摘要：《公司法》第183条为公司机会契约调整机制提供了法律依据，但缺乏判断章程中相关条款效力的标准。传统公司机会规则存在减损商业效率、信息披露激励不足的实践缺陷，其在不完备合同视角下也不应是调整公司机会利益的唯一机制。公司机会规则应为缺省性规范，允许当事人围绕公司机会进行事前定价，以适应复杂商业环境，但需构建严密的控制标准以供法院事后审查。实体标准上，公司机会契约调整应满足“特定性”要求。程序标准上，需区分内外部信义义务人。对外部信义义务人的契约调整适用章程制定、修改的一般规则，对内部信义义务人则适用资本一致决。公司机会契约调整不免除信息披露义务，内部信义义务人利用特定商业机会仍需经公司事后同意。

关键词：公司机会；契约调整机制；公司自治；信义义务人；忠实义务

一、问题的提出

数字经济时代，资本、资产、数据等是公司经营发展的基础，商业机会则可能事关公司成长发展乃至生死存亡。为维护公司法人的核心利益，公司机会规则禁止董事、监事、高级管理人员等（以下简称信义义务人）利用职权篡夺公司机会，除非其向公司披露该机会并获得公司批准。在公司机会规则发展进程中，美国特拉华州扮演了重要角色。就公司机会的认定而言，特拉华州贡献了在世界范围内具有重要影响的经营范围标准和四要素标准，但这两套标准都存在一定的不可预测性。一方面，法院在一些案件中将经营范围限定于公司当前开展的业务，在其他案件中却可能将其扩展至公司未来可能会进入的业务领域或者进行其他宽泛解释。另一方面，四要素标准进一步增加了公司机会认定的不确定性，无法为信义义务人提供明确行为指引。为应对此种不确定性，美国商业实践中开始出现以契约方式免除违反公司机会规则法律责任的做法，但被法院明确禁止。20世纪末，随着PE、VC的兴起，信义义务人兼任现象日益显著，公司机会规则的模糊性严重影响了投资积极性和企业融资，美国特拉华州议会在2000年的公司法修正案中认可了公司通过注册证书或董事会放弃特定商业机会行为的效力，这改变了过去三星案所确立的对公司机会规则进行契约化调整的绝对禁止立场。此后，美国华盛顿州、马里兰州、新泽西州、得克萨斯州、内华达州、密苏里州、堪萨斯州、俄克拉荷马州八个州陆续将类似规则纳入其成文法中，美国律师协会将公司机会契约豁免纳入对各州具有广泛而深远影响的《示范公司法》（以下简称MBCA）。美国众多上市公司在披露相关条款后均出现了明显的股价正向异常波动，这表明该规则在一定程度上增加了股东福利、受到股东欢迎。英国《2006年公司法》第175条改变对利益冲突绝对禁止的态度，允许无利害关系董事对包括利用商业机会在内的特定利益冲突事项进行事前授权。英国的立法变革也受到商业实践的欢迎，发挥了与特拉华州规则相似的功能。2022年，加拿大《阿尔伯塔省商业公司法》几乎照搬了美国特拉华州的规则。在英美国家，契约机制已成为公司参与各方调整商业机会利益归属的重要选择。

2023年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第183条对公司机会规则进行了系统完善，确立了两类信义义务人可以利用公司机会的例外情形：其一，向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；其二，根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。所谓“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”与公司机会契约调整机制在内涵上高度相似，即允许公司参与各方在商业机会出现前通过意思自治的方式确定信义义务人是否可以合法利用某种商业机会。那么，这是否意味着我国《公司法》认可了公司章程中的公司机会契约调整机制？遗憾的是，2025年9月30日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》并未给出相应解释。对此，本文以《公司法》第183条的法律解释分析为逻辑起点，阐明公司机会契约调整机制的理论逻辑，讨论公司机会契约调整机制的司法控制，以期为我国商业实践发展提供理论支持，为司法案件处理提供基本裁判思路与裁判标准。

二、公司机会契约调整机制的现行法解释

法律解释往往需要综合利用文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等不同方法，对法律条文中的存疑规范、矛盾规范、缺漏规范等进行合理澄清或者补充，借以补强法律规范应有的体系性与可操作性。对于我国《公司法》第183条是否引入了公司机会契约调整机制问题，需要展开严谨的解释论作业。

