本文原载于《法学杂志》2025年第4期。
内容提要：算法个性化定价是平台经济中的普遍现象，对其规制的首要前提是明晰其法律性质。在当前法律语境下，算法个性化定价既不是《反垄断法》和《价格法》中的价格歧视行为，也不是《消费者权益保护法》《价格法》《明码标价和禁止价格欺诈规定》等法律法规中的价格欺诈行为，其本质是一种大数据时代的自动化决策行为。秉持价格自由基本原则，是否需要以及如何对其进行法律规制和救济需要审慎分析行为产生的诸多损害，以获得正当性基础和恰当救济途径。算法个性化定价行为产生了降低市场效率、掠夺消费者剩余、侵犯消费者个人信息自决权、损害社会公平和数字社会信任等多法域的损害。算法个性化定价行为应属于侵权行为而不仅是合同违约行为。算法个性化定价侵权责任应采过错责任为归责原则，并应实行举证倒置和过错推定。行业惯例、动态定价、提供比价服务等应是算法个性化定价侵权责任的抗辩事由；私人诉讼、代表人诉讼与公益诉讼都是算法个性化定价侵权责任的诉讼形式；填补损害、停止侵害、惩罚性赔偿是算法个性化定价侵权责任之承担方式。
关键词：算法个性化定价；自动化决策；侵权行为；惩罚性赔偿
算法个性化定价（personalized pricing ）又称差别化定价，俗称大数据“杀熟”，本质是经营者利用算法技术对用户的消费记录、上网痕迹等进行定向跟踪并进行自动化分析，对具有特定偏好、特征、购买历史的消费者进行更加微妙的划分，分析消费者的个性偏好形成用户画像，探明消费者的心理最高价、准确预测消费者的保留价格（reserve price）与兴趣偏好并依据消费者的消费水平制定出不同的价格并实时变化，以此来无限接近消费者的最大购买能力，从而获取最大的利润。英国公平贸易办公室（OFT）将个性化定价定义为“企业可以利用观察到的、自愿提供的、推断出的或将收集到有关个人行为或特征的信息，根据他们愿意支付的价格进行定价的做法”。算法个性化定价成为经营者尤其是平台企业在数字经济时代中竞争的利器。互联网平台企业普遍针对不同标签的消费者群体采取个性化定价策略。例如，在平台上预订同一酒店、同一房型的客房，有消费记录的账号显示的价格明显高于无消费记录的账号；用户多次浏览订房页面后房价上涨。有些商家还会根据消费者使用的手机品牌进行差异化定价，如苹果IOS系统用户支付的费用高于谷歌、安卓操作系统兼容手机的用户，并且平台通过设计复杂的条款、隐藏退出选项、附加限制条件等限制消费者的选择权，使得大部分消费者实际上只能使用个性化定价模式。
在算法主导的大数据经济领域，经营者基于其技术优势形成信息鸿沟对消费者进行“违背常理”的区别定价，是促进了经济效率的提高抑或侵害了消费者权利值得思考，仅造成个别消费者的“高价损失”抑或产生社会公平、人的平等和尊严等其他损害？现有法律的规制和救济规则是否足以遏制算法时代蔓延开来的此类技术强权？深入探讨、辨析这些问题可以发现，当前行政手段的市场监管规制与以合同诉讼为私权的路径并没有有效遏制日益蔓延的算法个性化定价行为，也没有完全充分填补消费者的损害。以民事权益保护和损害填补为立法宗旨的侵权责任法对算法个性化定价行为应发挥作用，为此，我们需要在学理和制度层面构建算法个性化定价侵权诉讼制度和侵权责任承担规则。
一、算法个性化定价行为性质辨析
关于算法个性化定价行为的法律性质，学界多有探讨。从消费者保护的视角而言，主要观点有价格歧视说和价格欺诈说。然而，深入分析会发现，价格歧视说和价格欺诈说都是基于字面意思的似是而非的观点。笔者认为，算法消费者个性化定价行为应是我国《个人信息保护法》中的自动化决策行为，其行为合法性应以自动化决策行为的构成要件来判断。
（一）价格歧视说辨析
1.经济学中的价格歧视
价格歧视本是经济学中的概念，是指经营者对交易条件相同的消费者在同一产品和服务上采取不同的定价模式。价格歧视一般分为三种：一级价格歧视是指对同一产品按照消费者所愿意支付的最高价格出售，二级价格歧视是指根据不同的购买量设定销售价格，三级价格歧视是指根据消费者群体分类分别定价（如学生票和成人票、会员卡和非会员卡）。算法个性化定价中，经营者利用数据挖掘和算法分析工具推测消费者的支付意愿，索取消费者能够支付的最高价格。市场定价从传统市场的“千人一价”向“千人千价”转向。因此，算法个性化定价属于经济学中的一级价格歧视。
经济学中的一级价格歧视在传统商业实践中并不陌生。比如，银行实行的金卡、银卡客户策略，新用户的“首单减免优惠”等。这种定价方式在行业内被认可，在消费者的认知中这类价格歧视也早已被合理化。由此可见，价格歧视是市场经济中比较普遍的现象，在经济学中，价格歧视在法律和道德价值判断上是中性的，并没有法律的责罚性和道德的谴责性，只是客观描述经营者的定价策略。因此，即使将算法个性化定价确定为经济学中的一级价格歧视现象，也很难说需要法律对其进行规制，故算法个性化定价一级价格歧视这一经济学理论上的分类并不是法律上行为性质的判断。
