易言之，构成要件在贝林看来也是“应被定义为犯 罪类型的轮廓”“一个并无独立意义的纯粹概念”“永恒（Zeitlos）、普遍（Raumlos）而无相（Existenzlos）”， 是具有客观性、记述性、规定性而尚未显现“违法性” （不法类型）之法律评价的。一方面，在构成要 件判断上，古典犯罪论尤为重视事实判断奠定客观不法、心理判断奠定主观有责的犯罪论基底；较之于 规范判断，在构成要件的阶层尤为注重将事实判断作为主体部分去进行思考。比如，贝林认为，“每个 法定构成要件在内容上设计了一个特定类型生活事实的抽象形象，用于在考察事实行为时判断，该行为 是否符合了这个形象”，表明该形象特征的因素即“构成要件要素”。 另一方面，在违法性判断中，李 斯特区分了形式违法和实质违法，并将前者定义为“违反国家法规、违反法制的要求或禁止性规定的行 为”，但认为违法行为是对受法律保护的个人或者集体重要利益的破坏或者危害，这是法律的首要任务。李斯特以物质性、事实性的法益保护为核心，在刑法的框架内寻找违法性的实质，其并未采纳宾 丁对“符合刑法”与“违反规范”界分的规范论。 与之相反，贝林则认为，“行为在何种程度内是违法的， 取决于整体实证法秩序……刑法虽没有明确规定以违法性为必要条件，但要求行为人遵守行为规范，这 是一个规则”。然而，毋庸置疑的是，虽然李斯特强调自由主义的法益保护与宾丁强调实证主义的规 范论存在逻辑上的对立，而贝林则在违法性阶层认同该规范论，但是二者从构成要件排斥规范判断的角 度来看皆属于存在论的犯罪论。
传统存在论的理论研究主要是聚焦于不法阶层的“规范判断占比”研究，但实际上，存在论更是分 类划定责任阶层的“规范判断与否、规范判断程度高低”的节点标志，这与形式法益能否作为检验的标 准进而影响责任阶层密切相关。 在责任阶层下，以存在论为节点，责任蕴含的规范判断存在两种不同的 程度。 一方面，纯粹的心理性事实判断而价值的规范判断几近阙如。 比如，贝林认为，责任系与构成要 件协调一致的、独立的要素，是行为（事实）的心理瑕疵性（Psychischefehler haftigkeit），表现为一种行为人与符合性、违法性行为之间的心理关系，是针对行为人内在世界的评价。 如此看来，贝林虽于违法 性阶层接纳了规范违反判断，但其在构成要件、责任阶层却力图戒除价值的规范判断。 另一方面，心理事实的判断补充了价值的规范判断，并实现相互联结。比如，李斯特围绕心理学、规范关系两个视角探 究责任的本质属性，认为“它不纯粹是一个心理事实，也不是简单的价值判断；它更多是以责任能力的先决条件为基础的心理存在和价值判断之间的一种评价关系；在这一意义上，责任的本质可以简单地表 述为：基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷，责任是指违法行为的可责性”。此处，“过程的缺陷”“可责性”标准的认定将责任的本质从纯粹围绕心理的事实判断补充了价值的规范判断，但心理事 实判断依然是作为逻辑前提而占据主体性的地位。 据此，存在论下的责任补充发展了规范判断，该判断 为法益作为一种推定解释的标准抑或条件进而影响责任提供了路径契机。
但是，在存在论的犯罪论体系中，价值无涉的构成要件阶层、事实判断占据主要部分的违法性阶层 对（全面化、实质化的）规范判断依然十分匮乏，其致使客观面与主观面、事实面与价值面的规范判断截 然分离，法益保护原则的目的解释对不法层面的指导尚未完全实现，形式法益的规范推定机能自然在责 任阶层无法完全实现。
（二）“规范论”的犯罪论：责任阶层规范判断的纯粹化