（一）基于文义解释方法的分析

文义是探寻法律规范意义的起点，也划定了解释的边界。如前所述，我国《公司法》第183条区分事前同意与事后批准两种不同情形，事前同意将公司不能利用某一商业机会限制在法律、行政法规与公司章程的规定范围之内。换言之，事前同意可分为以法律、行政法规为依据的事前同意，以及以公司章程为正当性来源的事前同意。前者主要考虑法律、行政法规对特定业务的人员资质、行政许可等要求，因而是对“法律不能”这一抗辩事由的确认。根据公司章程的规定则指向公司的主观不能，这明显区别于根据法律、行政法规的客观不能。公司章程，是指由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。公司章程的自治性体现了公司法人的意志，是公司所有股东所达成的契约，是公司股东意志、团体意志的体现，是公司经营管理的基本准则。因此，当以章程作为不能利用某一商业机会的依据时，其指向的是基于公司意志的主观不能。这种主观不能具体可以分为两种情形：一是因章程对公司业务范围、公司转投资等其他方面的限制从而间接导致公司无法利用某一商业机会；二是公司在章程中事先放弃对某类商业机会的利益或授权信义义务人可以利用该商业机会。事后批准指向公司机会契约调整机制，其表明我国《公司法》已承认并引入了公司机会契约调整机制。

（二）基于体系解释方法的分析

体系解释着眼于法律调整机制的整体性与系统性，旨在揭示法律规范群的内部联系及其集体效能，避免孤立地、片面地理解某一法律条文。我国《公司法》第5条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第46条、第95条分别列举了有限责任公司章程与股份有限公司章程应当载明的法定事项，并允许公司章程的理性自治。《公司法》对公司章程的一系列规定表明，章程是公司最为重要的自治规则，公司决议的效力必然受到公司章程的约束。当然，在一定意义上，亦可以说公司章程本身也具有决议属性。既然允许公司通过决议的形式同意关联交易、批准同业竞争、授权公司机会的利用，那么章程理应可以放弃特定商业机会利益或授权信义义务人利用特定商业机会。

与此同时，公司机会契约调整机制也与公司法上忠实义务的规范体系在内在逻辑上具有一致性。《公司法》第180条第1款确立了忠实义务的原则性要求，旨在防范利益冲突风险，而非绝对禁止信义义务人的获利行为。《公司法》中关联交易、公司机会、竞业禁止等规则将潜在利益冲突行为从违反忠实义务行为中剥离，厘清了利益冲突行为与潜在利益冲突行为的差异。信义义务人只要遵循正当程序获得公司有效授权，其行为的违法性即被合法阻断，并不构成对忠实义务的违反。需要强调的是，这种授权也并不均是事后授权。例如，由于经营行为是一种持续性的状态或一系列不特定交易行为的集合，而非单一的、瞬间的交易，因此，对同业竞争的授权本质上是一种事前授权。公司批准某位董事“经营同类业务”或“在竞争对手处兼职”，实质上是对未来经营行为和风险的同意。体系解释的结果同样表明，我国《公司法》已引入公司机会契约调整机制。

（三）基于目的解释方法的分析

公司机会契约调整机制与《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》（以下简称《说明》）中体现的相关立法目的是完全相符的。《说明》指出“持续优化营商环境、激发市场创新活力”是本轮公司法修改的主要目的之一，并进一步明确要“为方便公司设立、退出提供制度保障，为便利公司融资投资、优化治理机制提供更为丰富的制度性选择”。公司机会契约调整机制增加了调整商业机会利益归属的制度性选择，其允许公司通过章程在事前对商业机会的利益进行安排，能够消除信义义务人兼任顾虑，促进投融资，符合“持续优化营商环境、激发市场创新活力”的立法目的。同时，《说明》还指出要打造国际化营商环境、吸收借鉴国外公司法律制度经验。引入公司机会契约调整机制是借鉴国际经验的一种具体表现，符合打造国际化营商环境的立法目的，就外商投资企业而言具有重要价值。