值得注意的是，从经济学角度分析，通常情况下，维系价格歧视的核心要件，尤其对于一级价格歧视而言，主要是能够对消费者实现有效“区隔”从而限制相互之间转售套利的行为，不能使购买者在低价市场上买到产品再卖到高价市场上。但是，在大数据背景下，其能否真正对消费者实现有效“区隔”？当前电商平台市场发展蓬勃，消费者转售产品有多样而便利的渠道，消费者能够轻易套利从而瓦解经营者的一级价格歧视定价策略中掠夺消费者剩余的目的。因此，从经济学角度看，算法个性化定价似乎是一级价格歧视，但是达到该一级价格歧视需要的市场环境在平台经济和大数据环境下并未完全成就。“价格机制有效性的制度基础是定价自由。经营者自由定价是指，其定价行为免于他人、社会或者国家等的干预。”在市场经济中，买卖双方博弈达到帕累托最优才是最值得鼓励的，故算法个性化定价即使是“价格歧视”，囿于其在大数据平台经济中的条件并未完全成就，消费者有博弈的可能和条件，也应减少法律和政府的干预，由市场自发调节。
因此，仅从价格歧视这个经济学定性就判断算法个性化定价应受法律规制是不准确的。
2.《反垄断法》和《价格法》中的价格歧视
我国《反垄断法》第22条第1款第6项规定了“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”的滥用市场支配地位的垄断行为。该条也被称为反垄断法的价格歧视条款。但是该价格歧视行为实质是经营者利用市场支配地位，对与自己有竞争关系和没有竞争关系的企业给出差别价格，产生了排除同类产品经营者的竞争效果。通常而言，算法个性化定价的经营者并不限于“具有市场支配地位”；实施的对象也不是“有竞争关系的企业”，而是普通消费者，其目的也不是“排除同类产品经营者”。电商经营者针对所有的、非特定的消费者实施的价格歧视并不会产生排除、限制竞争的效果。因此，算法个性化定价并不是我国《反垄断法》第22条第1款第6项所规制的价格歧视行为。
价格歧视还出现在我国《价格法》中。《价格法》第14条第5项规定，经营者不得“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”。该条的适用主体明确限定在“经营者”之间。“禁止价格歧视所要限制的是对有相同交易条件的经营者采取不公平的待遇，特别是排斥一些小规模的经营者。”故该条款并不能规范平台经济中的算法个性化定价行为，也不能将算法个性化定价行为的性质确定为我国《价格法》中的价格歧视行为。
（二）价格欺诈说辨析
有观点认为，算法个性化定价违背了诚实信用原则，违反了法律规定的“明码标价”义务，侵害了消费者的知情权和公平交易权，是一种“新型价格欺诈行为”。笔者认为，此观点同样似是而非，没有依据现行法进行严格论证，经不起推敲。
首先，对于价格欺诈行为，我国《价格法》第14条第1款第4项和2022年市场监管总局发布的《明码标价和禁止价格欺诈规定》第2条第3款均表述为“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。《明码标价和禁止价格欺诈规定》第20条还针对平台的价格欺诈行为进行了明确规定。根据这些法律规范的规定，价格欺诈行为主要表现为：商品折扣幅度与实际不符；未将商品的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等，或者服务的项目、收费标准等有关内容作与实际不符的标识；采用欺骗性或诱导性的语言、图片等标识诱惑消费者购买；等等。算法个性化定价是指经营者以“实时动态价格”的方式对不同用户，不同时间段、不同消费场景内的设备显示不同的价格，并且依据其显示的价格与消费者交易，并没有虚构价格，也就不存在“虚构事实”。同时，未告知同一商品或者服务给予其他消费者的交易价格并不属于隐瞒真实情况，不构成默示欺诈。尤其是在平台经济时代，消费者在平台上消费时有很大的自主选择空间，可以在不同平台上不断对比价格。有学者明确指出，算法个性化定价并非欺诈定价，这是因为欺诈需要有误导性陈述，而算法个性化定价并不会使消费者陷入双重错误，那些认为算法个性化定价构成价格欺诈的观点混淆了算法个性化定价与欺诈定价。
其次，消费者知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。在算法个性化定价中经营者所隐瞒的不是产品的真实价格，而是消费者个人特质对商品价格的影响。经营者对消费者的告知义务应是真实价格、计价单位等对交易产生决定性影响的关键信息，并且，根据《消费者权益保护法》《价格法》，经营者与其他消费者进行的交易价格不属于消费者知情权的内容。因此，算法个性化定价行为在现行《消费者权益保护法》规范体系中，难言侵犯了消费者知情权。
因此，在当前法律语境下，将算法个性化定价行为的法律性质确定为价格欺诈是一种似是而非的观点，并不准确。
