摘要：依据《食品安全法》和《药品管理法》的明确规定，食品药品惩罚性赔偿作为一种以补偿性赔偿为存在前提的法定权利，应当以消费者遭受损害为构成要件。根据惩罚性赔偿的规范功能与规范体系，食品药品惩罚性赔偿还应在补偿性赔偿成立的基础上满足两个加重要件，即明知食品药品存在缺陷仍然生产、销售，以及缺陷产品造成死亡或健康严重损害的后果。“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿，关键不在于“知假买假”者是否属于消费者，而在于“知假买假”者能否在可以获得补偿性赔偿的基础上证成惩罚性赔偿的两个加重要件。“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿，还应当依《民法典》第1173条规定的与有过失（过失相抵）进行判断。
关键词：惩罚性赔偿；补偿性赔偿；过罚相当原则；产品责任；知假买假；消费者保护；与有过失
《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）与《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）规定的惩罚性赔偿，在法律适用上一直备受争议。为增进司法裁判的统一性，2024年3月18日公布的《最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品药品惩罚性赔偿解释》），对实践中争议较大的问题作出了回应［1］。从惩罚性赔偿的功能及我国民事损害赔偿规范体系两方面看，该司法解释涉及惩罚性赔偿适用条件的规定，规范内容含糊不清，尤其是有关“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的规定，在解释思路上存在诸多值得质疑之处。本文拟以惩罚性赔偿的构成要件问题为核心，对食品药品惩罚性赔偿的构成所涉重大争议问题，即损害是否为必备要件、应否在主观状态与损害后果上满足比较严格的条件，以及判定“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿所应遵循的思维架构，以《食品安全法》《药品管理法》《食品药品惩罚性赔偿解释》的相关规定为基础，运用法教义学方法予以探究。
一、惩罚性赔偿的构成应否具备损害要件
《食品安全法》与《药品管理法》规定的惩罚性赔偿应否以食品药品造成损害为构成要件，一直存在争议。一些法院裁决以法益重要（即食品药品事关身心健康与生命安全）为理据，认为损害不是必备要件（重庆市第一中级人民法院［2016］渝01民终7496号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院［2018］粤03民终8594号民事判决书等）。也有学术意见持相同看法［2］。2021年开始施行的《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》［以下简称《食品安全案件适用法律解释（一）》］规定，食品惩罚性赔偿责任不以食品造成消费者人身损害为成立条件（第10条）。然而，该司法解释施行后，仍有许多法院裁决认为，食品惩罚性赔偿的构成应当以损害为要件（北京市第三中级人民法院［2022］京03民终11378号民事判决书；江苏省南京市中级人民法院［2023］苏01民终1963号民事判决书等）。《食品药品惩罚性赔偿解释》没有就惩罚性赔偿的构成是否需要损害要件作出规定，只是宽泛地规定：因个人或家庭生活消费需要所购食品不符合食品安全标准或所购药品是假药、劣药的，购买者有权依据《食品安全法》第148条第2款或《药品管理法》第144条第3款规定，请求生产者或经营者支付惩罚性赔偿金（第1、10条）。不过，由该司法解释第5-8条关于食品安全标准与惩罚性赔偿之间关系的具体规定，以及其第11条关于药品生产者或经营者抗辩事由的规定看，食品药品惩罚性赔偿可以不以食品药品造成实际损害为构成要件。
《食品安全法》与《药品管理法》规定的惩罚性赔偿，因相关法律关系发生在平等主体之间，属于民事损害赔偿，应无所异议。民事损害赔偿是根据矫正正义观念，为救济一人因他人不当行为所受损害而确立的。为维护行为自由原则，行为人在什么条件下应对自己致人损害的行为承担赔偿责任，并非不言自明，而是需要特别理由的［3］）。对此，现代侵权法在归责依据上有过错责任、无过错责任或危险责任之分。被侵害法益的重要性、损害后果的严重性等通常只是确定损害赔偿数额的考虑因素。惩罚性赔偿虽然在规范功能上具有特殊性，但作为民事损害赔偿的一个类型，其适用条件在法教义学上不应超越民事损害赔偿规则秉持的构成要件思维；否则，其相对于公法上罚金或罚款的特殊性可能不复存在。更不应忽视的是，食品药品惩罚性赔偿在构成上是否应具备损害要件，应以《食品安全法》与《药品管理法》的规定为判断依据。无视法律的具体规定，依据具有强烈修辞色彩的功能主义观念理解法律规定，会严重损害法律的安定性与可预测性。
（一）损害要件必要性的规范分析