（四）基于历史解释方法的分析

从历史沿革的维度考察，公司机会契约调整机制的引入是我国《公司法》从“管制型公司法”向“自治型公司法”转变的典型表现。在当年国企改革背景的影响下，1993年《公司法》采取核准设立主义、严格的法定资本制度，公司治理机构职权的完全法定化，带有浓厚行政管制色彩。信义义务领域相关条文呈现高度的刚性与封闭性，强调信义义务人不得利用职权谋取私利，完全禁止任何潜在利益冲突行为，也未确立公司机会规则。为适应加入世界贸易组织后的全球竞争，2005年《公司法》新增一系列放宽行政管制、降低公司设立门槛、增强公司自治能力、完善公司治理机制的立法措施。其中，该法第149条第1款第5项引入公司机会规则，但仅预留“股东会批准”这一狭窄的例外通道。2013年《公司法》的修正在于对公司资本与登记制度改革成果进行立法确认，2018年《公司法》的修正旨在规范公司股份回购行为，这两次修正均未对公司机会规则予以改动。2023年《公司法》是继2005年《公司法》后的一次全面修改，对公司法规范体系作了系统化的更新、完善。该法对公司自治进一步赋权，在诸多条文中强调章程在公司治理中的效力。例如，第50条新增“股东未按照公司章程规定实际缴纳出资”的表述，第69条规定“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会”，第74条新增经理可以根据公司章程的规定行使职权，等等。在公司机会规则上，2023年《公司法》显著拓展了公司自治的制度空间，主要表现在：其一，突破以往仅限于股东会批准的单一模式，允许依据章程规定将批准权限下放至董事会；其二，在传统事后个案批准的基础上，新增根据“章程规定”的除外情形。从历史解释角度看，承认公司机会契约调整机制，并非孤立的制度创新，完全符合我国《公司法》从管制走向自治、从单一刚性走向多元弹性的历史演进规律。

综上所述，2023年《公司法》实际上已认可公司机会契约调整机制，这对优化营商环境、激发商事主体创新创业活力、提升我国公司法制度竞争力意义重大。但根据“章程规定”的原则性表述，无法为司法机关判断公司章程中公司机会契约调整条款效力提供有效指引，可能导致司法机关难以在个案中精准识别合法的商业判断与非法的利益侵占。因此，从司法裁判角度而言，如何构建一套既能尊重意思自治又能守住底线的控制规则，成为落实这一新制度亟待解决的关键问题。

三、公司机会契约调整机制的正当性基础与理论逻辑

《公司法》第183条引入了公司机会契约调整机制，但其正当性基础与理论逻辑仍待厘清。从实践维度考察，公司机会规则存在减损商业效率、信息披露激励不足的问题。基于不完备合同理论，法院的事后介入具有一定局限性。公司机会规则应被重新界定为一种允许“事前定价”但需保留司法控制的缺省性规范，契约机制的介入需要符合控制标准。

（一）实践考察：公司机会规则的实践困境

1. 减损商业效率。信义义务人身份与公司经营范围是认定公司机会的关键，但这可能给同业投资和信义义务人兼任造成法律风险。同行业的专业化、分散投资能够降低风险投资的不确定性，为企业带来诸多积极价值，委派董事则是保障投资者权益的必要手段。当新商业机会与已投资公司业务高度关联时，公司机会规则可能给同业投资者及其委派董事带来法律风险。因为商业机会往往与已投资公司核心业务范围一致或具有关联性，商业机会的获得可能也无法完全与信义义务人身份相剥离，且这类商业机会往往与已投资公司利益相关联。此时，投资者有三种选择：第一，将商业机会披露给公司从而获得公司同意，但公司将掌握分配商业机会的主动权；第二，直接放弃该商业机会，但这不符合最佳投资策略，也不利于企业融资；第三，不披露并直接利用该机会，但可能面临法律风险。一方面，个人投资者或投资者委派的董事可能被公司指控为了“自己”或“第三人利益”侵占公司机会。在我国司法实践中，诸如此类的案件并不少见。另一方面，投资者即使不担任信义义务人也可能面临公司机会诉讼风险。我国2023年《公司法》增加了控股股东、实际控制人（以下简称双控人）在特定情形下对公司负有忠实义务的规定，法院亦可能通过忠实义务追究投资者责任。