如前所述，作为目的解释之检验标准，形式法益发挥责任推定机能的实现依赖于规范要素进一步的 阶层化融入。 在新古典主义犯罪论中，迈耶继承宾丁的规范论思路而提倡文化规范论，认为支配人们日 常生活的是“文化规范”（Kultur normen），即构成人们行为之命令和禁止的是宗教、道德、风俗、习惯、买 卖规则、职业规则等，其作为规范的本源而非一般的法规范。迈耶将充斥价值的、规范判断的“文化 规范”作为认定违法性的整体依据，促使“规范的构成要件要素”被发现。 该要素作为单独规定价值的 要素而具有双重地位，其可以比喻为一个一头夹着法定的行为构成而另一头夹着违法性的大夹子，行为 构成的无价值性在一个重要的领域中被放弃了。基于不法阶层对规范要素的发现，迈耶开启了新古典主义犯罪论的先河；而在责任阶层，心理责任论向规范责任论的转变道路则由弗兰克开辟。规范责任 论的转变动因和理论核心可追溯至期待可能性理论的概念嬗变，来自于德国帝国法院的“癖马案”。 该判决认为，过失犯的建构需要作出“是否能够作为义务去期待被告宁可摆脱雇主的命令而丢掉工作，也 不愿驾驶这匹可能给其他人带来身体伤害的马”抑或“将内心所建立起来的服从雇主命令的动力放在第一位而将对风险的顾虑放在其次”的权衡。该判决对过失的认定紧密围绕具体案件的事实进行评 判，无涉法律层面的错误。弗兰克认为，该判决是对“附随情况属于责任”的模糊反映，主张“对于责任的量定，按照日常生活的说法是要考虑故意之外的因素。 我们即便是考虑到不是故意而是过失问题的 情况，无疑也要对于这种情况的不细密，即根据附带情况做出严重的，或者宽大的评价。 休息超过了 11个小时后也同样扳错了道岔的同事，我想责任似乎应当重些”。于是，弗兰克对附随情状作出了“他 行为可能性式”的规范评价，并将该规范评价提升作为独立的责任要素去考量。 其进一步指出“责任就 是可谴责性……某一被禁止的态度必须被归属于某人的责任，如果人们根据该人实施了被禁止的态度 就能够谴责该人的话”，由此开启了规范责任论的犯罪论转型。
作为规范论的继承发展，与新古典主义犯罪论不同，韦尔策尔的目的行为论是从存在论的角度以行 为的“目的性”而非“因果性”建构不法，其将故意、过失置于不法阶层，认为可谴责性“是一种特殊关系， 即行为的意志与法秩序之间的关系。 这一关系说明，尽管行为的意志本来能够与规范相符，但它实际上 并未如应当的那样符合于规范”，通过区分智识性要素（违法性认识可能性）、意愿性要素（期待可能 性）实现对责任要素判断的全面规范化。 据此，新古典主义、目的主义者在事实要素、规范要素的阶层 式布局上虽不尽相同，但其皆依赖事实、规范要素的判断去建构犯罪论体系，可谓之“相对规范论的犯罪论”。
作为规范论的理论成熟，在罗克辛看来，罪责属于一种混合了经验和规范的现实，即在经验方面可 以确定为“在原则上对自我控制的能力和因此存在的规范的可交谈性”，在规范方面受到归咎的是“从 这个检验结果中引导出来的对合法举止行为的可能性”。“规范的可交谈性”和“合法举止的可能 性”与前述智识性要素、意愿性要素划分并无本质上的区别，其共同的属性在于规范判断的全面扩张 性。 罗克辛认为，其所主张的刑法犯罪论体系发端于规范论且以刑事政策的目标融入来建构，有必要将 预防为目的处罚必要性与罪责合并为“答责性”，以客观归责理论完成对不法阶层“风险创设”“风险 实现”“归因到归责”“事实到规范”的规范论转变。 相似地，雅各布斯的机能主义犯罪论则将规范论推 向了极致纯粹的一端。 例如，其认为不作为中的“保证人”无非是作为中“客观的归属”之名所描述的另 一种表达形式，不作为在人与结果经过的连接归属上系与作为相互并置的，且统一于“行动”概念之下； 行为更多地只是能够归属的引起，没有这种规范的要素而只是将行为作为生物的心理过程（其所产生 的是纯粹的自然），这样的理解在法律上是不重要的。此处，雅各布斯不仅通过对归属的重视替代行 为概念的实体，乃至认为“不法并没有引起刑罚，不法概念纯粹是刑法上的一个辅助概念……行为是相 对于规范有效性的损害的自我有责地、负责地活动”。区别于罗克辛坚持将法益侵害作为核心去建 构不法，雅各布斯则将人置于社会的交往过程中去把握而否认“没有罪责的不法”，通过规范违反说实 现了不法与责任的“融合”，该过程标志着规范要素对事实要素、规范维护对法益侵害的完全取代。 据此，该功能性犯罪论、机能主义犯罪论基本上剔除了事实要素在责任阶层中的分布，可谓之“纯粹规范 论的犯罪论”。
