一、问题的提出
规范法学的知识体系建立在这样一个假设之上，即现实法律规范的有效性。这也就意味着，法学研究具有实践面向。以刑法教义学为代表的刑法学体系无疑也具有这样的特征。不过，刑法教义学与刑事司法实践的某种疏离，成为当下学者以及司法实践者都意识到的一个重大问题。笔者在之前的文章中，曾经通过考察刑事司法实践中的司法解释及其参照适用制度，阐释了这种疏离在一定程度上是由于刑法教义学提供的抽象性的规则与要素分析，并不能完全满足司法实践中，针对具体案件展开的规范判断乃至价值竞争。
一方面，司法实践者并非没有吸收刑法学的知识，但因其吸收过程受到问题解决与工具主义思维的主导，实践者往往更关注抽象的规则与判断标准，而忽视了作为知识体系的刑法教义学在知识生产过程中必须具备的反思性特征。当实践者将研究结论在脱离反思的状态下予以适用，便在一定程度上加剧了司法解释等对于刑事司法实践来说极为重要的规范性文本的僵化。另一方面，研究者在批判司法实践中的规则僵化与理念陈旧时，往往没有没有觉察到，不论是司法解释的规则还是平面化的教义学规则，都未能反映出实践中定罪量刑的全貌。以构成要件符合性判断为起始的犯罪论体系，属于认知性的视角，难以超越文本的局限，因而无法理解司法过程中实际规则的生成和运用逻辑。本文试图结合既有研究和对司法实践的进一步观察，就刑法教义学与司法实践之间应如何实现恰当互动与借鉴，提出进一步的论证。
二、作为语义共识的刑法教义学及其缺陷
（一）语义共识的局限与派生性
如果说刑法教义学在一定程度上是造成当下司法实践，特别是司法解释制度与实践，脱离具体司法过程并变得抽象僵化的原因之一，这是否意味着犯罪构成理论，也就是刑法教义学体系，必须在根本上做出改变？
笔者需要澄清前述问题提出中的论断。笔者虽然认为当下的刑法教义学存在某些弊端，但并不认为我们的法学知识体系，或者说法律运作中所运用的知识体系，应当抛弃现有的犯罪构成理论。在很大程度上，理论的反思性是检视实践不可或缺的一环。司法实践中，特别是基于司法解释形成的某种抽象性的裁判规则及其僵化适用，正是由于司法实践没有能够重视理论的反思性。我们对刑法教义学的进一步思考，并不是全盘放弃当下的教义学，而是如何改造，使得法教义学的反思性能够更好的反映司法实践的问题导向。在这一基础上，我们才能形成智识上的增量，并为实践提供动力。而促使这种思考得以展开的前提，便在于实践与理论的沟通需要一种共享的语义平台，即犯罪构成理论。由此，针对刑法规范的解释，就形成了以语义优先的状态。若无法共享概念体系，交流就难以实现，更谈不上有效互动。正如学者所指出的，如果说哲学和其他“科学”的主要目的是追求“真理”的话，法学的目的则是追求“理解”。如果放弃现有刑法教义学，即使在司法制度上构建了完善的“对话”机制，参与对话的各主体之间，也无法就对话的实质内容形成基本的共识。
在这种语义共识之下，意义的构建，理解的形成，则需要超越语义或者超越对概念的静态考察。正如李泽厚所指出的，语言必须使用概念（语词），概念本就是使经验、感知、想象固定化、僵硬化的产物、语言只有在具体使用中，亦即语词只有在句子中，句子在上下文中，上下文在整个文本中，文本在特定社会（时空条件）语境中，才能了解或才具有其“意义”。概念本身就是通过经验、先前的例证被引入而习得。语言是为了使用，它服从于人们日常生活。所谓“服从”，就是说它的使用、变化、生成和消失在根本上依靠于人们的日常生活。后者是本源性的，前者是派生性的。也可以认为，刑法文本是某种社会生活关系的回顾性表达和展望性期许，与其说它以白纸黑字的载体存在，不如说它存在于共同体成员之间的共同确信之中。这也是法学知识实践性的来源。也就是说，刑法教义学虽然为理论与实践以及实践中针对不同参与者之间产生的对话，提供了某种语义学性质上的沟通共识，但这种共识并不具有本源性，也不应当将法教义学对概念，特别是构成要件要素的语义学定义，看成是某种定理。这种基于语义学，而不是基于生活中对概念使用的语用学的定位，将使得法教义学对实践产生的影响以及实践对法教义学的回馈，变得十分有限。
只有将文字的含义（语义）和语义之外的东西挂钩，语言的语境或者说脉络才会展现出来。从原则上来看，语言不是在独白中，而是在对话中，在共同体的生活中形成和发展的。当我们说出一个词的时候，这个词所在的整个“语言之网”（the web of language）都会回响。这个网的整体是如此之大，以致它的绝大部分在我们的控制之外。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正式在于有能力能够在法律的—规范的观点之下分析生活事实。”刑事司法中的定罪量刑过程，也是面对生活的语言之用，语义在这个意义上来说，仅仅具有派生性。也可以认为，刑法教义学的语义结构，也就是对法律规范的认知性成果，具有派生性，是一种“汉语字面含义法学”的体现。而真正本源性的，是对认知性结构的超越，是语言的生活。
所谓语言的生活，是在刑事司法过程中，而不是在文本的语义解读中体现出来的。正如前述，纯粹的认知性的语义解读，无法体现出司法过程的某种辩证性，也就是对于具体问题的规范性竞争态势。这种态势，很难在要件要素导向之下的犯罪构成理论中得到合理的安排。这在我国司法解释制度中也有所体现。司法解释的内容表现为抽象性的规则，规则本身所做出的规范性判断，具有“独白性”的特征。规范性判断在规范性判断链条中才能实现的客观性，在司法解释中消失了。这在一定程度上与犯罪构成，特别是构成要件符合性的判断具有亲和性。这些抽象的规范判断，都没能很好的体现司法过程的多主体沟通这样一种本源性的生活。
在司法过程中，参与者的规范判断，并不会从独白性的认知活动展开，或者说，关键性的规范判断，不能完全转化为认知性的活动。比如说，对于具体案件审理中行为是否应当被认定为犯罪，认知性的构成要件符合性判断，就无法涵盖参与者根据自身生活经验和互动交流所感知的某种对是否应当以刑法处罚具体行为的价值判断。也可以说，在具体的司法过程中，有某种无法被事实化的，难以被认知的价值性经验。这种价值判断具有综合性与辩证性的特点，是先于构成要件符合性的分析而被考虑的问题。
（二）实践合理性的判断：过程性的合理
基于上述对作为共识平台的刑法教义学认知性特点及其缺陷的分析，我们可以进一步厘清刑法理论与实践的关系。