（三）算法个性化定价是自动化决策行为
算法即自动化决策，我国《个人信息保护法》第73条第2项规定：“自动化决策，是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。”2019年4月10日，美国参众两院（参议院、众议院）提出《2019年算法问责法案》（Algorithmic Accountability Act of 2019），该法案对自动化决策系统的定义是一种从机器学习、统计或其他数据处理及人工智能技术中派生的，能自发或促进人类作出影响用户决策的计算程序。由中外法律对自动化决策的定义可知，算法个性化定价是典型的利用个人信息进行自动化决策行为。
我国《个人信息保护法》第24条第1款明确规定：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”因此，平台经营者的算法个性化定价行为作为自动化决策行为，应经受住“保证决策的透明度”“结果公平、公正”“不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”三项标准的检验。显而易见，算法个性化定价没有告诉消费者其定价的具体因素且基于消费者的支付能力和购买欲望实行差别待遇，决策既不透明，结果也不公平、公正，是一种不法的自动化决策行为。
算法个性化定价未完全符合经济学中一级价格歧视条件，且价格歧视作为经济学术语的一个中性表达，并没有法律上的否定意蕴，故不足以据此对其进行特别法律规制和救济；同时，算法个性化定价不是当前我国《消费者权益保护法》中的价格欺诈行为和《反垄断法》《价格法》中的价格歧视行为，其本质是一种大数据时代的自动化决策行为，除依据《个人信息保护法》的三项标准判断其行为是否合法，在现有法律体系中，秉持价格自由基本原则，是否需要以及如何对其进行法律规制和救济需要审慎分析行为产生的诸多损害，以获得正当性基础和恰当救济途径。
二、算法个性化定价行为产生的损害
价格机制是市场的核心。良好有效的价格形成机制可以优化资源配置、激励生产和引导消费。价格机制的有效运行依赖基础市场自由交易过程中经营者对其产品、服务的自由定价。因此，定价权是经营者的法定权利，是自主经营权的核心内容。经营者的定价权自由是让市场起决定性作用的基本要求，传统民商法律通过保障平等主体之间意思自治的制度设计、经济法通过对弱势消费者的倾斜保护，平衡经营者定价权自由和市场秩序。“对价格行为规制边界的划定既应遵循经济效率要求，发挥价格合理配置资源的作用，也应遵循法律正义原则，保护消费者和经营者的合法权益。”我国《价格法》第1条明确规定要“发挥价格合理配置资源的作用”，价格自由优先原则是《价格法》的首要原则。因此，政府的价格行为规制需要有法律上的正当理由，应严格限制。在平台经济时代，当算法个性化定价并不属于《价格法》和《反垄断法》中的价格歧视行为也不属于《消费者权益保护法》中的价格欺诈行为时，是否应该特别规制，是否应该为消费者提供特别的诉讼救济途径，需要分析其实质损害，从多法域角度界定损益后果。
（一）降低市场效率
有学者认为，不合理差别待遇在市场经济中是有正当性基础的，因为消费者存在不同层次的支付意愿，算法个性化定价能够使支付意愿较低的消费者受益，通过对支付意愿较低的群体收取更低的价格，减少了资源不平等。2018年英国发布《定价算法》，提出在很多情况下个性化定价是有益的，因为新进入者可以通过定向折扣（如针对新用户）参与市场竞争，从而扩大销量。从经营者角度来看，算法个性化定价有助于经营者提高经营效率，获取更大利益。但是，在数字经济和平台经济时代，更显而易见的是，经营者利用数字鸿沟产生的信息不对称的绝对优势精准识别用户画像，不以生产经营成本和市场供求状况为定价依据，而以消费者的个人特征为定价依据。价格传递供需信号的功能在算法个性化定价中被阻断，消费者难以通过价格比较寻求替代的经营者。“个性化定价算法可能会改变市场动态，限制我们享受低价格的能力。......个性化定价算法的使用让价格提高了9%～28%。”精明的消费者出于对算法个性化定价会导致其额外支付对价的价格怀疑，会四处对比价格以确保获得最佳交易，该行为会增加其搜索成本，带来市场运行的低效率和更高的交易成本。从这个层面来说，算法个性化定价作为一种价格机制本应“增进市场效率，实现市场对资源配置的决定性作用”，实际上其不但没有发挥作用反而走向了反面。
（二）掠夺消费者剩余