法条语词是理解法律规定的基础与前提，文义解释因而被公认为首要法教义学方法，只有以该方法不能得出确论，才需要求助其他方法。当然，为了确证以文义解释方法得出的结论，也可以进一步采用其他解释方法。《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”由“除要求赔偿损失外，还可以……要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的表达不难看出，第148条第2款规定的惩罚性赔偿，无论以哪一种基数（价款或损失）计算赔偿金，均以“赔偿损失”为存在前提。如一些法院判决所言：惩罚性赔偿应以补偿性赔偿的存在为前提，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能要求惩罚性赔偿（湖北省武汉市中级人民法院［2019］鄂01民终5178号民事判决书；四川省成都市郫都区人民法院［2019］川0124刑初591号民事判决书等）。赔偿损失是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第179条规定的一种民事责任承担方式，也称作损失赔偿，《民法典》在很多规定中称之为损害赔偿。我国民法不承认名义性损害赔偿，不能证明存在法律认可的损失或损害，则无赔偿损失可言。
由于仅可在赔偿损失的基础上请求惩罚性赔偿，消费者向生产者或经营者诉求惩罚性赔偿时，须首先证成自己享有损失赔偿权。不能证成自己享有损失赔偿权，或未行使损失赔偿权而直接向生产者或经营者提出惩罚性赔偿的请求，明显不符合《食品安全法》第148条第2款的规定。对于惩罚性赔偿与补偿性赔偿的此种牵连关系，《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释［2022］1号）第3条第2款从诉讼角度作出了惩罚性赔偿请求应随同补偿性赔偿提出，不能在补偿性赔偿诉讼终结后再另行诉请的规定。该规定意味着，惩罚性赔偿不能被当作一种可以单独提出的诉讼理由［4］，只能依附于补偿性赔偿请求被附带提出。
《食品安全法》第148条第2款之所以以“除要求赔偿损失外，还可以……要求”的语式规定惩罚性赔偿，根本原因在于，相比刑法上的罚金与行政处罚法上的罚款，惩罚性赔偿的基本特征是，在填补受害人所受损失的基础上，以令加害人向受害人额外支付赔偿金的方式，惩罚加害人，并向加害人及未来可能实施类似不当行为的其他人发出威慑。在确定应向加害人施加何种力度的惩罚与威慑时，补偿性赔偿的成立及其数额是需要考虑的重要因素。故而，如王泽鉴教授所言，“惩罚性赔偿请求权的发生须以填补性损害赔偿的存在为要件”［5］。
在补偿性赔偿已被证成满足其构成要件，尤其是已被证成具备损失要件的情况下，在补偿性赔偿的基础上提出的惩罚性赔偿如果在损失要件上没有提出特别要求，在同一诉讼过程中，自然不需要再次证成损失要件。惩罚性赔偿能否产生，只需在补偿性赔偿成立的基础上进一步考虑，其还应当具备哪些特别构成要件。因此，仅在相对于补偿性赔偿而被提出的情况下，才可以认为，惩罚性赔偿在构成上无须考虑损害要件。不管补偿性赔偿权是否成立，断然认为《食品安全法》第148条第2款规定的惩罚性赔偿，在构成上不需要损害要件，明显偏离该款规定的文义。具有类似规范结构的《药品管理法》第144条第3款，亦可作出同样的解释。
食品药品惩罚性赔偿在构成上须具备损害要件，也可以用体系解释方法予以确证。接下来以《食品安全法》的规定为例，进一步分析损害要件在规范体系上的必要性。在《食品安全法》中，能够与该法第148条第2款构成体系关系的，有两个条款：一个是第148条第1款，另一个是第147条。前者可与第148条第2款形成同一条文之内的体系关系，后者可与第148条构成上下条文之间的体系关系。就条内体系关系而言，条内各款在规范意义应存在一定的逻辑关系，应当是不言自明的，否则，完全没有必要将它们安置于一个条文之中。第148条第1款由两句组成。第一句确立了一种损失赔偿请求权基础规范，即因使用、饮用不符合安全标准的食品遭受损害的消费者，可以要求生产者或经营者赔偿损失。第二句规定了作为责任主体的生产者与经营者之间相对于消费者的外部责任承担机制（首位责任制）及内部追偿关系。第148条第2款所作“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的规定，显然是在第1款第一句规定的基础上作出的进一步规定或补充性规定。这种解释既符合第148条两款规定之间的条内体系关系，也符合惩罚性赔偿的发生须以补偿性赔偿的存在为前提的基本认识。因此，因不符合安全标准的食品遭受损害，是获得补偿性赔偿，并进一步获得惩罚性赔偿的必要条件。
以上下条文之间的体系关系看，《食品安全法》第147条的规定也值得关注。该条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。”该条的两句规定包含两项具有一定关联关系的规范内容。第一句旨在确立违反《食品安全法》规定的民事赔偿责任。第二句是为了处理私法上赔偿责任与公法上财产性处罚责任之间的竞争适用关系，即生产经营者因同一不当行为应当承担民事赔偿责任、行政责任（罚款）、刑事责任（罚金），其财产不足以同时承担这些法律责任的，应先行承担民事赔偿责任。以规范意旨言，第二句规定显然是第147条的核心。但是，由于第二句的落脚点是民事赔偿责任，所以第一句规定实际上也具有如下规范意义：相比于同样以支付一定数额的金钱为内容的公法上罚款或罚金，民事赔偿责任须以“造成人身、财产或者其他损害”为成立条件。未造成人身、财产或其他损害的，则无民事赔偿责任。不产生民事赔偿责任，自然不会发生民事赔偿责任与公法上罚款或罚金的竞争适用问题。这一规范意义一方面彰显了民事赔偿责任相比于公法上罚款与罚金的特性，另一方面诠释了民事责任的承担为何应优先于行政责任与民事责任。因此，由“造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”这一规定可以确知，违反《食品安全法》所应承担的民事赔偿责任必须以“造成人身、财产或者其他损害”为条件。这与学界普遍认可的无损害（损失）则无赔偿的损害赔偿法理论完全一致。此种体系解释结论再次证明，《食品安全法》第148条第2款规定的惩罚性赔偿，作为一种民事损害赔偿，虽具有特殊性，但在适用上仍须以损害（损失）为构成要件。《药品管理法》第144条第1款所作“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构违反本法规定，给用药者造成损害的，依法承担赔偿责任”的规定，同样将“造成损害”规定为民事赔偿责任的必要条件。