确立刑法实践与刑法教义学的关系，首先应当明确作为一种学术性的分析，犯罪构成的判断无法替代司法过程中的多主体之间互动与生活交往。“一部制定法无法摆脱不断发展的生活，它原本就是为此种生活而设计的。”这也就意味着，将司法过程描绘为“解释”的刑法教义学，无法对刑事司法这种生活实践的动态与辩证性予以关照。这种刑法教义学以及与之有一定亲和性的司法解释等规范性文件，往往会忽视辩护的立场，甚至也会忽视被害人对行为是否应当用刑罚进行惩罚的规范性判断。这种认知性的对待定罪过程的思维，往往更容易实现某些政策性的目标。例如我国首例将发放高利贷入刑惩治的涂汉江案，就是在相关法律、行政法规没有将发放高利贷行为的构成要件以及行为的违法性进行明确规定的前提下，由公安部分会同中国人民银行、最高人民法院刑二庭共同拟定的意见。借助教义学认知主义的“解释”，恰恰遮蔽了其背后司法场域权力竞争的局面及其后果。在有关诈骗罪的案例中，甚至司法解释本身的规定就和真实案件中被害人的观念存在较大差异，比如对诈骗罪不起诉的标准设定，司法解释就要求不仅要取得被害人的谅解，还需要被告人认罪悔罪，这种规定与现实司法差异较大，并不能够涵盖在规范上应当减轻乃至免除处罚的行情形。此外，在参照适用针对特殊主体行为规定司法解释时，法院一般认为，将此类规则适用于一般主体并无问题（法条本身并没有区分特殊与一般主体），但辩护人则会认为针对特殊主体的罪量认定标准并不适用于一般主体。这种看似是事实上的辨析，其实包含了对刑法同一规范背后所隐含的针对不同主体的规范性要求的差异。甚至这种竞争也会出现在司法机关内部，面对不同“等级”的规范性文件，法官往往会以教义学立场作为适用级别更高的规范性文件的正当化理由。
在司法实践中，对于司法解释关于电信诈骗的规定，存在对于共犯认定不当扩大的倾向。在具体个案中，辩护律师经常以此作为理由，认为不应当适用相关司法解释将行为人认定为某些其没有参与的行为的共犯。对于电信或电商诈骗，这种事实上而非规范意义上的行为类型，司法解释做出的刻意区分，也会在具体个案中引起辩护律师的高度质疑。针对传销问题，共犯的参与性与具体个案中传销的形态，甚至是否涉及传销问题直接相关。有些下线成员可能并没有直接参与推广，相关组织活动可能涉及到所谓下线的下线自己扫微信群码加入，而不是被下线发展的问题。对于此类问题，辩护意见认为不应当适用有关组织领导传销的司法解释规定，但法院并没有做出任何回应。法院甚至可能在采纳辩护人提出的相关参照适用成立或不成立主张的同时，在最终的认定上，反倒加重被告人所要承担的法律后果。更多的情形是，法院对于辩护人提出的司法解释参照适用有误的意见，不予采纳，甚至不予回应（至少在裁判文书中不予回应）。对于关键性的问题，也就是事实行为类型的差异是否意味着规范判断上的差异，司法机关并未重视这种基于不同司法参与主体而产生的规范性竞争。
从上述司法裁判来看，司法实践中对于辩护意见的采纳，可能不能仅仅从表面上来观察，而是要结合法院对全案的某种整体性认知来进行判断。在这种整体性认知中，辩护意见很难作为对话的一方，实质性地影响到法院的认知过程。比如对于自首这种常见的辩护事由的认定，司法机关并非完全依照司法解释，而是采取参照适用的方法，即使是非常相似的事实情节，也可能得出相反的结论。并且我们在裁判文书中几乎无法了解，法院得出不同结论的实质理由。甚至在司法解释中，就存在参照适用、酌情适用的规则。因此，笔者认为，辩护视角很难在司法解释乃至最终的个案裁判中体现出来，并由此造成了对犯罪构成理论的认知误区。有的时候，司法机关也确实注意到了主体差异所产生的视角差异乃至规范性评价的差异，但似乎仅限于对法条，特别是空白罪状中相关行政法的理解。而即使是对空白罪状的理解，有些法院也并没有探讨行政犯中非常重要的一个具体问题，即在行政法中规定的前置处罚程序是否也应当作为“初犯免责”的事由。这是辩护人在司法实践中经常提出的一种规范性理由。司法机关并没有充分意识到，对于所有犯罪构成而言，规范性主张的差异都是存在的。
此外，必须正视司法过程中，定罪量刑过程中规范性竞争的局面。这种局面是高度复杂和不确定的，不能以认知性的思维掩盖这种局面的复杂性。应当说，司法过程的不确定性是由于参与诉讼的各方当事人对法律的价值判断存在差异，这并不意味着司法活动的非透明性。恰恰相反，过程性地展现诉讼参与各方对规范性的价值判断差异，能够使得最终司法裁判变得可被观察。即使最终的司法决策令人满意，具有合理性，也不能替代在司法过程中规范性竞争的复杂性，以及展现与调和这种竞争局面所必须具备的某种过程合理性。过程的合理性，就是要探讨规范竞争中的选择问题，也就不可能实现古典刑法理论所言的评价中立。刑法教义学的合理性，正如前述，是一种生活意义上的合理性与说服力，是理解的科学，而非纯粹认知的科学。或者说，“若科学想要成为一种能够支配生活的力量，它就必须要与生活的诸多条件接轨，它必须要将法律带进一个更能与生活的要求相对应的形态中”。也可以认为，认知性的观点可能在一些个案的审理中，足以支撑起裁判的实质理由。但是，法教义学的合理性在于一种整体的融贯，认知性的理由会遭遇更宽泛的法律实践领域的规范性或者说原则性主张的挑战，这时就需要对认知性的观点进行反思。
基于上述反思，笔者将在下述部分从几个方面阐释刑法教义学改造的可能性。从而试图以清晰明了的判断，对待司法实践的复杂性与定罪量刑过程的生活本源属性。
三、前构成要件因素的规范判断
（一）理论上的解读
正如前述，在构成要件符合性的判断之前，司法参与者往往会根据生活经验进行规范性的判断，这种判断还可能形成重要的价值竞争问题。任何个案的规范性判断，都不可能仅仅通过认知性的文本语义分析得到解决，即使是简单的案例，我们也不过是站在分析认知的角度上，简化了其内在的价值竞争过程。
因此，笔者认为，刑法教义学面向司法过程以及实践的生活本源的改造，首先应当注重的就是“前构成要件”的犯罪概念、行为概念与行为人概念的研究。
众所周知，在刑法学体系中，特别是在教科书的论述体系中，实体的犯罪概念是位于刑法典之前的，是为立法者提供刑事政策方面的标准的，为的是解决立法者惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚的问题。当代社会科学研究表明，社会实在的构建都植根于一种“生活的前反思实践”（the pre-reflective praxis of living），这是一种“前理论情境”，是持续的“生活实践”，即预先存在的社会文化背景。从前述对于法学研究的目标，也就是追求某种社会理解而言，现代诠释学的研究也表明，所谓的解释即理解，而任何理解活动都是基于“前理解”（preunderstanding）的，理解活动就是“此在”的“前结构”向未来进行筹划的存在方式。只有在前理解之下，认知，包括对构成要件的认知性构建，才能得到理解，并且产生意义。
站在上述诠释学的角度来看，前构成要件的犯罪概念、行为概念乃至行为人概念（可以统称为前构成要件的判断），对于定罪的意义构建十分重要，也是更加贴近生活实践本源的一种理论思维。正如罗克辛所言，处在构成要件之前的行为阶层的判断是不可或缺的，因为它提供了一个与所有刑法评价都相关的共同基础，并防止刑法评价的触角伸到其不该去的领域。有的学者也将其称之为，对构成要件之前的“事态”判断。这种判断并不追求形而上学意义上的客观性，而是追求对于法律实践的不同诠释。法律的客观性是一种规范性的命题。也可以认为，诠释性的视角关注的是支撑法律命题，在刑法学的范式下，更准确的说，是支撑罪刑规范背后的原则所做的辩护。但这种思维与理论构建在刑法学研究中，却并不发达。