信义义务人在经营同类业务或者业务关联性强的公司兼任也存在前述问题。一方面，集团公司、母子公司中存在普遍的职务兼任现象。集团公司形态下，信义义务关系早已超越单个公司边界。另一方面，外部董事和监事的兼任是必然结果。企业内部需求可以通过外部资源来提升企业价值，连锁董事关系网络能够为企业带来较强的竞争优势。然而，专家资源的稀缺性意味着其在不同公司兼任成为必然结果。信义义务人在不同公司兼任所带来的不同身份可能导致商业机会利益的冲突。当信义义务人在具有竞争关系或者业务具有相关性的公司兼任时，一个与其兼任的各公司业务密切相关的商业机会可能会被认为符合各公司的利益或期待。此时，信义义务人将该商业机会交给任一公司均可能构成对其他公司忠实义务的违反，或者面临其他任职公司可能对其提起的“为第三人利益而侵害公司商业机会”之诉讼风险。然而，倘若将商业机会同时交给兼任公司，也不符合其兼任公司整体福利，只会有利于交易对手。在非全资控股的母子公司结构中，仍然存在子公司小股东或少数股东与作为大股东的母公司的利益分歧。美国特拉华州的索普诉CERBCO公司案和Digex公司股东诉讼案均涉及母子公司之间的公司机会争夺，子公司股东向控股的母公司提出了公司机会索赔。在母子公司兼任的信义义务人既可能代表母公司利益，也可能代表子公司利益。

2. 信息披露激励不足。公司治理的重要目标是建立代理成本控制机制，降低代理成本的关键在于减少股东与信义义务人之间的利益分歧和信息不对称，但公司机会规则不利于激励信息披露。公司机会认定具有极强的不确定性。在普通法系国家，利益与期待标准、经营范围标准、公平性标准、权力滥用标准等不同认定标准各有侧重，对同一案件适用不同的认定标准常常可能出现截然相反的裁判结果。我国司法实践在公司机会的认定上亦存在此问题，有的法院侧重于商业机会是否由信义义务人在执行职务过程中获得，有的法院更看重公司是否付出了实质性努力，还有的法院会进一步考虑公司是否具有利用诉争商业机会的条件。公司机会的认定有赖于法官的个案裁量，同一案件适用不同标准可能会产生不同的结论。例如，在公报案例林某恩与李某山等损害公司利益纠纷案中，两审法院在认定公司机会时采用了不同的认定方法，产生迥然不同的裁判结果。

信义义务人不能合理预测一个商业机会是否属于公司，以及公司是否会允许其利用该商业机会。在面对有利可图的商业机会时，这种不可预测性可能会迫使信义义务人隐瞒商业机会或者不充分披露相关信息。即便信义义务人有合理、充分理由相信某一商业机会不属于公司，其也会担心对公司披露商业机会后，公司借助公司机会规则与其争利。信义义务人选择不披露或者不充分披露商业机会不仅会影响公司股东会或董事会的决策，还对可能的诉讼结果具有重要影响。在司法实践中，法院常因原告举证不能而无法判断篡夺公司商业机会的事实是否存在。

（二）理论分析：公司机会规则不应成为调整公司机会利益的唯一机制

公司契约理论认为信义义务规则是出于节省成本、填补漏洞而由公司法提供的标准条款，是法院事后插入和强制执行的一种填补空白的措施。合同法的重要功能之一，是由法院事后在合同中“插入”默认条款，以填补不完备合同存在的漏洞。司法对合同条款的事后漏洞填补能够降低合同缔约成本、提高经济效率，而法官在填补合同空白时需要探寻并尊重当事人缔约时的意图。公司契约理论将公司视为一组合同的联结，信义义务规则与合同法一起发挥着事后填补合同漏洞的功能。在公司法上，信义义务规则体现的是立法者和法院的意志，但公司契约理论认为公司各方参与者若订立合同也必然会采取同样的条款。法院在具体案件中适用信义义务规则，以填补公司各方参与者所订立的合同空白并审查其条款的合法性，进而实现效率与公平的统一。

信义义务规则之所以被定位为标准条款，并由法院事后填补合同漏洞，是基于不完备合同理论以及缔约的成本收益考量。由于公司契约具有长期合同、关系合同的性质，公司各方参与者不可能协商订立没有漏洞的完备公司契约，并且如果所有事项均由公司参与各方协商，缔约的成本就会过高。由公司法提供标准合同条款以及由法院在事后探寻公司参与各方意图、填补合同空白是符合经济效益的选择，有利于维护各方共同利益。据此，作为事后由法院适用、发挥漏洞填补功能的公司机会规则应满足三个前提。第一，公司各方参与者不可能预料到未来因商业机会产生的所有纠纷，无法订立完备的公司机会合同。第二，法院事后适用公司机会规则填补合同漏洞的成本相较于公司各方参与者事前缔约的成本更低，即在经济上更有效率。第三，法院在事后填补合同漏洞时应当探寻当事人可能的缔约意图，以维护当事人的最佳共同利益。