（二）损失的类型化分析
值得进一步探究的是，《食品安全法》第148条第2款规定中的赔偿损失，属于何种类型的损失？我国民法所言的损失，大致可区分为因违约造成的损失、因侵权造成的损失及因缔约过失造成的损失。相应地，作为一种法律效果的赔偿损失一般可类型化为：违约损失赔偿、侵权损失赔偿与缔约损失赔偿。损失的类型直接影响着损失赔偿的构成。《食品安全法》第148条关于赔偿损失发生条件的规定，语义相当宽泛，足以囊括所有类型的损失赔偿。《食品药品惩罚性赔偿解释》第9条第1款规定：经营明知是不符合食品安全标准的食品或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的行为构成欺诈，购买者选择依照《食品安全法》第148条第2款、《药品管理法》第144条第3款或者《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第55条第1款规定起诉请求经营者承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。据此规定，《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款规定的赔偿损失，也可能包括《消费者权益保护法》第55条第1款规定中的赔偿损失。
一般认为，《消费者权益保护法》第55条确立了两类惩罚性赔偿。其第1款规定的惩罚性赔偿以经营者向消费者实施欺诈行为为条件。根据民法对欺诈概念的界定，消费者因欺诈所受损失在我国属于缔约过失责任范畴的损失，并不是指侵权责任法意义上的损失。以该种损失为前提的惩罚性赔偿，应定位为一种缔约过失损失赔偿下的惩罚性赔偿。在《民法典》明确区分缔约过失责任与侵权责任的情况下，这种惩罚性赔偿应当与侵权责任下的惩罚性赔偿区别对待。正是基于此种区分观念，《消费者权益保护法》第55条第2款根据原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第47条有关产品责任下惩罚性赔偿的规定，确立了一种以产品责任下损失赔偿为基础的惩罚性赔偿。
不过，须注意的是，对于惩罚性赔偿责任主体的行为特征，《食品安全法》第148条第2款除作出“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”的一般规定外，还作出“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外”的特别规定。这明显不同于《消费者权益保护法》第55条第1款规定。食品生产属于一种事实行为，不产生法律行为意义上的欺诈，而食品经营属于典型的交易行为，可能发生欺诈。根据通常理解，“经营明知是不符合食品安全标准的食品”的，食品购买者既可能不知所购食品不符合食品安全标准而上当受骗（受欺诈），也可能明知所购食品不符合食品安全标准而自意接受。在前一种情况下，经营者与消费者之间的买卖行为（合同），可构成受欺诈民事法律行为；后一种情况下则无欺诈可言［6］，“知假买假”构成自甘风险行为。因此，明知是不符合食品安全标准的食品，仍然向消费者销售，而消费者不知食品真实状况的，根据《民法典》第157条、第500条的规定，经营者对消费者负有缔约过失损失赔偿责任。《食品安全法》第148条第2款第二句但书规定中“对消费者造成误导”的语词，实质上承认该款规定的损失赔偿可包括因欺诈性缔约过失产生的损失赔偿。
除缔约过失损失赔偿外，《食品安全法》第148条第2款和《药品管理法》第144条第3款规定中的“赔偿损失”，还应包括因缺陷食品或药品直接造成损害产生的损失赔偿——产品责任下的损失赔偿。“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”是《食品安全法》的立法宗旨。相比于食品经营行为，食品生产行为是食品公害的源头，更值得严格规制。根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第四章的规定，作为食品损害救济手段的损害赔偿，主要是产品责任意义上的损失赔偿，而不是基于缔约过失的损失赔偿。依据《食品安全法》第148条第2款，生产者应向消费者承担的赔偿责任，只能是产品责任下的损失赔偿，不可能是由缔约过失产生的损失赔偿。《药品管理法》第144条第3款对权利主体所作“受害人或者其近亲属”的规定更清晰地表明，其所规定的惩罚性赔偿以产品责任为发生基础。