在充分竞争的市场中，精明的经营者会将商品价格锚定在一个适中的位置，这样既能保证有足够数量的消费者购买此商品，也能防止低价导致自身盈利水平下降。但大数据时代，经营者基于算法技术在信息获取方面取得优势，即通过对单个消费者的精准画像预测出其可接受的价格上限。算法个性化定价以行为经济学理论为基础，通过收集消费者的个人信息数据，在定价变量的设计中保留对自己有利的因子，剔除对消费者有利的因子，从而确保最大限度地抓取消费者的消费倾向和价格上限信息，通过算法预测每个消费者的支付意愿，向每个消费者收取略低于其支付意愿的不同价格，精准个性化定价，千人千价，促使交易量和交易额同时大幅增加。与完全竞争市场中全部盈余给了消费者的情境相反，算法个性化定价下全部盈余流向了经营者。单个消费者或许只是多支付了5元、10元，损害似乎微不足道，但是这种定价机制实质上导致本应归属个体消费者的剩余毫无保留地向单个经营者转移，消费者整体受到伤害。为了掠夺更多的消费者剩余，经营者还常常以消费者“数字画像”为基础利用算法技术擅自进行消费偏好测试，主动诱导消费者实施非理性消费，对消费者剩余的掠夺可谓不遗余力。
（三）侵犯消费者个人信息自决权
算法个性化定价行为不但掠夺消费者剩余，结果不公平、不公正，在其算法过程中也存在不法行为——不正当地使用个人数据，侵犯消费者个人信息自决权。
算法个性化定价是在用户画像基础上的自动化决策行为，因此其实施的前提条件是最大限度地获取消费者的个人数据。根据用户的年龄、文化程度、职业、家庭状况、购买习惯、购买能力等，对用户进行全面地了解和评估。例如，亚马逊通过记录用户在站点上的行为，包括浏览物品、购买物品、将物品加入收藏夹等，构成用户画像。其中就有我国《个人信息保护法》规定的敏感个人信息。《个人信息保护法》中，将敏感个人信息界定为“一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息”。生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹、消费者浏览的页面、消费记录、消费偏好、个人身份、支付能力等都属于敏感个人信息。因此，在算法个性化定价场景中，消费者浏览的页面消费记录应属于敏感个人信息。
根据法律规定，经营者获得这些敏感个人信息应在消费者的特别授权之下进行。然而，通常情况下，经营者收集的训练数据并没有获得消费者全部同意。平台经营者主要通过两种途径收集个人数据：一是在用户注册时通过冗长的电子合同条款获得笼统授权，消费者只能点击同意全部条款才得以继续注册该平台软件，否则无法享受平台服务。这是一种“被强迫的同意授权”。二是通过数据库“对撞”共享消费者个人数据。平台运营商会以获得用户认可隐私条款的方式，让平台自身、第三方供应商、关联公司和业务合作伙伴享有传递与共享消费者个人数据的权利，美团隐私政策即通过该种方式获取消费者个人信息。即使在消费者对算法抓取个人数据已知情并同意的前提下，将其个人数据用作单独定价的依据也不符合消费者的内心意愿，不符合数据的正当使用原则，侵犯了消费者的个人信息自决权。
（四）损害社会公平和数字社会信任
平等是一个社会的基本价值。平等的反面即歧视。在国际人权法中，歧视有三个构成要件：一是存在差别对待，二是差别对待导致不良后果，三是差别对待的理由为法律所禁止。
算法个性化定价中的定价因素是兴趣偏好、使用设备、消费习惯、多次浏览或购买等网络足迹等个人特质，这些区别对待的理由显然为法律所禁止。欧洲竞争管理机构认为，若无法证明是出于成本的原因，那么个性化就是不公平定价。算法本质上是以数学方法或计算机代码表达的意见，其设计、目的、成功标准和数据使用等都是设计者、开发者的主观选择。设计者、开发者的各种偏见将嵌入算法，算法制造的偏见、歧视将过去的偏见或歧视予以固化并加以放大，甚至形成一个“自我实现的歧视性反馈循环”。
算法个性化定价利用消费者对平台的信任和信息的缺乏，将每个消费者不同的支付能力和支付意愿作为商品定价的重要依据，这样的定价规则违反了公平原则和人格平等原则，被“杀熟”的过程就是人格尊严受损的过程，实为法律公平价值追求所不允许，这是一种技术霸权，是算法时代典型的算法歧视。
算法模型的构建本身是为了实现经济效率的提升，但其在运转过程中形成的动态化预测与个别性规则突破了传统法律体系的普适性、同等性立法价值，形成了对数字化用户个体的权利侵蚀与主体平等性损害风险。“以人为本”是基本的社会伦理。算法个性化定价的本质是针对特殊主体的个体性规则。这种因人而异的规则会突破规则的普适性，产生实质不平等，违背了社会的核心价值观。算法个性化定价导致消费者的损失金额并不是很大，但是其本质是一种针对人的行为、性别、年龄、经济状况的歧视行为，且具有反复性和普遍性，是一种典型的算法歧视行为，损害了数字社会的信任。算法歧视本质上已经产生了侵害公共利益的效果，算法凭借其科技能力形成的双方力量失衡裹挟消费者接受差别定价，是一种典型的算法权力之滥用。