对前构成要件判断环节的忽视，使得司法解释中对罪数问题，特别是竞合问题的处理，具有高度的抽象性，演变为一种文本化的甚至是僵化的要件要素的对照，也加剧了前文所提及的司法解释基于这种表面的罪名之间的竞合产生的参照适用现象。甚至，这种参照适用直接体现在某些司法解释的条文中，完全忽视了基于事实行为差异所可能产生的规范判断差异。正如学者所言，要反对脱离角色和规范，进而无限扩张法条竞合成立范围的理论进路。只要意识到构成要件符合性之前应当有一个规范意义上的行为阶层，就不难理解，法条竞合应该发生于那些立基于同一行为规范的不同裁判规范（法条）之间。比如在实践中，涉及消费者与化妆品、保健品生产、销售主体产生的纠纷时，司法机关会参照有关办理危害食品安全案件的司法解释进行裁判。即使是从文义或者说从纯粹的认知角度来看，犯罪问题与所谓的“纠纷”问题，显然不是一回事，食品安全与化妆品、保健品安全在规范上的重要性与判断标准也可能存在明显差异。
进一步反映出对前构成要件判断忽视的参照适用例证，体现在所谓的“跨法”参照中，即司法机关根据立法沿革，参照针对旧法的某罪名制定的司法解释，来对当下案件进行裁判。这种参照的正当性依据仅仅在于罪名在两部法律之中在文义表达上的相似性，比如两部法律中都存在的重大责任事故罪、侵犯税收秩序犯罪、贩卖毒品罪等。但是法院并没有关注这种立法变迁背后的社会背景特别是行为规范在不同时代对于特殊行为主体的不同要求，以及由此产生的不同义务观念。
当然，司法实践中也存在注重前构成要件评价的案例。比如，在判断污染环境行为中“有毒物质”时，关于“含重金属的污染物”是否应考虑重金属含量的问题，法院就采纳了相关环保部门的意见。由于案件涉及的水污染是行为人通过渗坑等逃避监管方式产生的，这种行为是法律明确禁止的排污行为。在这一前提下，也可以说是在这一前构成要件判断之下，即使有关重金属含量的认定标准无相关司法解释，也并不影响直接适用《刑法》认定行为人构成犯罪。
此外，即使是一些看似纯粹证据法问题，也可能涉及对于案件中关键规范性要素的理解因主体不同而存在的差异，比如对于我国刑事诉讼中专家意见是否属于法定证据问题，2018年与2021年刑事诉讼法司法解释规定就并不相同，甚至可以说存在显著的差异，即使是在2021年司法解释出台之前，一些裁判文书中体现出来的规范性理解，就已经实质上改变，也可以说是“创制”了我国对于专家意见的法律认定问题，直接影响到法院对《刑法》中罪名要素的规范性判断。此外，对于何为“采取强制措施”的理解，采取《刑法》（1979）的相关司法解释还是现行《刑法》规定，也直接影响到实体法上的追诉时效问题。
因此我们发现，司法实践中对司法解释的参照适用，可能仅仅是基于对要件要素的认知与分析，而没有意识到每个罪名的构成要件符合性的判断，在个案中，都建立在前构成要件的理解基础上。语义上的要素对比，并没有反映出两个或多个罪名之间在实质理解层面的差异。
因此，应当重视前构成要件的判断，或者说，要明确将前构成要件判断与构成要件符合性判断，区分开来。针对我国刑法实践，前构成要件的研究必须围绕《刑法》第13条规定展开。比如在审理掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案例中，有的法院就恰当的对行为人的行为“次数”进行了某种基于《刑法》第13条的评价。法院认为，即使从事实上看，行为人为他人销售非法捕捞的水产品，次数多达60余次，但是并不能以此评价行为人的行为已经构成犯罪。因为在评价销赃行为的时候，不能不注意上游犯罪的罪量要素，比如在此案中，非法捕捞水产品，只有达到情节严重才构成犯罪。对事实上的捕捞以及销售次数，应当进行综合评价。
也可以说，对于前构成要件犯罪与行为概念的研究，是对控辩审三方规范性话语沟通中“共识背景”的研究。基于认知特点的犯罪构成理论，缺少基于《刑法》第13条展开的前构成要件行为判断。进一步而言，分析性的构成要件符合性判断，更适合控方展开追诉，对于辩方来说，从否定或者说阻却要件符合性的角度展开实质辩护，并不容易，因为这些仅仅属于例外的违法性要素。也可以说，构成要件的判断与视角，更适合追诉方，其目标设定在于打击犯罪。在犯罪构成理论中，辩护的理由和辩护的理论，很可能不能得到与构成要件相同的对待，进而处于“弱势理论”的地位。
弱势理论是指，按照主客体认识模式，法律事实与法律目的发现在很大程度上取决于裁判者，在公权力过于强大以至于私权利严重萎缩的情景里，就会在裁判中形成强势理论和弱势理论，其中，被告一方的辩护意见和理由往往无发挥的余地，这是典型的弱势理论。本文认为，弱势理论的“弱”不仅仅体现在权力对比上，还体现在司法过程采取怎样的认知模式。即使法院作出有利于被告人的认定，比如在非国家工作人员受贿案件中，认定被告人具有受贿罪司法解释规定的退赃行为，也是基于司法解释有明文规定，从而存在参照适用的基础，而并非对辩护理由的直接采纳。而在没有司法解释的情况下，法院却可能直接做出不利于被告人的针对法条的“类推”。比如在危险驾驶案件中，被告人在缓刑上诉期内（即原审缓刑判决尚未生效）又犯新罪的情况，法院就直接参照适用《刑法》总则有关缓刑的条款（第77条）。严格来说，上述情形并没有规定在法条之中，属于某种立法的漏洞，法院直接通过扩大解释适用法条，存在不利于被告人的类推之嫌。
有学者就提出，对前构成要件行为，即传统意义上的行为论的研究应当置于社会系统中进行考察。比如，与法律人或者说法律系统对于挪用资金行为的前理解不同，在经济，特别是商事领域，实践中企业家往往将这种行为视为在企业集团内部进行的资金周转或调剂的活动，而非犯罪。有关何为前构成要件的“挪用”行为，基于这种领域认知的差异，就存在可辩驳性。在认定挪用资金行为或者职务侵占行为时，行为人是否违背了单位或单位负责人的委托与信任，是继续分析行为是否满足行为构成的前提条件。张明楷也指出，之所以单纯的造成财产损害的行为不能成立危害公共安全的犯罪，理由也在于财产犯罪与危害公共安全犯罪在判断的前提，即所谓的“行为方式”上存在明显的差异。这里对“行为方式”的辨析，在笔者看来，就是对前构成要件行为的判断。
（二）实践中的例证
在具体的司法实践中，前构成要件理念的理解往往被当作定罪的重要因素。在处理“套路贷”案件时，浙江省出台的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》就指出，在“套路贷”犯罪数额的认定上，要把握“套路贷”行为的犯罪本质，将其与民间借贷区别开来，从整体上对其予以否定性评价。这明显是将“套路贷”行为模式首先放在社会意义上，在构成要件之前进行评价，从而将其“整体地”与合法民间借贷行为区隔开来，进而再判断具体行为应当适用的具体罪名中的构成要件是否符合。有一些其他省份的案例中，法院也采取了这种认定办法。对于近年来出现的“职业骗薪”案件，司法机关也倾向于将诈骗的举动首先放在“整体行为”视角下对行为的“组织性”进行考察。对于行为人多次挪用公款未经处理的行为，法院在审理的过程中，明确说明不应当参照《刑法》及部分司法解释对盗窃、诈骗、贪污受贿等犯罪规定对未经过处理的可以累计计算犯罪数额的规定。也就是说，对于犯罪数额的计算，特别是在多次事实行为未经处理的情况下，司法者根据对相关规范的前理解，来说明事实意义上的多次行为，是否可以视为规范上的满足一种行为构成的举动。