最后值得追问的是，《食品安全法》第148条第2款和《药品管理法》第144条第3款规定的惩罚性赔偿，能否以违约损失赔偿为发生基础？该问题可作以下几方面分析。第一，为克服合同相对性教义的局限性，对产品的最终使用者特别是向消费者提供更好保护，缺陷产品造成损害的私法救济方式，经历了由合同法上违约责任到侵权法上产品责任的制度嬗变。我国1993年颁布的《产品质量法》确立了以损害赔偿为核心的产品责任制度；2009年制定的《侵权责任法》专章规定了产品责任；《民法典》侵权责任编整合并完善了产品责任制度。对比《食品安全法》第148条第1款与《民法典》第1203条的规定，不难看出二者采纳了相同的规范模式，即产品责任模式。由法制演变看，《食品安全法》第148条第1款确立的损失赔偿请求权规范，是借鉴2009年《侵权责任法》第43条关于产品责任下损失赔偿的规定，而对2009年《食品安全法》第96条予以补充修改的产物。第二，历史地看，原《合同法》第113条规定损失赔偿的范围时，于第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该规定中的“损害赔偿责任”，通常被认为是指1993年《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿。但是，《民法典》合同编第八章规定的违约责任，摈弃了原《合同法》第113条第2款规定。根据《民法典》第584条的规定，违约损失赔偿被理解为，是一种以补偿非违约方所受损失为目的的补偿性赔偿［7］。第三，由比较法看，即使是惩罚性赔偿甚为发达的美国法，也认为违约行为仅在同时构成恶意侵权行为时，才可能产生惩罚性赔偿。如《美国合同法第二次重述》第355条规定：“违反合同的，不能取得惩罚性赔偿金，但同时构成应取得惩罚性损害赔偿金的侵权行为的除外。”美国判例法持相同立场［8］。综上所言，《食品安全法》第148条和《药品管理法》第144条规定中的赔偿损失，不包括因违约造成的损失。
总之，《食品安全法》第148条第2款规定的惩罚性赔偿，主要以产品责任下损失赔偿为发生基础。在食品标签、说明书影响食品安全且对消费者造成误导的情况下，如果消费者因受误导购买了食品，第148条第2款规定的惩罚性赔偿也可以缔约过失损失赔偿为发生基础。《药品管理法》第144条第3款规定的赔偿损失仅限于产品责任下的损失赔偿。无论对赔偿损失的外延作何种理解，惩罚性赔偿应以缺陷食品药品造成损害为构成要件。
二、食品药品惩罚性赔偿的构成应否具备更严格的要件
食品药品惩罚性赔偿在构成上的另一个重大争议问题是，在加害人主观状态与损害后果上应否具备更严格的要件。对损害要件持否定意见者，一概不考虑损害后果严重与否，仅要求经营者在主观状态上须对瑕疵食品药品存在“明知”。对损害要件持肯定意见者认为，在加害人主观状态与损害后果上应具备比补偿性赔偿更为严格的要件（上海市松江区人民法院［2021］沪0117民初807号民事判决书；山东省青岛市中级人民法院［2023］鲁02民终1597号民事判决书等）。食品药品惩罚性赔偿既然可在产品责任下损失赔偿或缔约过失损失赔偿的前提下发生，其在构成上应否具备更严格的要件，应区分两种损失赔偿类型予以分析。
以缔约过失损失赔偿为前提的惩罚性赔偿仅限于《食品安全法》第148条第2款的规定。如前文所言，《药品管理法》第144条第3款规定的惩罚性赔偿，只能以产品责任下损失赔偿为发生基础。根据《食品安全法》第148条第2款第二句的但书规定，作为惩罚性赔偿产生依据的食品经营欺诈行为，在损害程度上重于民事欺诈通常造成的损害。因为其强调经营者对食品状况的虚构或隐瞒（以食品标签、说明书瑕疵为表现形式）影响食品安全。消费者因食品经营欺诈所受损害，除表现为意思自由遭受侵害外，还可能表现为，撤销合同时遭受的纯经济损失及合同被撤销前的受损害危险。根据此种损害后果状况，《食品安全法》第148条第2款将惩罚性赔偿的计算标准由《消费者权益保护法》第55条第1款规定的“购买商品的价款的三倍”提高至“支付价款十倍或者损失三倍”。
食品药品惩罚性赔偿主要以产品责任下损失赔偿为发生基础。故而，下文以产品责任下惩罚性赔偿为主题，从规范功能与规范体系两个视角，详细分析食品药品惩罚性赔偿在构成上应否具备更为严格的要件。
（一）惩罚性赔偿构成要件之特殊性的功能性分析
权利或责任的构成要件虽然包含着对要件事实的分析、归纳、分类等评价活动，但其作为一个整体则是立法者以法律效果形式对特定规范事实作出的包含一定价值标准的评判。法律规范在法律效果上的差异主要由规范的适用条件所决定。补偿性赔偿与惩罚性赔偿是两种迥然有别的法律效果，前者以填补受害人所受损失为目的，后者则以惩罚、威慑不当行为人及其他人为意旨。前者是为了保护个人权益，后者则以维护公共利益为主。规范功能与效果的明显不同，很大程度上反映了二者在构成要件上可能存在的显著差异。为增强法律规范的明确性，对惩罚性赔偿的适用条件作出具体规定，比较合理。不无缺憾的是，《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款仅仅从法律效果着眼，作出“还可以要求/请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的规定，没有对惩罚性赔偿的适用条件作出明确规定。以法教义学方法看，此种立法并不必然形成法律漏洞，因为是否存在法律漏洞，需要着眼于整个规范体系，不能就单一法条本身孤立论断。
依私法的性质，因他人不当行为遭受损害的受害人，由补偿性赔偿获得救济后，私法应当践行的矫正正义即宣告实现，当事人之间的权利义务关系也归于终结。但是，对惩罚性赔偿而言，因为受害人获得补偿性赔偿的救济后，法律还允许甚至鼓励其向加害人提出比补偿性赔偿多得多的赔偿金，其目的显然不在于考虑如何救济受害人，而在于以更大的经济负担制裁加害人，并以儆效尤。因此，惩罚性赔偿的正当性依据不在受害人一侧，而在加害人一侧。之所以允许受害人获得赔偿金，是为了利用私法机制，消弭“公法失灵”造成的公共利益保护缺漏。