价格法治的核心目的在于促进价格机制的有效性，实现市场对资源配置的决定性作用。对经营者价格行为的规制应遵循价格自由优先和特定情境下的公益损害原则。鉴于已充分认识到算法个性化定价行为的非正当性和危害后果，我国多部法律法规对算法个性化定价行为进行了规制。例如，《在线旅游经营服务管理暂行规定》明确规定，经营者收集消费者数据应事先“明示收集旅游者个人信息的目的、方式和范围，并经旅游者同意”且不得“基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益”。这些法律法规主要是基于监管需要对算法个性化定价行为进行事前的防范性规制和事后的行政处罚。行政监管执法部门针对算法个性化定价采取的手段一般是“运动式执法”“回应性执法”和“维稳性执法”。通过行政约谈的方式、行政指导的方式、责令整改的方式、责令关停的强行政方式，或声誉贬损方式——向市场发布负面清单、风险提示予以声誉型规制。
现有的法律规定和执法模式忽视了司法诉讼等事后规制和救济，忽视了个人作为个性化定价行为的最终受害者的利益救济，否定了人的主体性。消费者和用户虽根据《个人信息保护法》第24条第3款对针对自己的自动化决策行为享有拒绝权和算法解释权，但是这些权利的实现和救济途径法律并没有明确。《电子商务法》第18条第1款规定了“推荐算法的消费者保护义务”，这是商业自动化决策算法面对消费者时的兜底性要求，属于宣示性、倡导性条款。因此，算法个性化定价中，消费者权利救济和损害赔偿的途径和范围在此都没有得到明确。基本上，现有的法律法规并未对算法个性化定价行为中电子商务经营者与消费者之间的合同效力、消费者损害及其救济、经营者民事责任构成等私法问题作出明确规定。但是现实表明，“运动式执法”、声誉贬损等行政规制并没有遏制平台企业的算法个性化定价行为。当前，算法个性化定价行为在电商平台中越来越普遍，对其规制的首要途径应是遵循损害救济的矫正主义逻辑，允许消费者起诉实施个性化定价的经营者，明确损害后果承担的责任主体和依据，要求其承担损害赔偿责任，并要求算法作出者改变决策。
三、算法个性化定价侵权诉讼构造
与事前的风险预防和规避措施相对应的是法规范领域传统的事后追责与救济模式，即司法诉讼。在司法救济的诉讼中，有合同之诉和侵权之诉两种制度途径。由本文第一部分分析可知，算法个性化定价并不是《消费者权益保护法》中的价格欺诈行为。有观点认为，算法个性化定价的诉讼救济可适用合同法基础理论，基于合同法中的缔约过失制度诉请解除合同提起合同之诉。承担缔约过失责任的法律效果有二：第一，损害赔偿。在个性化定价中，买受人如果能够证明在出卖人履行了说明义务的情况下，买受人可以订立对其更为有利的合同，那么买受人可以主张该部分的损害赔偿。第二，撤销合同或者通过主张恢复原状消灭合同的效力。显而易见，合同之诉路径只能赔偿消费者的超额支付或解除合同。对消费者个人信息权益的损害，对消费者人格平等和尊严的侵害，合同法的救济无能为力。“消费虽然是一种合同行为，但合同法不足以确保消费者在现代文明中应有的平等、自由、尊严和相关权益。”“侵犯消费者权益属于侵权行为而不是合同违约行为，以合同法思维处理消费者权益纠纷是一种严重的错位。”侵犯消费者权益属于侵权行为而不是合同违约行为，尤其是在算法个性化定价中，作为一种典型算法歧视行为，其造成的是消费者群体而不是单个消费者利益的减损，不仅是消费者支付超高对价，还侵害消费者的平等权和人格尊严。若仅采用合同诉讼，解除合同权利义务，交易双方恢复到交易前的状态，对经营者的威慑力非常有限，也无法完全填补消费者损害。虽然算法个性化定价行为的法律性质并不是价格欺诈行为，也没有侵犯《消费者权益保护法》规定的消费者知情权，但是其作为自动化决策行为，违背了《个人信息保护法》第24条的规定，且我国《消费者权益保护法》第50条也明确规定了侵犯消费者个人信息等人格权利的，应承担侵权责任。所以，算法个性化定价行为适用侵权诉讼，承担侵权责任具有法理和法律依据。
有学者认为，作为自动化决策行为的算法侵权责任的几个构成要件均难以满足和证明：主观过错难以认定；损害结果隐秘难以证明；决策与损害的因果关系难以证明。在司法实践中，算法个性化定价的侵权诉讼均以原告败诉而告终。“郑某某与上海某商务有限公司其他侵权责任纠纷案”中，法院认为原告两次下单购买机票的价格变动在合理的范围内，不是“大数据杀熟”，原告败诉。“刘某与北京某某科技有限公司侵权责任纠纷案”中，法院认为被告根据平台交易量对配送费进行动态调整，是自身的经营行为，不构成侵权。两起案件的败诉表明，面对消费者对经营者算法个性化定价行为的主观过错、行为与损害因果关系的举证困难等现实问题，有必要建立算法个性化定价的侵权诉讼制度，将其作为一种特殊的侵权行为制度视之。本文在此探讨算法个性化定价侵权责任的构成要件和举证责任分配以及抗辩事由和责任形态，为算法个性化定价侵权之诉提供理论基础和规范支撑。
（一）算法个性化定价侵权行为之归责原则：过错责任还是严格责任
归责原则是确定行为人民事责任的理由、标准或根据。我国《民法典》规定了公平责任、过错责任、严格责任三种侵权行为归责原则。公平责任是指受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，双方分担损失。显然无法适用算法个性化定价侵权行为。过错责任的责任基础是过错，无过错即无责任。严格责任是指行为人造成他人权益损害的，不论有无过错，都应当承担侵权责任。严格责任的依据主要是危险，且危险不以行为人的主观心态为转移。