综上所述，基于从“主观”转向“客观”的有责性阶层之辨、“存在”转向“规范”的犯罪论体系之变， 规范要素于阶层体系中流动分配而逐渐与事实要素达至平衡乃至占据主导地位，责任阶层中规范要素 的发现和判断运用为（形式的）法益保护原则提供了目的检验的契机。
四、形式法益责任推定机能的责任论展开
从宏观层面看，不法程度重则责任整体亦较重；但具体到法益对责任要素影响的微观层面，其可能 呈现出不同的理论面向与新解。 一般而言，以判断的方法为区分标准，责任要素有“纯正的责任要素” 和“不纯正的责任要素”之分。 前者作为经验的、实定的责任要素而仅需要诉诸法医学、犯罪学等知识 作出符合经验法则的事实判断，例如，“包括刑事责任年龄在内的责任能力，其存在本身就是责任的基 础，行为人没有必要认识到这一点”。后者（如故意、过失、目的、期待可能性等）则需要借助事实判 断以及规范判断进行统筹理解。 值得注意的是，主张故意、过失以及目的是主观违法要素的“人的违法 论”立场并不持此种分类，但本文将前述要素纳入责任阶层旨在更为体系和全面地探讨形式法益的责 任推定机能，并非严格遵循特定的违法性立场去排布各种构成要件要素。 受限于文章篇幅和探讨主题， 前述犯罪论体系的优劣评析不在本文的讨论之列；立足于事实、规范判断兼具的“相对规范论的犯罪 论”，形式法益的责任推定机能具体体现在“目的、期待可能性”两种责任要素的识别与认定上，其集中 体现了法益保护原则与责任主义原则耦合指导下的兼容适用。
（一）“目的”的规范展开：目的犯中的目的要素达成
众所周知，目的犯包含法定的目的犯与非法定的目的犯，前者如刑法明定走私淫秽物品罪应以牟利 或者传播目的为必要，以此实现目的要素区隔罪与非罪的功能；后者比如理论与实务皆认可盗窃罪应以 利用意思界分毁坏财物行为、以排除意思区分借用行为。 如此看来，法定与否并非决定目的要素独立存 在必要性的唯一依据，而这使得通过具体犯罪保护法益的确定去影响目的要素理解成为可能。 具体来说，一方面，就法定的目的犯而言，形式法益具有维持目的要素范围稳定的消极机能。 比如， 拐卖妇女、儿童罪作为法定的目的犯，刑法条文明确要求本罪“以出卖为目的”。2000年《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》、2010年《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》等司法解释存在将 “出卖”视为实行行为而对该行为添加“营利目的” “获利目的”的限定表述；比如，后者意见认为“以非 法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。就此而言，主张本罪保护法益是被拐 者人身自由和安全的个人法益观、“以人身不可买卖性为核心内容的人格尊严整体”为代表的超个 人法益观亦会认为出卖是唯一目的要素的判定标准。 于是，即便是基于“亏损目的”而着手实行的也属 于出卖，主张对“出卖目的”添加是否营利抑或是否获利性的限制修饰并不合理。 但问题在于，如何说 明以“人身交换”为目的所实施的接送、中转等行为的可罚性？因为，基于同意阻却之法理，当被拐者作 出有效同意下，行为人所实施的行为并非以出卖为目的，其反而是帮助被拐卖者实现自身人身交换的自 由，似乎并未创设现实的个人法益侵害风险。但是此般结论明显会受到大众质疑，于是，个人法益视角 下的可罚性解释进路在于：即使是经由被害人同意的行为，但是“提供他人人身也可以成为约束对象人 的自由的动机”，进而从行为人目的背后的动机反对角度出发，否定了人身交换目的的正当性，肯定 了人身交换的买卖属性。 