在商业机会语境下，除公司各参与方无法订立完备合同以外，其余两个前提是否得到满足有待商榷。首先，漏洞填补的成本过高。公司机会规则的不确定性不仅可能影响同业投资和信义义务人兼任，不利于激励信息披露，还可能产生极高的诉讼成本。其次，当事人的真实意图难以事后探寻。公司机会纠纷的最佳解决方式应建立在公司和信义义务人双方的合理期望基础上，在缺乏双方协议的情况下，法院实际上难以确定双方的合理期望具体为何。合理期望反映双方的共同利益，而非单方利益。忠实义务旨在防止信义义务人损害公司利益以“自肥”，这必然导致法院在事后适用公司机会规则审查案件时先验性地聚焦于信义义务人是否篡夺了公司机会，而非关注共同期待。即使是公司机会，将其交由信义义务人利用也可能使双方共同利益最大化。例如，信义义务人是利用该商业机会的最佳人选，而公司虽然也可以利用该商业机会，但是需要投入高昂的成本。此时，公司在事前可能会选择将商业机会交由信义义务人利用。

综上所述，作为公司法提供的标准条款而发挥漏洞填补功能的公司机会规则并非调整商业机会利益的唯一或最佳机制。不完备合同理论可以支撑公司机会规则作为非真实合同而在事后发挥漏洞填补功能，但是其并不否定当事人在事前订立合同的可能性。

（三）平衡论视角：公司机会契约调整机制的引入与控制

对于公司机会规则是否可以契约化存在两种截然对立的观点。公司契约论者通常主张，公司法基本上应当是缺省性规则或赋权性规则，法律不应当通过强制性规范干预公司经营管理，从而允许公司各参与方自由决定公司事务、建立公司治理结构。甚至，有学者认为信义合同当事人可以通过合同全部或部分放弃忠实义务。反对观点则认为，信义义务规则应当属于强制性规范。公司机会规则是忠实义务的具体要求，不允许通过契约予以免除。

这两种截然对立的观点均值得商榷。一方面，忠实义务反映了“受人之托、忠人之事”的基本伦理要求，是公司法遏制信义义务人机会主义行为的核心规范，放弃忠实义务可能会动摇公司法基本结构。公司契约论者也承认忠实义务对于投资者控制管理层机会主义行为的重要功能。另一方面，全然否定忠实义务的契约化过于绝对。其一，信义义务隐含契约属性。首先，作为信义义务重要源头的传统委托代理关系本身就是一种契约关系。信义义务作为防止道德风险的约束机制与其契约属性没有实质冲突。其次，信托制度对公司法上的信义义务也有重要影响。信托法上，信义义务的核心内涵是受托人在管理他人财产的过程中必须恪尽职守，必须忠实于委托人，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。在规范构造上，信托法所确立的信义义务体系，本质上是由法律提供的一套“标准合同条款”。信托合同的订立过程，是一个将抽象法定义务转化为具体合同义务的过程，更是当事人根据具体商业场景对标准条款进行细化、修正的过程。其二，信义义务的抽象性、统一性给公司治理、司法裁判均造成一定困扰。法院在司法裁判中也不得不承认，需要通过公司章程、内部职责分工等确定信义义务的具体内容。也有学者指出，统一的信义义务规则不适应董事越发明显的异质化趋势。其三，我国公司法上强制性规则、赋权性规则、缺省性规则并非始终保持不变。例如2023年修订《公司法》后，监事会由法定的监督机构转变为由公司选择是否设立。董事责任保险也直接减轻了董事违反勤勉义务的责任，其在理论上有消解和降低董事履行职责的谨慎义务和道德标准的风险。

因此，在我国《公司法》已允许公司通过章程调整商业机会利益归属的背景下，理论研究的重点不在于公司机会规则是否可以契约化，而在于如何控制这种契约，以确保不会架空忠实义务的基本要求。对“退出”信义义务的问题，美国公司法权威教授科菲认为：（1）允许一定程度的契约创新是可行的，但必须保留司法对机会主义行为的监控权；（2）公司法的强制性底线应当设定在诚信义务的水平上，而高于此标准的信义义务应作为预设规则，允许当事人通过明确的契约安排予以修改；（3）司法审查“退出”信义义务条款效力的标准是底线限制、定价或替代机制、程序正义。