在公法与私法区分为基本架构的现代法律体系下，以惩罚、威慑为基本功能的法律，一般归属于以刑法为核心的公法［5］。在我国现行法律体系中，行政处罚法也相当发达。除民事赔偿责任外，《食品安全法》《药品管理法》也对生产或经营缺陷食品药品的主体设置了相当多的行政处罚措施。自由、平等、公正等是现代法治的基本理念，以剥夺合法财产的方式惩罚实施不当行为的人，一般以该人故意或过失实施侵害他人权益或危害公共秩序的行为为条件。惩罚性赔偿作为一种发挥惩罚、威慑功能的制度，其适用应当像刑法遵循的罪刑相当原则、行政处罚法秉持的过罚相当原则那样，使赔偿金与应受处罚的不当行为相适应，轻过轻罚、重过重罚、无过不罚。恶意侵害他人权益或鲁莽地漠视他人权益，并造成严重损害后果的行为，应当受到惩罚。
由比较法看，《美国侵权法第二次重述》第908条第1款规定：“惩罚性赔偿是除补偿性或名义性损害赔偿外向一个人判决的损害赔偿，以惩罚其令人无法容忍的行为（outrageous conduct），并威慑他与像他那样的人将来实施类似行为。”该条的官方评注认为，既然惩罚性赔偿的目的不是补偿被告，而是惩罚被告与威慑，损害赔偿金仅可因涉及类似于通常在犯罪认定上具有某种暴行因素的行为而被判决［9］。即是说，惩罚性赔偿在被告故意或恶意侵害原告的案件中，或被告的行为表明其鲁莽、恣意、压迫性地漠视原告权利或利益的案件中，由陪审团酌情作出判定［10］。针对产品责任的发生特点，美国学者大卫·G.欧文（David G.Owen）提出如下标准：如果产品对原告造成的损害可归因于产品生产者对公共安全的公然漠视行为（a flagrant indifference to public safety），则可对该产品生产者判处惩罚性赔偿［10］。在损害、损害与不当行为之间存在因果关系、过错（或不问过错）等构成要件皆由补偿性赔偿予以证成的情况下，加害人的主观恶性或应受谴责性，则成为能否证成惩罚性赔偿的决定性要素。
总之，根据过罚相当原则，主要发挥惩罚、威慑功能的惩罚性赔偿应当是对恶意侵害或鲁莽地漠视他人权益的不当行为作出的否定评价。在须以补偿性赔偿为发生基础的前提条件下，惩罚性赔偿的构成要件应在遵循损害赔偿构成要件思维架构的基础上，通过提高补偿性赔偿构成要件中某个要件的严重性进行构造。只有这样才能将惩罚性赔偿相对于公法上罚金或罚款的特殊性充分表达出来。这种法律思维的法技术体现是，惩罚性赔偿的构成应在满足补偿性赔偿构成要件的基础上，再满足一些与应受处罚的行为相适应的特别条件。认为惩罚性赔偿的构成要件甚至可以低于补偿性赔偿的构成要件的司法判决意见，严重背离过罚相当原则。
（二）惩罚性赔偿构成要件之特殊性的体系性分析
《食品安全法》148条第2款与《药品管理法》第144条第3款关于惩罚性赔偿的规定，没有确立一个完整的惩罚性赔偿规范，因为它们只是以“支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的规定将法律效果明确化，未在补偿性赔偿的基础上指明惩罚性赔偿还需要满足哪些适用条件。
以私法体系看，《食品安全法》第148条与《药品管理法》第144条关于损害赔偿的规定，只是民事损害赔偿法甚至是惩罚性赔偿法的支脉之一。对于惩罚性赔偿，作为民事基本法的《民法典》明确规定了产品责任下的惩罚性赔偿（第1207条），《消费者权益保护法》第55条第2款以消费者保护为视角明确规定了以产品责任与人身侵权责任为基础的惩罚性赔偿。食品药品属于特别的产品，由不符合安全标准的食品或假药、劣药引发的损害赔偿责任，完全可归入《民法典》规定的产品责任范畴［11］。《民法典》有关产品责任的规定因而可构成《食品安全法》与《药品管理法》关于产品责任规定的一般法。《民法典》第1207条关于产品责任下惩罚性赔偿的规定，相应地可构成《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款规定的惩罚性赔偿的一般规则。换个视角看，因为食品、药品的使用者是作为自然人的消费者，所以相比于《消费者权益保护法》关于消费者权益的一般规定，《食品安全法》第148条与《药品管理法》第144条关于惩罚性赔偿的规定，构成一种特别规则。以此而言，《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款的规定，相对于《民法典》第1207条与《消费者权益保护法》第55条第2款的规定，在产品责任与消费者权益保护上形成两个一般规则与特别规则的体系关系。这两种体系关系为理解《食品安全法》与《药品管理法》规定的惩罚性赔偿的构成要件提供了明确的规范体系支撑。
一般而言，法律或法律规定之间一旦形成一般法与特别法，或一般规则与特别规则的体系关系，法律或规则的适用应遵循以下原则：特别法或特别规则优先于一般法或一般规则，特别法或特别规则没有规定的，应遵照一般法或一般规则［12］。《民法典》第1207条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”依《民法典》第1203条关于产品责任一般承担方式的损失赔偿规定看，该条有关惩罚性赔偿适用条件的规定，只是在侵权人主观状态与损害后果上加重了产品责任下损失赔偿的构成要件。根据第1203条规定，作为产品责任一般承担方式的损失赔偿，在构成上须满足三个条件：产品存在缺陷、缺陷产品造成他人损害、缺陷产品与损害之间存在因果关系［13］。比较而言，第1207条在适用条件上着重强调了两方面内容：明知产品存在缺陷仍然生产或销售、损害造成死亡或健康严重损害的后果。显而易见，相比于补偿性赔偿的构成要件，第1207条在侵权人主观状态与损害后果上加重了构成要件：从主观上不问过错，加重到主观上须为故意或重大过失［14］；从只要求存在损害，加重到损害在客观上须达到致人死亡或健康严重损害的程度。根据《民法典》作为民事基本法的地位，第1207条应当被看作是对产品责任下惩罚性赔偿在构成上所需特别要件的一般规定。