司法实践中，对于何为“入户盗窃”也采取了“整体论”的思维。在“巫建福盗窃案”中，司法机关将入户盗窃摩托车钥匙，其后利用钥匙在“户”外窃取摩托车的行为，综合时间、地点、对象、犯罪意图等因素判断，认定为“入户盗窃”。在此案的裁判上，司法者显然认为，刑法上的一行为，绝不仅仅是生理、生物意义上行为人的“一个动作”，而可能是一系列的动作表示。换言之，即使是“一个动作”，也可能在刑法上被认定为多个行为。在进行构成要件符合性判断之前，司法机关对事实上的、“裸”的行为进行分段评价，就是在做一种前构成要件行为类型的思考。
在受贿行贿案件的审理中，因为行为人多次受贿行贿的时间跨度往往持续很长时间，所以不免涉及到不同司法解释定罪量刑标准的巨大差异。针对辩护人提出的分段进行认定的意见，法院会将所有的行贿受贿问题视为一致延续的犯罪行为，参照适用更为严格的司法解释规定。虽然司法解释在规范效力上，并没有所谓的溯及力问题，但是最高司法机关也对此做出过相关解答。但是，在具体案件的审理中，法院并没有完全按照最高司法机关的意见，而是首先在规范上对行为人的行为进行整体性的前构成要件的规范判断，在这个基础上，再对司法解释的规定基于当下案件的某种实用性需要进行部分参照适用。比如对于行为人利用职务便利为他人谋取利益的认定，司法机关在认定时，也并非与行贿人给予的财物在证明上实现一一对应，而是认为行为人为行贿人谋取利益时长期持续的结果。这种做法显然并不完全符合犯罪构成，特别是阶层论首先确定构成要件符合性的解释方法。司法实践中，司法机关有时重视一种整体性的甚至是直觉性的判断。甚至在有些部分参照司法解释的案件中，法院会指出司法解释对罪名规范保护目的的某种不当变更，比如将具体危险犯用司法解释确定的危害结果量化表达，变更为实害犯。法院部分而不是全部参照司法解释的原因就在于“回归”罪名原本的规范保护目的。从部分参照司法解释现象，我们还能够发现，所谓的“行刑交叉”问题，在司法机关看来，相当于如何理解相关罪名的司法解释，而理解的前提，则在于对罪名的整体化认知，这一认知会指引法官将特定的罪名视为实害犯还是危险犯，这会直接影响司法机关对行刑处罚交叉的认定。
在处理网络诈骗，比如被害人没有“处分意识”，甚至是被害人没有“处分行为”，即盗刷二维码的案件中，被害人与受骗人分离的情况下，也有学者基于“公众的一般理解”，将这类行为解释为诈骗而非盗窃。显然，这里所谓的“公众的一般理解”，不能完全按照诈骗罪的构成要件符合性进行判断，而是一种基于前构成要件的，生活实践意义上的，民众一般价值判断中的“诈骗行为”。认真对待公众的一般认知，在某些情况下，这也就意味着放弃，或者说至少是调整各罪在抽象层面上的构成要件通说理解，因为正如前述，这种通说理解，相较于概念在生活中的语用特征，属于认知性的、派生性的。在利用规则漏洞骗取航班延误险理赔金案件审理中，保险诈骗罪的成立，也涉及到“非正常出行需求”这一条件，从而将利用规则的行为解释为诈骗行为。在处理内外勾结侵占金融机构财产的案件类型中，学者也认为虽然行为人也实施了一些“诈骗”行为，但如果共同参与犯罪的行为人具有处分财产的权限，在整体上看，此类案件并没有针对财产处分权人的诈骗行为，因此不可能构成诈骗罪。
在隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的认定中，对于隐匿行为，也需要从整体上考虑行为的社会属性，不是一有隐匿行为就构成此罪。隐匿是特有所指的，是行为人有意逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而实施的隐匿。司法实践中的此种看法，一般被认为属于对构成要件中行为要素实质的规范判断。不过如何得出这种限缩性的解释，或者说，在对构成要件要素进行限缩解释的过程中，限缩的方向是如何确定的？有的时候，对于司法解释规定的较为明确的定罪条件，比如盗窃电缆一次性造成2000户以上用户通信中断1小时，法院则做了扩大甚至是变通的解释，认为通信中断的用户数可以累计计算。在笔者看来，对行为构成的扩大或缩小解释，取决于实践中各方主体，对相关类型化案件所涉及行为的整体性的，处于构成要件之前的价值判断。
疑难热点案件的审理中，这种先于构成要件的行为规范判断，也有相关例证。在最高人民检察院法律政策研究室编写的《对陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪不起诉案件及有关法律适用问题研究》中，对于行为人是否构成相关犯罪，论者就不单单从构成要件符合性的角度，而是从行为人整体行为，即接近10年的代购药品的事实出发进行评判。司法实践中的判断与多数理论文献的判断有所差异，后者主要关注行为对象要素，即“假药”的刑法判断，也可以说是一种对假药的语义的认知。此外，在对掩饰、隐瞒犯罪所得行为“次数”进行认定的时候，司法机关明确指出，如果上游犯罪是以情节入罪的，那么就意味着对上游犯罪进行了“整体性评价”，从而也就意味着无论后续的收赃行为有几次，也只能认定为“一次”。
针对《刑法》第293条之一催收非法债务罪，最高司法机关的观点也认为，对于“情节严重”的理解应解读为对催收非法债务的整体评价，不需要每个具体的催收行为都达到了引发严重后果或者造成恶劣影响的程度，而是对催收行为整体把握，作综合判断。例如，虽然每次限制他人人身自由的时间都较短，滞留被害人家中的时间不长，但是实施的次数较多或者在较短的时间段内反复侵入他人住宅，造成被害人的精神遭受伤害、日常生活遭受较大影响，或者激起民愤、造成其他后果等，或者针对与债务无关的债务人的亲友多次、反复实施的，对老年人、少年儿童实施的，在学校、居民社区等易造成群众恐慌的特殊区域实施的，采取堵门拉幅等恶劣手段实施的，以及其他侵害群众正常生活秩序的情形，可以作为认定是否“情节严重”的考量因素。这是典型的轻罪，针对《刑法》第13条所作出的一种理解。不过，从判断的方法上来看，将此罪理解为某种“连续犯”的类型，也在一定程度上超越了构成要件符合性判断本身，因为这种判断方法并非是规范语义所明确指出的条件，而是在对事实性的催债行为的整体性评价，也就是在构成要件符合性判断之前所做出的判断方法的确认。
在审理常见罪名，比如绑架罪时，司法机关也会从整体评价的角度，去分析和解释“杀害被绑架人”要素成立的条件。准确地说，在绑架行为计划中，无论是在勒索行为发生之后还是之前，杀害被绑架人，当下的司法实践观点都认为，应当根据整体评价以及公众的一般认知，将行为人的行为认定为绑架罪一罪。