公司机会规则应属缺省性规范，以更好地适应复杂商业环境。当事人若并未就公司机会契约调整机制订立具有合法性的契约，公司机会规则作为默认规则就仍然发挥作用。当事人若订立了授权利用条款，公司机会规则也仅在契约当事人之间以及特定商业机会范围内被排除适用，并且授权利用条款还受到特定标准的严格约束。公司机会契约调整机制并不是对信义义务的放弃，而是当事人就特定商业机会利益分配进行的事前定价。

四、公司机会契约调整机制的司法控制

允许契约介入的前提是保留司法对机会主义行为的监督与控制。因此，构建一套兼顾商业效率与公平正义的司法控制体系，是公司机会契约调整机制在我国落地适用的关键。

（一）实体控制：公司机会契约调整机制的“特定性”要求

特定性是在实体内容层面判断公司机会契约调整条款效力的核心要求。市场定价机制失效的主要原因在于信息不对称和不确定性。基于不完备合同理论，概括性的“退出”信义义务条款会导致公司或股东无法合理、准确评估未来可能发生的情况；相反，如果条款足够具体，且适用范围有限，公司或股东在批准时便能合理评估其影响。此外，过于宽泛的、概括性的“退出”条款也会产生完全免除违信责任的效果。因此，这其实也是美国特拉华州《公司法》第122条第17款确立“特定性”标准的背后原理。

但该标准在司法实践中未能被适用。在韦恩县雇员退休系统诉科尔蒂案中，原告认为本案中的公司机会契约豁免条款因过于笼统、概括而无效，但法院拒绝就该问题进行裁判，理由是其应在有争议商业机会出现时再行判断。在Alarm控股公司诉ABS资本合伙公司案中，法院认为公司机会契约豁免条款免除了被告的信息披露义务，且明确允许被告投资竞争对手公司，驳回了原告的诉讼请求。但该案中的豁免条款实际上是一种概况豁免，免除了信义义务人披露所有与公司具有竞争性商业机会的义务，不符合法律规定。矛盾的是，在恩颐投资诉里奇案中，法官认为这种事前放弃必须被限定于“特定类型或种类商业机会”。

特拉华州的司法回避是对寒蝉效应的深刻忌惮。在美国联邦制的公司法竞争格局中，特拉华州的霸主地位并非坚不可摧，其司法裁判的每一次收紧都可能触动企业更换注册地的敏感神经。例如，2024年，埃隆·马斯克因不满该州法院对其薪酬案的判决而将特斯拉、SpaceX等核心企业的注册地迁往得克萨斯州。鉴于公司机会契约豁免条款已成为上市公司章程的“标配”，倘若特拉华州法院贸然宣告此类概括豁免无效，势必会引发比薪酬案更剧烈的市场震荡。我国统一的法治环境为“特定性”标准的适用提供了制度保障。在此基础上，需要进一步确定的是应当如何解释“特定性”。理想状态下，公司参与各方可以围绕两个问题进行协商约定。

其一，可以围绕公司机会的认定问题订立公司机会契约调整条款（以下简称公司机会认定条款）。特拉华州议会在公司法修正案中提出，“什么是特定或某一类型的商业机会”可以通过定义、描述商业机会以及公司或任何其他方对商业机会享有的权利或权益的任何方式来指定，例如业务类型、商业机会的一方或多方的身份、与商业机会的利害关系、商业机会的时间或地理位置等。可见，该州《公司法》所确立的“特定性”标准限定于公司机会的认定。此类条款仅涉及公司机会认定，在实体内容层面应属有效。

其二，可以围绕特定公司机会的分配利用问题订立条款（以下简称分配利用条款）。该类条款在实体内容层面应属有效，理由如下：第一，事前同意与事后批准理应具有同等效力。公司机会规则允许信义义务人在向公司披露并取得同意后利用某一商业机会，而只要对于商业机会的描述符合“特定性”要求，公司理论上便能够充分评估授权信义义务人利用该商业机会的潜在影响。如果公司同意信义义务人利用特定商业机会，就表明公司可能认为其并非该类商业机会的最佳利用者，或者这种授权能够为公司带来其他重要的资源或价值。第二，分配利用条款构成对信义义务人的隐性激励与补偿。尤其是在初创企业与风险投资机构的合作中，公司往往无法支付足以匹配高水平信义义务人市场价值的现金薪酬。允许其保留特定领域或特定阶段的商业机会，构成公司支付给信义义务人的一种非货币性对价。若禁止分配利用条款，则可能导致公司丧失重要的外部资源。第三，即便否认分配利用条款的效力，公司参与各方也可以利用公司机会认定条款进行规避。