与之不同，超个人法益视角下的解释进路在于：买卖人口犯罪的保护法益是不 得被当作商品对待的权利而非单纯的利益，具有作为基本权利而不可削减与不可让渡的宪法性，以及不 依附于人身自由或安全等其他个人权利的独立性。此种观点通过超个人、权利性的法益思维代替了 简单诉诸个人利益衡量的思维，进而否定了同意阻却的效力。于是，通过形式法益种类的具体确定便可 得出符合大众一般观念的结论，并不需要借助观念上更难以把握、更深层次的“动机可能性”去说明“人 身交换”目的的非正当出卖属性，以此避免了法定犯的目的要素在认定上的变动性。 另一方面，就非法定的目的犯而言，形式法益亦具有直接剔除具体犯罪中不合理目的要素限定的积 极机能。 应当认为，在为某一个罪添加不成文的目的要素进行罪名限缩适用时，应同时结合该罪的保护 法益去判断所添加的目的要素是否实现了形式法益保护的周延性。 比如，就伪造货币犯罪而言，德国刑法第146条明文规定了“意图供流通之用”的目的要素，通过该要素的添加表明伪造或者变造法定流 通货币的行为对真实货币的公共信用具有法益侵害性。 与之相似，法国刑法伪造货币犯罪中的第442—2条也规定了“为投入流通”（envuede lamiseen circulation ）的目的要素。 不难发现，与德国、法国的刑事立法条文不同，我国刑法并未对伪造货币犯罪附加目的要素的成文式限定，因为单纯的伪造货 币行为在我国本身即具有严重侵犯货币公共信用法益的通常性。例如，在易某伪造货币案中，法院便认为：被告人易某伪造的704张20元面额的两联张假币，尚无法在市场上流通使用，还需要经过裁 剪、做旧等工序，才能达到“以假乱真”的程度而流通市场，继而危害货币的公众信用，但此处行为人伪造704张假币的行为依然属于“未实行终了”的犯罪未遂；由此可知，我国伪造货币犯罪的成立无须 添加“流通使用”这一要素。实际上，行为人伪造货币成立犯罪无须判断流通使用的目的存在与否，问题的关键恰恰在于：一国司法实践是否对抽象法益抑或抽象到何种程度的法益进行保护，根据法益保护 的周延性去选择添加不成文的目的要素内容，从实质上发挥着形式法益的立法批判机能。 又如，刑法传统理论认为，强制猥亵罪要求行为人主观上带有满足性欲和性刺激的内心目的倾向而属于非法定的 目的犯、倾向犯；司法实践中也形塑了单独将满足性欲目的要素是否作为案件的主要争议焦点和完全不对该目的要素加以评判的两极对峙。从国民规范意识来看，此种额外添加目的性限制的观点可能并不合理。 比如，在钟某某抢劫、强制猥亵案中，行为人入室抢劫取得财物，为防止被害人报警，其又逼迫被害人拍摄裸体照片并录下不雅视频；但难以认为，本案后续实施的行为有无法益侵害性完全由 行为人的主观意图抑或内心倾向所决定。 不仅如此，本罪作此目的限定与作为法益的“性的自主决定 权”亦毫无关联，添加该目的要素不具有合理确认具体法益侵害严重性与否、合理界分此罪与彼罪的功 能，相反，其因过度、不当地限缩了本罪的成立范围而理应被剔除。
（二）“期待”的规范展开：意愿要素的例外应用实现
基于“相对规范论的犯罪论”视角，存在论向规范论的转变使得古典犯罪论体系受到了一定程度的 冲击，该冲击为客观的形式法益概念对责任的机能影响留下了“生存的缝隙”。 期待可能性作为该犯罪论体系转向的核心概念，其法理基础在于“法不强人所难”，我国对其虽无 明文规定，但此种对行为人宽恕优待的基本法理依然散见于既有刑法理论与司法实践中。 从刑法理论 来看，比如，将受虐妇女的反杀行为认定为正当防卫或者阻却违法的防御性紧急避险的观点，皆不符合 我国刑法关于正当防卫与紧急避险的规定，且其亦非一般化的解决方案；将受强制、受虐妇女综合征以 及免责的紧急避险作为出罪理由也并不合适，应当以超法规的责任阻却事由———期待可能性———宣告 受虐妇女的反杀行为因欠缺责任而无罪。同时，在共犯实行过限的情形中亦有此种理论的适用余 地；如甲乙共谋入户盗窃，其中乙却伺机实施强奸行为，甲因为担心乙的强奸行为会牵扯出自己而作假 证明包庇乙，就包庇行为而言，须对甲减免责任。 