从上述例证中，可以看出，司法实践中先于构成要件的行为规范判断，并不是一种“符合论”的判断，而是一种罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）所言的区别于自然科学认知模式的判断活动。司法中的诠释性活动，是一种与我们既已相信的最具有吸引力的道德信念相互协调的道德判断，一种需要不断被反思和争议的活动。法律属于一种制度性的人造物，承载着意义，意义必然是道德性的，因此法律的实践和解释也必然是道德性的。不违反行为规范的行为不构成犯罪，违反行为规范的却未必构成犯罪。
同样，前构成要件中的“行为人”形象的构建也需要引起重视。司法过程的参与者心目中对于构成要件包含的典型的行为人的形象或许并不一致。例如，何为“持有枪支”的“持枪者”。即使行为人实施了符合构成要件的行为，但是，司法过程参与各方对何为典型的“持枪者”，可能就存在理解上的规范性竞争。正如前述，这种规范性竞争不是司法之外的事项，而是必须在司法过程中予以突出并充分沟通的。再如，何为“黑社会性质组织”及其骨干成员，即使是司法机关也承认“黑社会性质组织的司法认定具有高度的复杂性”，从而，不能简单堆砌和套用列举式的司法解释规定。对于聚众斗殴罪的主体范围，司法实践中也将首要分子和其他积极参加者限定为一定数量的社会闲散人员，从而区别于故意伤害罪的主体范围。对于违反国务院相关部门规章从事证券业务的人员，如果属于长期从事整卷相关工作的人员，并且受到过行政处罚，就可以突破《刑法》总则有关“违反国家规定”的理解，并且推定行为人的违法性认识。
同样，在司法实践中，对于行为是否构成组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，首先需要对何为“邪教组织”进行综合性的判断。即使是相关立法没有规定行为人必须是“以......为业”的职业犯罪人，对于行为人是否构成犯罪，依然需要考虑行为人是否在较长的时间段内从事相关违法犯罪活动，是否以此为业等，从而准确并限缩的解释相关构成要件。在网络黑灰产业链问题的处理上，司法机关也会首先判断行为主体是否属于“职业卡贩”。可以说对刑法上前构成要件的“行为人”与“组织”社会属性的判断，是对构成要件符合性前提的论证。
对于特殊领域中行为人自首的认定，司法实践中也会考虑到行为人特殊的人身危险性。比如在交通肇事罪中行为人的事后作为义务与自首认定之间的关系，法院就从此罪的构成要件所反映出来的事实特征，分析此罪行为主体与其他犯罪行为主体的类型化差异。法院进而还认为，此罪行为主体的事后作为义务并不能进行一般性的扩张，而是仅仅限于道路交通肇事领域，仅可以对危险驾驶罪中行为人的人身危险性与自首认定具有参照意义。
四、实践生活导向的刑法法教义学
（一）作为实质违法性判断标准的规范违反说
除了重视前构成要件的综合性规范判断，在犯罪构成理论的构建中，对构成要件符合性之后的违法性与责任阶层判断应当更注重“规范违反说”的基本立场。也可以认为，从司法逻辑的辩证属性来看，由构成要件符合性到违法性的判断，是一个由分析到综合的上升过程。
行为是否违反规范，与构成要件符合性的判断相比，更关注具体的情景与具体的行为人，其判断过程必须涉及刑法规范的意义能否被特定当事人认知。正如克利福德·吉尔兹（Clifford Geertz）所言：“没有人比当事者更清楚自己，一个人必须有到溪流中游泳的经验激情，随后他才能有这种幻觉经验。”也正如格吕恩特·雅科布斯（Günther Jakobs）所指出的，期待是角色的一部分，行为规范是对处于一定角色之中、作为角色承担者的相关行为者的要求，而不是与角色无关、只存在于其心理和生理的独特性之中的抽象行为人的要求。
行为规范虽然在事实、时间和社会层面都具有普遍而非具体的期待性，但其进行实践运用，则是和利益相关者相联系的。也正如马克思·韦伯（Max Weber）所言，科学分析无法穷尽现实世界的“具体性”（concreteness）。在司法过程中，法官对案件的认知不再仅仅是判断行为是否符合社会行为规范，而是必须使其在法律系统中得到确认。相对于抽象的、普遍的以及“局外人”视角的法益侵害说，规范违反说与具体刑事司法实践，特别是辩方的立场具有亲和性，在一定程度上能够拓宽当下仍然较为薄弱的辩方话语在刑法司法过程中的展开。离开了对行为的规范性评价，其法益侵害性判断就不可能有确定的、合理的范围，就会超出行为的直接后果而漫无边际地指涉任意环节的间接后果。在通常情境下，几乎是直觉式的行为规范违反性判断，就决定了定罪的方向。比如有学者认为，《刑法》中的“拐骗”不限于平和的方式，而是也包含暴力、胁迫等方式。这是因为在生活中，人们也会将行为人抢走子女的行为视为“拐走”子女的行为。这也体现了行为规范对法益侵犯性判断，特别是扩大解释适用的指引作用。
此外，除了案件参与主体，行为规范沟通的对象也包括一般民众，目的在给予其一种期待，使其可以安心地与其他市民进行社会沟通。按照高鸿钧的概括，法官必须面对双方当事人、一般社会大众和舆论以及法律共同体三种听众来论证判决的合理性。司法最终的效果是为了说服普遍的听众。而说服的技术不存在形式逻辑上的普遍性，而是一种互相作用，参加议论的各方必须有在被说服之后修改或放弃己见的思想准备。也可以认为，普通民众虽然不懂裁判规范，更不懂刑法学，但他们每天都在生活，故对行为规范有主体性的表态权。比如在一些可能适用死刑的案件中，司法机关也会重视人民群众对于相关行为的感受和看法，认为此类民意调查在处理诸如杀亲案件时具有重要的参考作用，是量刑时可以考虑的重要因素。说得极端一点，“一部健全的法律第一个要求是它必须回应社会的实际感受与要求，无论这些感受与要求是对是错”。行为规范的说服力与论证效果，并不是通过形式逻辑展现的，而是基于情理、感受。所以行为规范是一种展望性的规范，具有未来的时间维度，对于展示和维持刑法的维持规范性期待的社会功能，具有法益侵害视角无法达成的功效。虽然法律是在过去塑造的，但它必须面对未来，在未来持续性地对人们的行为进行指引。比如针对正当防卫的判断，应立足于一般人的观念，从行为规范的角度进行评价。这种行为规范的评价并不必然意味着扩大正当防卫的成立范围，针对某些行为类型，比如基于民间纠纷产生的显著轻微的暴力冲突，就应当根据一般人的观念，限缩在此种情形下正当防卫成立的范围。司法实践中参照适用审判参考案例有关盗窃近亲属案例、侵占自己家族企业财产的案例，也在一定程度上属于对家庭伦理与刑法行为规范的关系问题进行了评价。特别是盗窃近亲属的案例，实务中的做法并不是简单的参照司法解释以及典型判例，而是具体细致的区分了不同的情况，对近亲属的范围、是否血亲以及盗窃行为的具体样态，都做了价值判断。在容留近亲属吸毒的案件中，从行为规范对行为危害性进行的评价，也进入了法院以及司法解释制定者的视野中。相似的情形也体现在有关醉酒危险驾驶司法解释有关亲友“顶包”问题的规定中。这种评价与法益论下违法性阶层判断，也就是那种倾向于利益衡量作为总体原则的阻却事由判断标准相比较，具有超越性，也能够更好地对生活实践层面的正当化事由予以理解，将其转变为犯罪构成的语言。