公司机会契约调整机制亦应适用于“双控人”。从规范适用的角度看，《公司法》第180条、第192条通过事实董事、影子董事制度将“双控人”纳入董事信义义务体系，其也是公司机会规则潜在规范对象。机构投资者为分散风险，往往同时投资多家处于同一行业甚至具有直接竞争关系的企业。在集团化经营中，母公司需要在各子公司间统筹分配商业机会以实现整体效益最大化，若缺乏事前契约调整机制，这种正常的商业调度就极易被认定为对子公司商业机会的篡夺。

因此，建议最高人民法院就公司机会契约调整条款的效力判断制定如下司法解释，即公司章程既可以规定公司机会的具体范围，也可以放弃利用某类商业机会的权利，或者授权控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用某类商业机会，但应满足以下条件：（1）该规定基于业务范围、身份等因素可以明确指向特定商业机会；（2）该规定未实质性免除控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务。

（二）程序控制：公司机会契约调整条款的订立与适用

除“特定性”要求外，公司机会契约调整的司法控制还要满足底线限制与程序正义标准。程序正义指向公司机会契约调整条款的订立过程，底线限制要求信义义务人利用特定商业机会必须符合诚信原则，后者则需要借助程序控制来实现。

1. 内部信义义务人与外部信义义务人的区分。根据对公司经营管理事项的介入程度及职权范围不同，可将信义义务人分为内部信义义务人与外部信义义务人。前者是指担任公司具体职务、负责公司日常经营管理的执行董事、高级管理人员等，后者是指不负责公司日常经营管理的非执行董事（包括独立董事及其他外部董事）、非职工监事等。鉴于“双控人”对公司经营管理的控制力，其亦应被归入内部信义义务人的范畴。

一方面，内部信义义务人的违信风险远高于外部信义义务人。我国《公司法》规定的忠实义务是以内部信义义务人为假设对象设计的，主要包括禁止侵占公司财产、将交易佣金占为己有、披露公司秘密、实施关联交易、篡夺公司机会等行为。其底层逻辑在于，实施前述行为往往需要借助对公司业务、财产、人事等方面的控制权。因此，外部信义义务人的违信风险远低于内部信义义务人。这也是1993年、2005年、2013年、2018年《公司法》修订和修正时均未将监事纳入违反忠实义务行为适用范围的根本原因，即其普遍在公司不具有经营管理控制权。从司法实践考察，我国篡夺公司机会案件中被指控篡夺公司机会的被告基本为内部信义义务人身份。

另一方面，外部信义义务人与内部信义义务人忠实义务的适用场景存在显著差异。内部信义义务人的核心职责是充分利用公司资源创造利润，其忠实义务侧重于防止各类利益冲突。外部信义义务人的核心价值则在于保障决策的独立性以及为公司导入资金、战略建议等外部资源。中国证监会颁布的《上市公司独立董事管理办法》第17条明确了独立董事的核心职责，包括参与决策并发表意见、监督利益冲突交易事项、为公司经营发展提供专业建议等。外部信义义务人的忠实义务主要适用于对内部人自我交易、薪酬方案等事项的监督场景，而非业务执行场景。

综上所述，对内部信义义务人的商业机会调整必须设定严苛的程序门槛，以防范道德风险。外部信义义务人的违信风险较低，且承担着资源导入的重要功能，对其程序控制应当适度放宽，以实现激励相容。

2. 公司章程中公司机会契约调整条款的订立程序。就公司机会契约调整条款的订立程序而言，在公司章程中嵌入公司机会契约调整条款需符合公司章程制定、修改的程序性要求。按照我国《公司法》的规定，在初始章程中嵌入豁免条款，需要全体股东的一致同意。若通过修改章程的方式嵌入，则需要满足资本多数决的要求。

但在此问题上，内外部信义义务人的订立程序有所区别。根据机会主义偏离风险的不同，缺省性规则的排除路径由易到难分别是董事会半数同意、董事会特别多数同意、股东会半数同意、股东会特别多数同意和股东会一致同意。结合我国《公司法》对章程制定、修改的规定，对外部信义义务人的公司机会契约调整条款应当符合公司章程制定、修改的一般程序规定，但需由无利害关系的股东进行表决，存在利害关系的股东所持股权不计入表决基数。