算法个性化定价是一种大数据时代新型侵权行为，我国《民法典》没有将其纳入特殊侵权行为中。有学者建议将算法歧视的归责原则确定为无过错原则。也有学者认为，平台算法的设计部署蕴含着平台的主观意图和价值判断，主张将平台设计部署算法方面的主观过错作为问责依据。
要明确算法个性化定价侵权行为的归责原则，首先应该分析算法个性化定价作为一种典型的算法歧视行为产生的原因。通常认为，算法歧视产生的原因有：一是特征选择导致歧视。所有的自动化决策均以预设程序及输入数据为基础，“Bias in Bias out”，算法设计者和使用者的目标、经济诉求是算法技术产生的原动力。二是算法学习过程中的数据偏差。算法本身是可以学习的，包括自主式学习和半自主式学习。如果算法所依据的数据不准确则会造成算法决策出现偏差。数据质量和偶然性也会形成潜在的算法歧视风险。
因此，从算法个性化定价导致消费者剩余被掠夺、侵害消费者隐私权和个人信息自决权、产生算法歧视损害社会信任的原因来分析，基本上是个性化定价的算法设计者和使用者有意为之或对算法数据质量和运行程序的影响没有尽到合理的审慎注意义务。由此观之，不论是哪种情况，都是算法个性化定价的设计者或使用者“过错”导致了对消费者的“不合理差别待遇”。过错责任的基础是“过错”，严格责任的基础是“风险”。算法个性化定价行为没有产生诸如我国《民法典》第1239条规定的高度危险物、第1240条规定的高度危险活动、第1247条规定的禁止饲养的危险动物等高危风险，适用严格责任原则没有足够的正当性。因此，算法个性化定价行为作为一种侵权行为应采过错责任为归责原则。
过错责任归责原则之“过错”分为故意和过失两种情形。故意是指行为人预见自己的行为必然或者可能产生损害后果，仍然希望或放任其发生的主观心理态度。过失是指行为人应当预见其行为可能导致损害的后果，因疏忽大意没有预见，或者虽然预见但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。算法设计者和使用者将消费者的个人偏好、消费记录、网页浏览记录等作为定价变量是故意行为；数据偏差和外部因素导致的“不合理差别待遇”定价是算法设计者和使用者没有尽到合理的审查义务，主观状态是“过失”。另外，在算法个性化定价中不当收集和使用消费者敏感数据，主观状态也是“故意”。
（二）算法个性化定价侵权行为举证责任分担的特殊规则：举证倒置和过错推定
算法个性化定价行为的侵权责任构成要件包括行为、损害、过错和因果关系。根据民事诉讼的一般规则，谁主张谁举证。消费者应该对这四个构成要件进行举证证明。与传统的一般侵权中受害人可以日常生活经验共识证明侵权人过错不同，算法个性化定价行为的技术壁垒决定了消费者几乎不可能证明行为人的故意或者过失。这也是我国仅有几起算法个性化定价诉讼原告败诉的原因所在。所以，构建算法个性化定价侵权诉讼的关键就是在举证责任分担方面采用特殊规定，实行举证责任倒置和过错推定，将行为人存在主观“过错”的责任分配给行为人，或者说，推定行为人有过错。过错推定是指行为人因过错侵害他人民事权益，依据法律规定推定行为人具有过错，如行为人不能证明自己没有过错，则应当承担侵权责任。过错推定是根据法定的基础事实推定侵权人有过错。通常情况下，基础事实的发生就伴随侵权人的过错。从我国《民法典》第1165条第2款规定来看，过错推定仅适用于“法律规定”的情形。基于过错推定原则的举证责任倒置，改变了特定场景产生的受害人举证责任的不利地位，具有平衡行为人与受害人的地位和利益的功能，体现了现代侵权法对实质公平的追求。我国《个人信息保护法》第69条第1款规定了过错推定原则：“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。”经营者之所以能够实行算法个性化定价就是因为其收集、使用了消费者的个人信息和数据。面对数据化和人工智能浪潮，社会每个独立个体在其中的权益损害，应为侵权法所救济。通常的民事诉讼规则和举证责任在技术鸿沟面前无法实现侵权法的价值取向时，以《个人信息保护法》第69条为当前司法实践中算法个性化定价侵权诉讼实行过错推定的法律依据，采用过错推定和举证责任倒置，加重侵权人的举证义务，经营者需要证明其没有过错才能免于承担侵权责任，这是符合侵权法的立法目的和价值取向的。
算法个性化定价侵权是一种过错侵权行为，在诉讼中关于主观过错的认定，应由算法个性化定价程序开发者与使用者承担举证责任，证明其在定价程序设置中没有消费者歧视的故意或过失，客观上也已经采取了必要措施，履行了应尽的审查和谨慎排除义务。消费者只需证明其被差别化对待，经营者针对同一商品或服务向不同的客户收取不同价格，其购买的物品或服务支付了高于其他同类情况消费者的金额。