根据一般规则与特别规则之间的体系关系，《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款在惩罚性赔偿适用条件上的沉默不语，并非意味着食品药品惩罚性赔偿在构成上无须满足任何严格条件，而是意味着，食品药品惩罚性赔偿作为产品责任下惩罚性赔偿的适用情形之一，其构成要件应当依据《民法典》第1207条的一般规定进行确定。一些司法裁判也采纳这种解释方法，例如，有民事判决认为：“食品的产品责任分为普通的产品责任和惩罚性产品责任，前者通过‘填平’式的赔偿即可，后者在前者的基础上，以高于实际损失的数额给予侵权人‘惩罚’，后者的适用条件除前者条件外还需要更严格的条件，如《民法典》第一千二百零七条要求‘明知’和‘后果严重’，再如《食品安全法》第一百四十八条第二款要求的‘明知’。第一百四十八条虽然没有要求后果严重，但至少需要有损害后果，如果没有损害后果，就不存在‘填平’式赔偿，更不存在惩罚性赔偿。”（山东省青岛市中级人民法院［2023］鲁02民终1597号民事判决书）
就应当满足的两方面加重要件而言，明知产品存在缺陷而仍然生产或销售这一要件，在缺陷产品一般存在损害风险的假定下，意味着生产者或销售者在主观上至少具有放任损害发生或对发生损害漠不关心的间接故意或重大过失。投放市场的缺陷产品事实上已对消费者造成损害，而仍然生产或销售的，生产者或销售者则存在侵害他人权益的故意或恶意［15］（P656-657）。像美国法一样，对于以产品责任为基础产生的惩罚性赔偿，生产者或销售者具有漠视他人权益或公共安全的鲁莽或重大过失的，也足以证成惩罚性赔偿［14］。
换个角度看，同样可以作为《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款之一般规则的《消费者权益保护法》第55条第2款，对惩罚性赔偿的适用条件也有明确规定。根据第55条第2款规定中的“受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，可明显看出，该惩罚性赔偿同样以补偿性赔偿的成立为前提。依据惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关联关系，《消费者权益保护法》第55条第2款对惩罚性赔偿的构成仅作出两方面规定：主观上须明知商品或服务存在缺陷而仍然向消费者提供，客观上须达到致使消费者或其他受害人死亡或健康严重损害的损害程度。像《民法典》第1207条规定一样，这两方面的特别规定实质上是在满足补偿性赔偿构成要件的基础上，为惩罚性赔偿特别设置的加重要件。这种规定充分体现了过罚相当原则。为维护法律规则的统一性，应对《消费者权益保护法》第55条第2款与《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿加重要件，作同样理解。
综上所述，使加害人遭受严重制裁的惩罚性赔偿，应当以加害人实施了造成严重损害后果的恶意行为为构成要件。法律规则只有如此设置，才符合行为危害性越大，制裁手段越严重的过罚相当原则。鉴于惩罚性赔偿是依附于补偿性赔偿的一种法律效果，《民法典》第1207条与《消费者权益保护法》第55条第2款关于惩罚性赔偿的规定，仅仅规定了惩罚性赔偿相对于补偿性赔偿的特别构成要件。《民法典》第1207条与《消费者权益保护法》第55条第2款在规范体系上构成《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款规定的一般规则。根据一般规则与特别规则之间的体系关系，食品药品惩罚性赔偿在构成上应适用《民法典》第1207条或《消费者权益保护法》第55条第2款关于惩罚性赔偿适用条件的一般规定。
三、“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的权利构成要件
“知假买假”是指明知所购食品不符合安全标准或所购药品是假药、劣药而仍然购买。“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿，多年来争议不断［16］。2014年3月15日施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品案件适用法律规定》）首次明确允许食品“知假买假”者向生产者、销售者诉求食品价款十倍的惩罚性赔偿（第3条、第15条）。该司法解释经2021年修正后，也允许药品“知假买假”者向生产者、销售者诉求惩罚性赔偿。但由审判实践看，该司法解释的规定未得到司法裁判的一致认可。有法院判决以“知假买假”者是以他人的违法行为牟利，不是为生活消费购买商品为由，否定惩罚性赔偿诉求（广东省高级人民法院［2018］粤民再185号民事判决书；福建省高级人民法院［2023］闽民申4072号民事判决书等）；有法院判决以“知假买假”是扰乱市场秩序的牟利行为，反对惩罚性赔偿诉求（江苏省高级人民法院［2017］苏民申4874号民事判决书；山东省聊城市东昌府区人民法院［2022］鲁1502民初6132号民事判决书）；有法院判决认为“知假买假”行为图谋利益，背离消费者权益保护法宗旨、违背诚实信用原则，否定惩罚性赔偿诉求（北京市高级人民法院［2021］京民申4002号民事判决书；广东省佛山市中级人民法院（2023）粤06民终2460号民事判决书等）。为促进司法裁判的统一性，《食品药品惩罚性赔偿解释》第12条第1款对《食品药品案件适用法律规定》关于食品“知假买假”者惩罚性赔偿诉求的规定作出如下修改：“购买者明知所购买食品不符合食品安全标准，依照食品安全法第一百四十八条第二款规定请求生产者或者经营者支付价款十倍的惩罚性赔偿金的，人民法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求。”该规定的显著特点是，认为“知假买假”者仅可在合理生活消费需要范围内获得惩罚性赔偿。此种限制性规定的主要考虑是，“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿，关键在于其是否属于真正的消费者；如果是真正的消费者，“知假买假”不妨碍惩罚性赔偿的获得。此种司法解释意见明显值得质疑。依法教义学方法看，“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿涉及“知假买假”者是否享有补偿性赔偿权、能否证成惩罚性赔偿的加重构成要件、如何理解“知假买假”者的与有过失等问题，“知假买假”者是否属于真正的消费者，并非决定性因素。