内部信义义务人的公司机会契约调整条款的决议程序应适用资本一致决。内部信义义务人负责公司的日常经营管理，其可能利用此类条款逃避责任，或借助公司资源积极营造、追求特定商业机会。故对内部信义义务人的公司机会契约调整似应被禁止，但考虑到对内部信义义务人的公司机会契约调整机制仍然具有一定价值，例如化解职务兼任情形下的公司机会归属困境，便于中小微企业吸引人才。因此，应当有限度地认可对内部信义义务人的公司机会契约调整。全体股东若一致同意对内部信义义务人的契约调整，甘愿自担风险，则理应尊重其理性自治。

综上，建议最高人民法院就差异化的公司机会契约调整条款订立程序明确如下规则。第一，公司章程规定授权非执行董事、非职工监事利用特定商业机会的，须经股东会会议以所持表决权的2/3以上通过；股东会在对该事项进行表决时，与该条款有利害关系的股东应当回避表决，其所持表决权不计入表决总数。第二，公司章程规定授权控股股东、实际控制人、执行董事、高级管理人员利用特定商业机会义务的，应当经公司全体股东一致同意。

3. 公司机会契约调整条款的适用程序。底线限制要求“退出”信义义务条款不得消解或限制信义义务人公平交易和诚信行事的义务。公司机会契约调整条款的适用，需要通过程序控制以确保底线限制不落空。

对外部信义义务人来说，公司机会契约调整条款不免除信息披露义务。第一，信息披露是公司核验某一商业机会是否落入公司机会契约调整条款射程范围的前提。若免除信息披露义务，任由外部信义义务人进行单方认定，将导致契约边界的模糊化与主观化。保留信息披露义务旨在赋予公司审查、确认某一商业机会是否确属于特定商业机会的程序性权利。第二，信息披露能够有效遏制内外部信义义务人间的共谋风险。受到严格限制的内部信义义务人可能将本属于公司的商业机会“输送”给享有豁免权的外部信义义务人，再通过幕后协议分享收益，从而架空公司法对内部信义义务人的规制。

内部信义义务人若欲利用某一商业机会，则需向公司披露并经公司同意。从比较法经验来看，美国各州公司机会契约调整机制的立法并未区分内外部信义义务人，忽视了对内部信义义务人进行公司机会契约调整存在的道德风险。美国律师协会则敏锐地捕捉到了内外部两类信义义务人的本质区别，MBCA第2.02条第6款第6项还要求公司机会契约调整条款适用内部信义义务人时需取得董事会批准，并且董事会可以限制公司机会契约调整条款的适用。公司在考虑是否同意内部信义义务人利用某一商业机会时主要审查三个方面的问题：第一，信义义务人申请利用的商业机会是否符合公司机会契约调整条款的规定。第二，信义义务人是否存在利用公司资源刻意追求该商业机会的情况。第三，在公司机会契约调整条款是附条件的情况下，公司还需审查信义义务人是否满足相应条件。例如，信义义务人是否达成了公司约定的业绩要求等。同理，是否同意内部信义义务人利用某一商业机会应经无利害关系的董事或者股东作出决议。

因此，建议最高人民法院就公司机会契约调整条款的适用制定如下司法解释：（1）适用公司机会契约调整条款时，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，需向公司董事会或股东会履行报告义务；（2）控股股东、实际控制人、执行董事、高级管理人员利用特定的商业机会的，还需经公司审查同意。

五、结论

公司机会契约调整机制的变革顺应了数字经济时代深层跨界投资与开放高管兼任的商业关系动态化趋势，有利于降低代理成本，激励企业家精神。2023年《公司法》第183条新增根据“章程的规定，公司不能利用该商业机会”作为利用公司机会的例外情形，为公司章程中的公司机会契约调整条款提供了规范依据。公司机会契约调整机制的本质并非对信义义务的彻底突破，而是当事人基于意思自治，就特定商业机会利益分配所进行的事前定价。只要这种契约安排不触碰诚实信用这一强制性内核，并满足特定性与程序正义的要求，其就是合法的契约表达。为保证公司机会契约调整机制的落地适用，建议最高人民法院确立实体与程序双重控制标准：在实体控制上，明确契约调整条款的“特定性”要求；在程序控制上，则需在区分内外部信义义务人基础上，对二者适用不同的契约调整条款订立与适用程序。

作者：席月民，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师；谭逍遥，中国人民大学法学院博士研究生。

来源：《商业经济与管理》2025年第12期，第89-100页。（注：为方便阅读，文中略去了原文中的注释、参考文献和引文标识。）