（三）算法个性化定价侵权责任的抗辩事由
侵权责任的抗辩事由是指免除或者减轻侵权责任的条件，又称违法阻却事由。我国《民法典》规定的一般侵权行为的抗辩事由主要有：依法执行公务，正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为、不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人过错。显而易见，算法个性化定价作为一种新型的侵权行为，上述抗辩事由并不适用。算法个性化定价行为作为自动化决策行为，是否违法构成侵权行为，应根据“保证决策的透明度”“结果公平、公正”“不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”三项标准判定。算法个性化定价的表现形式即是差别待遇，因此，其侵权责任之抗辩理由着重在于“差别待遇”的合理性。根据算法个性化定价行为的特点和实施情境，算法个性化定价的被告的抗辩理由有以下三个方面：
1.行业惯例。算法个性化定价行为作为一种自动化决策行为，产生了“差别待遇”。但是若该“差别待遇”产生因素符合行业惯例，且有成本支出方面或市场营销方面的合理性，那么消费者对经营者的服务或商品的差别定价具有稳定的预期，在此，不需要法律法规进行特别干预。因此，该定价策略应由市场自发调节。所以，可否定该种个性化定价行为的侵权责任。例如，将车辆是否发生事故的要素纳入车辆保险保费定价的变量中符合行业惯例。又如，平台上销售的旅游景区门票对儿童、老年人实行优惠定价。如果算法个性化定价中将支付能力、隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等作为决策要素，则与行业惯例不相符，可以认为该“差别待遇”是不合理的。
2.动态定价。动态定价是指根据与客户无关的变量调整价格。动态定价更关注的是服务高峰时间、可用供应量、产品市场需求和热度以及产品详情页的流量。它不在乎客户是谁，也不在乎客户的忠诚度有多高。动态定价为商业必要性而实施，算法使用者对算法决策中目标变量的选择和使用同其追求的合法商业目标之间存在直接相关关系。价格的变化和高低并不取决于每个消费者的个人特质。动态定价常有高峰或激增定价、分段定价、基于市场条件定价、基于时间定价（以更高的收费提供更快的服务）、渗透定价（降低服务价格作为渗透市场的一种营销费用）......若消费者的“差别待遇”是因动态定价而产生的，那么不属于“不合理差别待遇”，也不是算法歧视。
3.提供比价服务，便于消费者选择同类经营者。算法个性化定价利用信息和技术优势，全面掌握消费者的偏好和支付能力，以获取最高价格。若消费者能在多处商家进行比价，选择有利于自己的定价，那么经营者的信息和技术优势将得到消解，市场也将回归双方自由选择的市场。例如，“滴滴出行”App和“高德地图”App中均提供了“第三方打车”的选项并标注了多方打车的价格。在此种情况下，消费者能够很容易地对多方价格进行比对，即使服务提供者利用算法采取了不合理的差别定价，消费者也能自由选择更便宜的服务提供者，发挥市场的自发调节作用，此时对算法个性化定价的侵权责任可以适当减免。如果相关市场信息严重不对称，消费者难以知晓并选择其他同质的商家和服务，那么市场自发的调节作用难以实现，此时对算法个性化定价的侵权责任就不应减免。
（四）算法个性化定价侵权诉讼形式：私人诉讼、代表人诉讼与公益诉讼并行
平台经营者的算法个性化定价损害了单个消费者的经济利益和个人信息自决权。消费者均有权提起诉讼救济其权益。有学者建议算法歧视诉讼中应引入集体诉讼形式。“集体诉讼制度在一定程度上有助于缓解算法歧视受害者与算法运营者之间的信息及资源不对称。”集体诉讼（class action）是指一个或数个代表人作为原告，为了集体成员全体的共同的利益，代表全体成员提起的诉讼。美国的集体诉讼制度在保护消费者权益、应对大规模侵权行为方面起到了关键作用。集体诉讼在我国语境下即为代表人诉讼，本质特征在于“合众为一”：将人数众多且一般享有独立请求权的受害人、权利人合并为同一诉讼中的当事人且只允许有限或特定原告代表全体实施诉讼，诉讼形成的判决书、调解书对全体有效，遮断或禁止被代表人再行争议。集体诉讼构成要素有三项：代表人原告、作为诉讼标的的群体权利以及对整个群体有效的既判力。
平台经营者算法个性化定价侵权行为受害人众多、损害扩散、金额微小、侵权人与受害人实质不平等。这将导致众多个别的却有实质交织重合的诉讼平行或先后发生，无论是对当事人还是法院，都没有经济性可言。损害赔偿金额微小时，消费者欠缺提起个别诉讼的动机，这又使得实施算法个性化定价侵权行为得以大行其道。因此，在算法个性化定价侵权诉讼中采用代表人诉讼，将众多具有群体权利的个人纳入同一诉讼程序，由代表人实施诉讼但扩大判决效力的范围，节约诉讼成本，提高诉讼效率，这也是实现对算法个性化定价行为的社会治理方式之一。算法个性化定价侵权诉讼符合“一方人数众多不确定、众多当事人之间存在共同的或同种类的法律利益关系”代表人诉讼标准。