（一）“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的思维架构
“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿，固然与其是否属于消费者紧密相关，但依权利自身的规范逻辑而言，关键问题是，“知假买假”者能否证成惩罚性赔偿的适用条件。消费者身份只是对权利主体的一种限制，即只有具备消费者身份，才有资格享有食品惩罚性赔偿权。权利主体的此种特性仅仅揭示了食品惩罚性赔偿权的客观面相，即是说，依据《食品安全法》第148条第2款规定，任何消费者皆有享有食品惩罚性赔偿权的资格。不过，以客观事实讲，并非一切食品消费者皆可实际获得食品惩罚性赔偿，只有能够证成食品惩罚性赔偿适用条件的消费者，才能够实际获得食品惩罚性赔偿。
根据《食品安全法》第148条的规定，“知假买假”者能否实际享有惩罚性赔偿权，在法教义学上应经受四重法律思维。第一，须辨别“知假买假”者是否属于消费者，如果其属于消费者，则享有诉求惩罚性赔偿的资格；如果其不属于消费者，则无诉求惩罚性赔偿的可能性。第二，“知假买假”者能否证成补偿性赔偿权，只有享有补偿性赔偿权，才可能在此基础上诉求惩罚性赔偿。如果未获得补偿性赔偿权，惩罚性赔偿则无从谈起。第三，“知假买假”者能否证成惩罚性赔偿的加重构成要件，只有证成惩罚性赔偿的加重构成要件，才能获得惩罚性赔偿，反之则不能获得惩罚性赔偿。第四，“知假买假”者对缺陷食品的明知，在确定损失赔偿及惩罚性赔偿上可能构成《民法典》第1173条规定的与有过失，该种过失也可能影响惩罚性赔偿的获得。
（二）“知假买假”者消费者身份的认定
根据《消费者权益保护法》第2条，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的自然人。“为生活消费需要”是决定商品购买者、使用者是否为消费者的实质条件。是否明知商品存在缺陷，与消费者概念无关。反对“知假买假”者获得惩罚性赔偿的观点，大多采纳“知假买假”者不属于消费者的思维方法。《食品药品惩罚性赔偿解释》第12条第1款规定，即“知假买假”者的惩罚性赔偿诉求应限制“在合理生活消费需要范围内”，即是这种思维方法的体现［17］。“合理生活消费”是极富弹性的语词，以此作为认定“知假买假”者是否属于消费者的标准，必使司法裁判陷入难以预测的自由裁量中。
自然人购买商品是否为生活消费需要，应以所购商品的实际用途而定。以生活实践看，自然人购买商品有时是为了满足一时之需，有时可能出于长久需求。特别是对于食品，除非出于转售、再加工等特别目的，否则购买者十有八九是为了满足生活消费需要，即要么为了购买者个人的生活需要，要么为了家庭其他成员甚至非家庭成员的生活需要。只要所购商品未用于满足非生活消费需要，不管该商品是否已被消费，或者该商品将于何时被消费，均不能排除其最终可能用于满足生活消费需要。缺乏其他特别值得考虑的因素时，很难根据购买次数的多少、一次购买数量的大小或是否事实上消费了食品，判断所购食品不是为了合理生活消费需要。由审判实践看，法官通常根据购买者因多次提起类似诉讼而被强加的“职业打假人”身份，判断所购食品是否“在合理生活消费需要范围内”。如果是首次提起惩罚性赔偿诉求，法官则通常根据购买数量的多少，武断地认定购买者不是消费者。如此判定消费者身份，并以此决定应否支持惩罚性赔偿诉求，很难称得上理性地适用法律。
在食品大多是发挥生活必需品作用的情况下，消费者身份在决定能否获得惩罚性赔偿上的作用其实相当有限。为维护法律的形式理性，食品购买者是否属于消费者，不宜从购买目的方面作主观判断［17］，而应按下述方法判断：推定食品购买者属于消费者，但生产者或经营者能够证明食品购买者是为了满足生产经营或职业活动需要购买食品的，可以推翻消费者身份之推定。如此辨别、确定消费者身份，并不意味着“知假买假”的“职业打假人”必然会获得惩罚性赔偿。惩罚性赔偿诉求能否得到支持，最终须取决于权利主张者能否享有补偿性赔偿权，以及能否证成惩罚性赔偿的加重构成要件。企图仅以消费者概念一劳永逸地解决问题，是一种不符合权利规范逻辑的粗暴做法。
（三）补偿性赔偿与惩罚性赔偿的证成
“知假买假”者未被判定不属于消费者的，其惩罚性赔偿诉求要想得到支持，需要首先证成其对生产者或经营者享有补偿性赔偿权。惩罚性赔偿不是一种可以独立提出的诉讼理由，其必须以补偿性赔偿为发生基础。不享有补偿性赔偿权，惩罚性赔偿诉求则为无源之水、无本之木。