（二）生活实践的开放性
正如前述，规范违反说作为一种实质违法的论断，更接近生活实践的本源。进而言之，应当将生活场域和经验性的知识纳入犯罪构成体系中，真正形成开放性的刑法体系。生活实践也在生产知识，这种知识不一定凝固为文字，需要适度的口耳相传和身体力行，但确实是司法过程中必须具备的知识与技术。并非理论性的知识才是知识，知识在系谱学之下，被视为一种话语争夺，是充满竞争和断裂的，知识在一定程度上也是一种实践。正如前述，认知性的犯罪构成理论无法充分还原司法实践的全貌，尤其是其中基于实践而产生的规范性竞争，以及这种竞争所产生知识。现代科学认知真理的标准从绝对标准走向相对标准，从新康德主义哲学转向现象学。这种转向能够促成刑法教义学认知标准的范式革命。这种转变，不仅需要考察基于实证法“客观目的”所形成的犯罪论体系上的预防必要性、风险控制等功能刑法观；还需要借鉴现象学对生活世界的重构，将实践性、经验性、情境性乃至悖论性的话语纳入科学判断的纲要之中。“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性、辩证的，或者还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。”其实，新康德主义也并非排斥生活视域，其也认为所有知识都是从具体实在中抽象出来的，对这个无限之流的任何知晓都意味着从具体实在中抽取特定元素。只是在这种抽象基础上建立起来的刑法学体系，可能失去了还原生活实践本源的能力。或者说，这种抽象的体系可能遮蔽了在现代社会中，对于法律疑难问题不同论证之间的“诸神之争”。
作为具有实践面向的法律系统，正如前述，是一个属于“生活世界”中“社会”的组成部分。生活世界总是作为不成问题的、非对象化和前理论的整体性和常识的领域而让人们直觉地感知到。“将典型性的生活关系纳入法学的视野，这是现代法学最为显著的标志。”刑事司法中的价值判断，并不专属于个人，而是要设身处地，觉知众人的心，即互为主体（主观）的。任何系统运作又都是在日常实践中完成的，刑事实践的日常性与犯罪构成的认知性之间，应当呈现一种交织性的状态。法律的意涵不仅在于那象征权威的法庭，以及依靠诸如宪法、法律条例、法院判决等这类国家权力的直接表现来支撑的持久性，法律的持久性还在于其开启了我们日常生活的图式。法律是具体社会关系和结构的表现，不同的人在不同的情境中，理解和运用法律的方式会不断发生变化。
法律的实际意义和最终形式产生于带有不同价值信念、知识结构及其他特殊主观独特性的解释者在这一场域的交流过程中。任何价值因为其排他性，都可能具有违宪，法律更关注在实践的场域，在生活的情景中，价值实践方式的可接受性。即便解释可能被认为是发生在单个读者的意识活动，属于意识系统的运作，论证却无论如何是发生在多个行动者之间的沟通行为，属于社会系统内的运作。日常生活意义构建的互为主体性，能够对认知性的、具有某种行政管理属性的司法解释的颁布与实施提供补充。
其实，在刑事法治中，也存在“法律文言”与“法律白话”的区隔，后者对于日常的刑法运作同样具有奠基意义。并且，通过司法裁判，法律白话的正当性显著提升。比如认罪认罚从宽制度，在运作过程中，有一个很重要的工作，即无论是司法人员还是律师，只要是法律共同体成员，就应当用很通俗的语言把实体法上的道理，特别是犯罪构成的道理告诉被告人。然而，刑法学最近二十年的发展是一个反方向的发展，简言之，犯罪论体系越来越复杂，解释方法越来越精巧。认罪认罚从宽制度追求的目标是，司法人员或者律师能够用简洁通俗的语言将罪名背后涉及的理论以及复杂的问题告诉被告人，使其理解法律的构成要件是什么，自己的行为究竟是什么，认罪与不认罪分别是何后果，并且大致能够计算出认罪认罚与不认罪认罚之间的差距。认罪认罚从宽制度这一改革，对法律白话的实践提出了现实要求。
正如尼古拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）所言，法律理性包含了一种通过竞争和程序、通过共识所形成的正当化。也正如德沃金所强调的，法官的工作始终围绕裁判结果的正当性辩护展开，这种正当性辩护必然涉及在竞争性的规范判断中进行的选择和原则的一般化。所谓的目的论导向的体系即向生活世界开放的规范体系。法条主义所强调的规范框架下的“次级事实”与司法行动者所认知与互动的“初级事实”之间存在差异，“恰恰是这些繁复的初级事实以及人们对这些事实的认识或解释，才使得那些旨在适用于它们的法律规范框架和原则框架具有了意义和目的”。在刑法教义学在认知实践中的目的/策略行为逻辑中，植入日常实践的互为主体性，对于调整教义学规则，是具有重要帮助的。
五、结语
正如伯恩·魏德士（Bernd Rüthers）所言，“在法学与法理学中，除非出现严重的功能（异化）与歧途现象，否则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者，如法官或律师缺乏基本的理论知识，就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正”。因此，需要明确的是，本文并非意在否定刑法教义学知识论体系。我国正处于社会主义法治形成的关键时期，刑法教义学是我们理解当下中国社会法治结构与法律运作模式的重要参照。本文正是在肯定该知识体系与现行司法制度的基础上，围绕当下刑事司法在程序和实体两方面的改革目标，从理论上进一步展开分析，以期充分利用现有制度与学术资源，推动变革社会中刑法理论与司法实践之间良性互动的实现。
（责任编辑：车浩）
【注释】
[1]参见刘涛：“教义学与刑事实践的关系——从司法解释‘参照适用’切入”，载《法律和社会科学》（第17卷第2辑），法律出版社2018年版，第114—143页。
[2]参见陈景辉：“法律解释中的‘法律’”，《中国人民大学学报》2024年第4期，第99页。
[3]参见郑戈：《法律与现代人的命运：马克思·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第23页。
[4]参见李泽厚：《历史本体论·已卯五说》（增订本），三联书店2006年版，第16—17页。
[5]参见刘远：《刑事司法过程的刑法学建构问题研究：刑法学司法逻辑化的方法论》，人民出版社2018年版，第174页。
[6]参见陈景辉，见前注[2]，第102页。
[7]参见徐冰：《心理学与社会学之间的诠释学进路》，三联书店2013年版，第141页。
[8]See Charles Taylor, Philosophical Papers: Volume 1, Human Agency and Language, Cambridge: Cambridge University Press, 1985, pp. 215-248.