从司法实践来看，存在援引刑法第16条，认定因醉酒 引起客观损害结果的主观可责性较低的情形；依据第28条对胁从犯减免责任予以认可的情形， 以及在“亲亲相隐式”窝藏罪、妨害公务罪等违法情形中明确论及并适用该原理。 正是源自对刑法条文妥当地解释、对司法实践判决准确地提炼，期待可能性原理方才诞生乃至被更为具体和超法规地 例外适用。因此，不应主张“随着刑法教义学日渐精细化和类型化，期待可能性已经可以退出历史的舞 台……势必面临被类型化、规范化和具体化的命运”。据此，正确看待和确定归责意愿要素的存在必要性后，形式法益责任推定的具体影响才能进一步详细展开。
具体而言，一方面，形式法益的预先衡量可以作为期待可能性理论适用的前置条件，此种法益层面 的衡量划分有利于维系传统从不法到有责的阶层式司法认定逻辑。一般而言，违法阻却事由是以保护 法益与侵害法益之间的价值当量为标准、以附随情状的正常为基础，不过当的防卫和避险都对所欲保护 的法益提出了更高保护要求，因此无须讨论后续责任阶层的各诸要素。 例如，就紧急避险而言，侵害法 益大于或等于保护法益（比如卡涅阿德斯之木板）下的避险过当不属于“合法的紧急避险”，此时才有考虑期待不可能的必要性。 针对此种情形下的紧急避险，德国刑法典第35条第1款规定了“减免责 任的紧急避险”。 在认可我国刑法第21条存在诸如德国刑法第34条（合法化的紧急避险）、第35条第1款两种解释空间而采用紧急避险“二分说”下，此时的“期待可能性理论与紧急避险不是对立关系。 免责的紧急避险是缺乏期待可能性的具体情形之一，但不是缺乏期待可能性的全部情形”。于是，法益衡量的判断成为合法的紧急避险和免责的紧急避险必须考量的界分性要素，是例外判断意愿要素的前置条件。 另一方面，形式法益的关联判断可以作为期待可能性判断适用的补充理由，此处“法益关联”并非 指法益主体间存在“亲亲相隐”以及血缘关系等，其专指将期待可能性的判断标准与形式法益的规范性 思考相联结。 应当认为，将期待可能性作为判断标准的三种学说对立并无重要意义，其分别侧重于判断 资料、判断基准以及期待主体而可以并无矛盾地适用，结局只能是站在法益保护的立场进行判断。作为围绕形式法益保护所展开的关联性判断，其具体体现在“判断资料的法益指向性、判断基准的法益限制性、判断依据的法益除外性”三个方面。 第一，法益指向性是指，能够被认定为期待不可能的判断 资料虽不为违法性提供实质依据，但应属于与引起行为人自身法益危害有直接或间接关系的附随情状 资料。 比如，在网信犯罪中适用他行为可能性理论时，不仅要考虑前端行为人因社会阅历低而对增添情 感因素所实施的诈骗行为的违法性认识难度增大、满足自身生存的生活压力等直接性的事实资料以外， 网络和大数据对传统生活方式极大破坏所间接引发的平台外部支配事实同样得以作为宽宥根据。又如，两个身处相同境地的流浪汉，于冬天饥肠辘辘之时，一人吃了山中寺庙里供奉的祭品，另一个不仅 吃了寺庙供奉的食物而且把盛载食物的银质器具拿走变卖；不得不认可，将器具拿走的事实与危殆法益 具有回避可能的关系，通过此种规范判断，理应将该事实剥离于意愿要素的判断资料。 再如，传统观点 认为，因流离失所、受到强迫、拐卖等于异地同他人形成事实婚姻的行为属于期待不可能；但是，在形成 事实婚姻后旋即重新登记结婚的情形则难谓期待不可能。 第二，法益限制性是指，判断基准应考量行为 人自身法益的限制性救济，考量一般行为人的知能水平。 比如，在哈某某相对不起诉案中，因哈某某 驾驶轿车存在“人证不符”情形，民警齐某某、特某某随即驾驶警车至该驾驶人的家中，当面告知哈某某 驾驶该轿车跟随警车一同前往警务站去核查信息；民警在核查过程中才发现哈某某涉嫌饮酒，便等待交 警队抵达现场后对哈某某予以酒精测试，该测试确认了哈某某醉酒驾驶的事实。 就本案而言，民警上门 指令相对人配合执法、近距离仍未发现饮酒事实而存在执法瑕疵、抓捕时相对人并无拒捕行为，法秩序 无法期待任一个体对警务人员的指令行使拒绝权。 