据前文分析，《食品安全法》第148条规定中“赔偿损失”包括两种形态，即欺诈性缔约过失损失赔偿与产品责任下损失赔偿。就第一种损失赔偿而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第21条的规定，欺诈所应具备的重要要件是，受欺诈方须因对方的欺瞒陷入错误认识，并基于错误认识作出意思表示［19］。只有满足了欺诈的构成要件，才能依据《民法典》第500条及第157条的规定，对因欺诈造成的损失获得损失赔偿权。明知食品不符合食品安全标准而仍然购买，“知假买假”者对食品真实状况的认识，不属于受欺诈产生的错误认识。其购买食品的行为属于自知交易风险而自愿选择的自我决定，不能产生受欺诈遭受损失问题。补偿性赔偿不能成立时，惩罚性赔偿因缺乏存在基础也不可能产生。
就产品责任下损失赔偿而言，根据《民法典》第1202-1203条的规定，只要缺陷产品造成他人损害，生产者就应当承担侵权责任。《食品安全法》第148条第1款亦作类似规定。受害人所享损失赔偿权，不以缺陷产品的生产者主观上存在过错为条件，同时也不考虑被侵权人在购买、使用缺陷产品的过程中是否存在“知假买假”；应当考虑的是，缺陷产品造成的损害能否满足产品责任的构成要件。补偿性赔偿权成立时，“知假买假”者的惩罚性赔偿诉求能否得到支持，须进一步考虑其能否在补偿性赔偿权的构成要件外，证成《民法典》第1207条规定的两个加重条件。由审判实践看，有少数法院判决依据《食品安全法》第150条对食品安全概念的定义，将《食品安全法》第148条第2款规定中的“不符合食品安全标准的食品”限缩解释为，是指食品实质上有毒、有害，不符合应有的营养标准，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害；并据此要求主张惩罚性赔偿的购买者举证证明其所购产品具有实质危害（陕西省西安市中级人民法院［2021］陕01民终7817号民事判决书；山东省威海市中级人民法院［2021］鲁10民终1328号民事判决书等）。包括“知假买假”者在内的食品购买者，如果只是购买了缺陷食品，并未食用或饮用，则既谈不上因缺陷产品遭受严重损害，又不可能因缺陷产品遭受损害风险。在此情况下，惩罚性赔偿不可能得到支持。
（四）“知假买假”者的与有过失
确定“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿时，《民法典》第1173条规定的“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”，也值得一提。根据《民法典》第1174条所作“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，第1173条规定中的“过错”，只能是过失，不包括故意。无法定标准时，应以一个理性人的注意义务和注意标准判断被侵权人对同一损害的发生或扩大是否存在过失［14］。如果一个具有类似状况的理性人对自己的安全、权益应具备必要注意义务，并应采取适当的损害防范措施，而个案中的被侵权人对自己的安全、权益未尽到必要注意义务并采取适当损害防范措施的，被侵权人对损害的发生或扩大则存在过失。被侵权人的过失包括两方面内容：一是本应积极采取适当措施制止损害的发生或扩大，却没有积极行为，如驾驶电动自行车未按规定要求佩戴安全头盔被他人不当驾车撞伤，未及时救治以致死亡；二是本应消极地不作为，却实施一定行为致使损害结果恶化或扩大，如发现食品有毒有害，仍然食用或饮用。第1173条在规范体系上处于《民法典》侵权责任编一般规定中，可普遍适用于以过错责任与无过错责任为归责原则的损失赔偿［20］。
缺陷产品可能存在致害风险，通常为消费者所公知。明知产品存在缺陷而仍然购买，说明购买者不在乎自己的安全或利益，或对可能发生的损害抱侥幸心理。购买后进而使用缺陷产品，致使缺陷产品产生实际损害结果的，受害人对损害的发生显然存在过错。损害发生后，如果不采取适当措施制止损失的扩大，受害人也会存在过错。即使仅存在一种受害人过错，也应当减轻加害人的损失赔偿责任。在将造成严重损害后果规定为惩罚性赔偿的一个加重条件的情况下，如果受害人对严重损害后果的发生与扩大皆存在过错，应否支持受害人的惩罚性赔偿诉求，值得慎重考虑。
《食品安全法》与《药品管理法》规定的惩罚性赔偿，是在补偿性赔偿的基础上为达惩罚、威慑目的，令生产者或经营者向消费者承担的一种特殊损害赔偿。根据《食品安全法》第148条第2款与《药品管理法》第144条第3款的具体规定，惩罚性赔偿应以消费者遭受损害为构成要件。根据与《民法典》第1207条、《消费者权益保护法》第55条第2款形成的规范体系关系，食品药品惩罚性赔偿在构成上须在补偿性赔偿构成要件的基础上，满足两个加重条件，即明知食品药品存在缺陷而仍然生产或销售，以及缺陷产品造成死亡或健康严重损害的后果。“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿，关键在于能否在证成补偿性赔偿的基础上满足惩罚性赔偿的两个加重要件，“知假买假”者是否属于消费者并非决定性要素。根据《民法典》第1173条关于与有过失的规定，明知食品药品存在缺陷仍然购买并使用的，“知假买假”者对损害的发生及损失的扩大可能存在双重过失。在此种情形下，应否支持“知假买假”者的惩罚性赔偿诉求，值得慎重考虑。既不考虑应否满足损害要件，又完全无视补偿性赔偿与惩罚性赔偿之间的关联关系，仅根据对消费者概念的理解决定应否支持“知假买假”者的惩罚性赔偿诉求，该法律思维严重背离损害赔偿制度应遵循的构成要件思维。
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作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员。
来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》 2025年第6期。