[9]（德）亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司1999年版，第87页。
[10]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，高等教育出版社2024年版，第523页。
[11]参见王琳：《司法裁判中的道德判断：德沃金整全法理论辩护》，中国社会学科出版社2020年版，第271—272页。
[12]参见刘远，见前注[5]，第167页。
[13]（美）罗伯特·萨默斯：《大师学述：富勒》，马驰译，法律出版社2010年版，第207页。
[14]关于分析性司法的局限性，可参见（美）达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第115页。
[15]参见季卫东：《法治秩序的建构》（增补版），商务印书馆2014年版，第131页。
[16]参见刘伟：“论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性”，《法学》2011年第9期，第135—136页。
[17]参见广东省广州市中级人民法院刑事判决书，（2014）穗中法刑二终字第356号。
[18]参见陕西省宝鸡市中级人民法院刑事附带民事裁定书，（2015）宝中刑一终字第00112号。
[19]参见陈为钢、孙薇：“不确定法律概念行政解释的刑事诉讼效力评析——兼析一起伪造金融凭证案”，《人民检察》2007年第4期，第26页；陈敏辉：“特情侦查前已形成贩毒犯意，不认定犯意引诱”，《人民司法·案例》2009年第12期，第10页。
[20]参见北京市海淀区人民法院刑事判决书，（2017）京0108刑初2313号。
[21]参见浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定书，（2018）浙01刑终749号。有意思的是，即使法院采纳或者部分采纳了辩护人的意见，比如在审理普通诈骗案件中参照适用金融集资诈骗相关司法解释规定，法院也并未说明采纳的理由或者具体个案中普通诈骗罪与集资诈骗在法益侵害上的程度如何进行比较性判断。
[22]参见吉林省梅河口市人民法院刑事判决书，（2018）吉0581刑初718号。反之亦然，即在审理合同诈骗罪时，参照适用诈骗罪的立案而非定罪标准。参见广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院刑事判决书，（2015）钦南刑初字第21号；河南省许昌市中级人民法院刑事判决书，（2015）许刑终字第181号。
[23]有的法院对于在审理合同诈骗罪时，为什么可以参照诈骗罪的立案标准，即使辩护人提出疑问，也没有进行回应。参见河北省承德市中级人民法院刑事判决书，（2016）冀08刑终47号。
[24]参见汕头市金平区人民法院刑事判决书，（2019）粤0511刑初23号。
[25]参见湖南省高级人民法院刑事判决书，（2018）湘刑终364号。
[26]参见湖北省大冶市人民法院刑事判决书，（2019）鄂0281刑初33号；安徽省安庆市宜秀区人民法院刑事判决书，（2019）皖0811刑初9号。
[27]即使是面对检察院的抗诉，针对司法解释及其参照适用到当下个案的问题，法院也并不予以回应，或者直接认为检察院参照适用司法解释违背了罪刑法定原则，至于具体的实质的反驳理由，法院并不在裁判文书中予以说明。参见福建省柘荣县人民法院刑事判决书，（2019）闽0926刑初3号。
[28]参见甘肃省天水市中级人民法院刑事判决书，（2010）天刑一终字第38号；黑龙江省高级人民法院刑事判决书，（2011）黑刑三终字第63号。
[29]参见最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日）第1条第4款。
[30]参见陈为钢等，见前注[19]，第26页。
[31]参见福建省三明市中级人民法院刑事判决书，（2016）闽04刑终214号。
[32]参见黄韬：《公共政策法院：中国金融法制变迁的司法维度》，法律出版社2013年版，第63页。
[33]参见泮伟江：“法律的二值代码性与复杂性化约”，《环球法律评论》2017年第4期，第52页。
[34]参见（德）克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第53页。
[35]（德）鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第55页。
[36]参见王琳，见前注[11]，第61页。
[37]参见（德）罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。
[38]参见武建锋：“控制论对生成认知科学范式的影响”，《自然辩证法通讯》2018年第1期，第50页。
[39]参见徐冰，见前注[7]，第41页。
[40]参见罗克辛，见前注[37]，第159—160页。
[41]参见刘远，见前注[5]，第349页。
[42]参见王琳，见前注[11]，第48—49、100、198—199页。
[43]参见刘远，见前注[5]，第395页。
[44]参见台州市椒江区人民法院刑事附带民事判决书，（2018）浙1002刑初852号。
[45]参见浙江省绍兴市越城区人民法院刑事判决书，（2011）绍越刑初字第205号；江西省吉安市中级人民法院刑事判决书，（2016）赣08刑终153号；广东省雷州市人民法院刑事判决书，（2018）粤0882刑初323号。
[46]参见北京市第一中级人民法院刑事判决书，（2018）京01刑终396号。
[47]这主要涉及环境污染犯罪个案裁判。具体可参见广东省恩平市人民法院刑事判决书，（2018）粤0785刑初31号；辽宁省盘山县人民法院刑事判决书，（2019）辽1122刑初6号。
[48]参见聂昭伟：“新旧刑法交替后追诉时效的适用”，《人民司法·案例》2018年第5期，第40页。
[49]参见许玉秀：《主观与客观之间：故意理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第208页。
[50]参见《中国刑事审判指导案例》编写组编：《中国刑事审判参考案例》，法律出版社2021年版，第85页。
[51]参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第101页。
[52]参见刘远，见前注[5]，第247页。
[53]参见童德华：“主体间性理论对刑法现代化的再造”，《当代法学》2017年第3期，第59—67页。
[54]参见海南省第二中级人民法院刑事判决书，（2015）海南二中刑终字第322号。
[55]参见广东省广州市中级人民法院刑事裁定书，（2016）粤01刑终第1830号。
[56]参见李世阳：“刑法中行为论的新展开”，《中国法学》2018年第2期，第153—154页。
[57]参见崔芳芳：“张某挪用资金案案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第134辑），人民法院出版社2023年版，第71—72页。
[58]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第881页。
[59]参见山东省日照市东港区人民法院刑事判决书，（2019）鲁1102刑初896号。
[60]参见陈苹等：《“职业骗薪”案的治罪与治理》，载微信公号“中国检察官”，2024年8月30日上传。
[61]参见江西省新余市中级人民法院刑事判决书，（2017）赣05刑终27号。
[62]参见最高人民人法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第108集），法律出版社2017年版，第73—74页。
[63]参见广东省高级人民法院刑事裁定书，（2019）粤刑终710号。
[64]参见辽宁省铁岭市中级人民法院刑事裁定书，（2016）辽12刑终45号。
[65]参见马文忠等：“黄某受贿案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》（总第139辑），人民法院出版社2024年版，第91页。
[66]参见叶巍、朱晓军：“破坏公用电信设施罪和盗窃罪竞合关系的判断”，《人民司法·案例》2017年第14期，第45页。
[67]参见马建建：“伪造公司印章罪若干问题探讨”，《中国检察官》2023年第2期，第64页。
[68]参见时延安：“个人信息保护与网络诈骗治理”，《国家检察官学院学报》2017年第6期，第17页。
[69]参见许浩：“利用规则漏洞骗取航班延误险理赔金构成保险诈骗罪”，《人民司法·案例》2023年第14期，第51页。
[70]参见张明楷，见前注[10]，第317—318页。
[71]参见最高人民人法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第111集），法律出版社2018年版，第9、11页。
[72]参见叶巍等，见前注[64]，第45页。
[73]参见最高人民人法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第102集），法律出版社2016年版，第210—221页。
[74]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭，见前注[57]，第90页。
[75]参见杨万明主编：《条文及配套理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第316页。
[76]对于连续犯，理论上通说认为应当区分行为所法益是否具有个人专属性。但在实践中，对于行为人的多次行为是否属于连续犯，判断的标准则主要基于“处罚必要性”这种整体判断考量。即使不是理论通说认定的连续犯类型，法官有时也会认为，根据处罚必要性的考虑，可以“参照”连续犯的法理进行认定。参见叶巍等，见前注[64]，第45页。
[77]参见李俊等：“何某某、王某某绑架案”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第139辑，人民法院出版社2024年版，第37—39页。
[78]See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Cambridge: Harvard University Press, 2011, pp. 172-178.