如若本案行为人是被电话告知配合前往警务站核查 信息，可以期待的是，为了实现自身法益的救济，参考一般行为人的知能水平，违法相对人会宁愿如实告 知警务人员饮酒事实而暂缓配合执法，也不会立即驱车前往警务站而创设出新的风险。 换言之，如若此 时某一行政相对人不仅未对警务人员如实说明饮酒事实而且立即驾车前往配合检查，则其对醉酒驾驶 的不法行为依然具有期待可能性。 第三，法益除外性是指，被期待主体在形式法益产生冲突时应当遵守 法规范对形式法益所作出的规范预设，此时行为人期待不可能的例外应用便随之消灭。 比如，法国刑法 典第223—6条规定了“不提供救助罪”，该条第2款对自身法益和第三 人法益作出了“无危险”的限定，即“任何人对处于危险境地的他人能够对己或对第三人无 风险地采取个人救助行动或者呼吁救助行动，而故意放弃给予救助的，处相同刑罚”。于是，在此种 法规范预设的场景中，对行为人自身或第三人法益侵害阙如下，立法者已然将期待行为人实施救助的行 为可能性置于不作为犯的构成要件该当性阶层中进行考虑，支撑期待不可能成立的判断素材便不复存 在。 当然，当危险境地对行为人自身以及第三人法益而言过于紧迫时，行为人既无救助的作为可能性亦 无期待他行为的可能性，二者于此种情形下出现了判断资料的重合。 而在未对人身法益处于危险境地 实行法律保护主义的国家，提供救助属于规范保护目的之外的情形，行为人即便具有现实的作为可能 性、期待可能性也无关紧要，因为存在法益侵害性的阙如而无须进入非难环节的判断。 同时，在文化规 范保护的利益与法规范保护的利益产生冲突时，被期待的主体也应当遵循法规范对形式法益所作出的 规范预设，排除对行为人适用期待可能性理论。 具体而言，在英国早先时期，某些宗教信仰的教义禁止 父母让生病孩子求助传统医疗而获得适当的照顾，该宗教文化规范规定父母必须依靠祈祷或其他替代治疗的措施，此种父母因信仰治疗而导致子女死亡的情形甚至能够得到刑法的宽恕与豁免，其便属 于期待可能性理论的适用情形。 但是，此种信仰治疗案件的例外适用在英国逐渐出现相反情形，进而开 始出现相关的刑事判例。 其原因在于，“随着医学科学的可靠性和地位不断提升，执法机构和公众逐渐 形成共识：即使监护人真诚地认为祈祷能替代医疗手段，在未能为儿童提供医疗救治时，也可能对孩子 的父母施以刑事制裁”，属于大众于法律规范层面达成的共识，该规范预设的目的是强化对“灵性治 疗”案件中的形式法益保护。例如，某十岁孩子因一次剧烈的慢性心脏疾病发作而死，因其父母一直以 来仅仅满足于信仰治疗和“按手礼”救助，而剥夺了孩子的医疗救助机会；轻罪法庭的法官最后宣告该 父母无罪，理由在于：该夫妇承认他们故意在孩子最后患病时没有咨询医生以迎合新的信条。 但最终上 诉法院撤销了这一判决而以不提供救助为由将其定罪，认为他们故意不作为造成的利益损害具有无可 争辩性。 此处，为符合法规范对形式法益的强化保护立场，通过对形式法益侵害附加“无可争辩性”的 规范判断，排除了行为主体例外适用期待可能性的情形。
五、结语
形式法益的责任推定机能具有深厚的法哲学思想渊源、犯罪论实现基础，其得以诉诸规范判断实现 对责任要素的推定影响，作为解释理由的目的解释对责任要素的合理性予以检验。 应当认为，从抽象层 面看，责任推定机能是对既有法益概念于犯罪论中解释论机能的更新与补充，其背后的刑法原理是法益保护与责任主义基本原则的分量、兼容适用，故不应当主张责任主义原则对法益保护原则的互斥性。 同时，从具体层面看，“物的违法论”与“人的违法论”的违法性立场之争虽对犯罪论体系中主客观构成要件要素的筛查布局不尽相同，但其依然有利于绝大多数案件得出相同或者类似的解释结论。 至此，不得以违法性立场的差异性否定法益保护基本原则对责任要素的本源性指导、实质性贯通，限缩形式法益的责任推定机能，乃至认为责任主义原则是法益保护原则无法逾越的“鸿沟。
本文载《时代法学》2025年第6期第40页-50页。