[79]参见颜厥安：“德沃金之诠释主义及其彻底化”，《“中研院”法学期刊》第3期（2008年），第176页。
[80]参见陈景辉，见前注[2]，第95页。
[81]参见刘远，见前注[5]，第391页。
[82]有关“规范性的行为人类型理论”，可参见车浩：《刑法教义的本土形塑》，法律出版社2017年版，第293页。但是笔者认为，对这种行为人形象的构建，不能够依靠认知主义下的单一“解释者”完成。在司法逻辑中，对此问题的解决，需要通过一种主体间的沟通，而非认知模式实现。在主客体认知方式之外，还有更具有实践理性的主体间方式。参见刘远，见前注[5]，第170页。
[83]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第107集），法律出版社2017年版，第86页。
[84]参见魏颖、习文：“因民间纠纷多人殴打多人的行为定性”，《人民司法·案例》2023年第17期，第30页。
[85]参见黄伯青、李洁：“借培训之名从事证券投资咨询业务构成非法经营罪”，《人民司法·案例》2023年第14期，第37页。
[86]参见《最高人民法院 最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件使用法律若干问题的解释》第1条。
[87]参见杨万明，见前注[75]，第316页。
[88]参见罗仁清、黄静静：“同时收售对公账户、个人银行卡套件的定罪量刑”，《人民司法·案例》2023年第20期，第27页。
[89]参见胡胜：“醉驾逃逸后又自首应当限制从宽处罚”，《人民司法·案例》2017年第32期，第13页。
[90]参见刘远，见前注[5]，第272页。
[91]参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，中国人民大学出版社2009年版，第88页。
[92]（美）吉尔兹：《地方性知识—阐释人类学论文集》，王海龙、张家宜译，中央编译出版社2000年版，第74页。
[93]（德）格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第40—41页。
[94]（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》（修订译本），童世骏译，三联书店2014年版，第132页。
[95]See Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology (Vol. 1), Oakland: University of California Press, 1978, pp. 200-201, 211.
[96]参见张明楷，见前注[10]，第239—240页。
[97]刘远，见前注[5]，第341—342页。
[98]参见高鸿钧：“无话可说与有话可说之间——评张为人先生的《中国传统的司法和法学》”，《政法论坛》2006年第5期，第99—109页。
[99]参见季卫东，见前注[15]，第104—105、420页。
[100]刘远，见前注[5]，第239页。
[101]参见最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2017年版，第568页。
[102]（美）小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，张芝梅校，上海三联书店2009年版，第113页。
[103]参见陈景辉，见前注[2]，第105页。
[104]参见栾广萍：“妥当认定因琐事引发的正当防卫”，《人民司法·案例》2023年第17期，第35页。
[105]参见葛立刚：“民间纠纷引发轻微暴力冲突中还击行为的性质”，《人民司法·案例》2023年第17期，第28页。
[106]参见张文波：“中国特色案例法治中的微观权力关系——以刑事审判为视角”，《师大法学》2022年第1辑，第48页。
[107]参见湖北省鹤峰县人民法院刑事判决书，（2015）鄂鹤峰刑初字第00018号；广东省惠州市中级人民法院刑事裁定书，（2020）粤13刑终96号；陕西省宝鸡市渭滨区人民法院刑事判决书，（2022）陕0302刑初112号。
[108]参见《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条；辽宁省大连市普兰店区人民法院刑事判决书，（2018）辽0214刑初256号。
[109]参见曹红虹、杨先德：“‘两高两部’《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》的理解与适用”，《人民检察》2024年第3期。
[110]参见苏力：“制度角色的便宜”，《地方立法研究》2020年第4期，第107页。
[111]参见刘北成编：《福柯思想肖像》，中国人民大学出版社2012年版，第154页。
[112]（德）阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学：告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第21页。
[113]参见徐冰，见前注[7]，第21页。
[114]参见李猛：“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第180页。
[115]参见哈贝马斯，见前注[94]，第97页。
[116]参见高鸿均等：《商谈法哲学与民主法治国：阅读》，清华大学出版社2007年版，第33页。
[117]（德）卡尔·拉伦茨：“论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲”，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期，第153页。
[118]参见林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订第3版），中国人民大学出版社2009年版，第298页。
[119]See Patricia Ewick and Susan Silbey, The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, Chicago: University of Chicago Press, 1998, pp. 16-32.
[120]参见郑戈：“法律解释的社会构造”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第85页。
[121]参见李猛，见前注[114]，第185页。
[122]参见宾凯：“庭审制度改革的司法决策悖论”，载季卫东等：《中国的司法改革：制度变迁的路径依赖与顶层设计》，法律出版社2016年版，第356页。
[123]参见周光权：《刑法公开课（第二卷）》，北京大学出版社2020年版，第95页。
[124]See Niklas Luhmann, “Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of The Legal System,” Cardozo Law Review, Vol. 13, No. 5, 1991, pp. 1429-1430.
[125]参见王琳，见前注[11]，第105—106页。
[126]参见陈金钊：“开放‘法律体系’的方法论意义”，《国家检察官学院学报》2018年第3期，第62—63页。
[127]邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2011年版，第78页。
刘涛，南京师范大学法学院副教授