算法个性化定价行为除了损害消费者经济利益，还产生了降低市场效率、掠夺消费者剩余、侵犯消费者个人信息自决权、损害社会公平和数字社会信任等损害，是算法时代的一大“公害”。对算法个性化定价的遏制不应只依赖单独的个体提起民事诉讼，还应鼓励适格的公益组织通过民事公益诉讼的方式参与算法的治理。
（五）算法个性化定价侵权责任之承担方式：填补损害、停止侵害、惩罚性赔偿
算法个性化定价带来的损害主要有三个方面：一是掠夺消费者剩余，消费者支付额外对价；二是侵犯消费者敏感信息和信息自决权；三是算法歧视，损害社会公平。首先，基于侵权责任法的填补损害功能，侵权行为人首要的侵权责任即是退还消费者支付的额外对价，这个“额外对价”应以其支付价格与同等条件下最低定价之间的差额计算。其次，停止侵害，消除影响，终止其收集消费者敏感信息和算法个性化定价的行为。最后，若积极故意实施算法个性化定价行为，还可承担惩罚性赔偿责任。
依据经营者在个性化定价中的主观意识和具体行为样态，可将其算法个性化定价行为分为“过失违反作为义务的侵权行为”和“通过积极的作为所实施的故意侵权行为”两种。现实中算法个性化定价形成主要有算法程序的逻辑缺陷、经营者有意为之的数据类型选择利用、算法构建者的主观意图三种原因。由于算法技术发展不成熟，算法程序会存在逻辑缺陷。算法程序的逻辑缺陷导致的算法个性化定价是“过失违反作为义务的侵权行为”。经营者有意为之的数据类型选择利用是指将暗含人类价值观的敏感数据（如性别、年龄）用于算法模型训练形成歧视性算法程序，或将一些表面客观中立实际与敏感数据具有强关联性，发挥敏感数据作用的数据（如访问记录）用于算法模型训练。经营者的主观意图就是“杀熟”，采用算法技术对数据主体的网络足迹进行记录、分析，并据此设置不同的权重，然后分类、排序等，实现个性化定价，榨取最大消费者剩余。这两种原因导致的算法个性化定价都是经营者“故意”为之。经营者有意为之的数据类型选择利用，算法构建者的主观意图形成的算法个性化定价是“通过积极的作为所实施的故意侵权行为”。笔者认为，针对此两种“通过积极的作为所实施的故意侵权行为”应实行惩罚性赔偿。
我国《民法典》第179条第2款规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”。惩罚性赔偿的目的是制裁和威慑。美国《侵权法重述》将行为人主观上的故意或重大过失、道德谴责性和损害作为惩罚性赔偿的构成要件。“导致人的价值降低或一种降格的道德损害”，为了补偿这种道德损害，需要显著的、强制性的惩罚性赔偿才能消除恶意侵权行为带来的原被告之间的不平衡。
侵权损害的惩罚性赔偿只适用于故意等主观过错十分严重的侵权行为。除额外需要“故意”的主观要件之外，均还需要“侵权情节严重”的客观要件。算法个性化定价是受害人数量巨大的侵权行为，并且往往在算法被创造之时就具有了主观上恶意放任或追求损害发生以实现自身利益最大化的目的，长此以往最终对社会产生负面影响，应属于“情节严重”的范畴。虽然算法个性化定价对每个个体的损害往往并不严重，但侵权行为人深知损害范围之广，受害人数之多，并将尽可能不断扩大损害范围和受害人数作为获取更多盈利的手段，全然不顾社会和人类总体利益的损失。算法侵权行为借助智能技术将原本对个别主体的侵权故意上升为对社会大部分主体的侵权故意，只有通过显著、强制性的惩罚性赔偿，才能彻底消除这种恣意的主观恶意所导致的当事人之间的不平衡性。惩罚性赔偿的目的是威慑被告及他人不得从事类似不法行为，表达社会对该行为的共同谴责。惩罚性赔偿制度在算法侵权损害赔偿中的扩张是对侵权行为人主观上完全无视社会和人类总体利益的制度性否定。
算法个性化定价对消费者的直接损害基于其“个性”的额外对价支付，通常数额并不大。若以侵权行为人获利或受害者损失为惩罚性赔偿的基数再乘以3倍、5倍或10倍，来确定惩罚性赔偿的金额，还是难以消解当前算法个性化定价侵权成本过低，也难以达到惩罚性赔偿遏制违法侵权行为的目的。故可以处以固定数额的惩罚性赔偿，如适用“50万条款”。受害人提起民事私益诉讼，该惩罚性赔偿要归于具体受害人，以激励受害者积极维权；若是消费者保护协会等公益组织提起公益诉讼，那么惩罚性赔偿应归于该公益组织，作为维权基金使用。
结语
大数据时代的平台经济中，经营者普遍实施算法个性化定价，利用用户黏性和浏览痕迹的采集、分析、处理，预测消费者的支付意愿，实现千人千价，最大限度获取消费者剩余。虽然算法个性化定价行为并不属于我国《反垄断法》《价格法》的价格歧视行为，也不属于现行《消费者权益保护法》的价格欺诈行为，但是作为自动化决策行为，其不符合“保证决策的透明度”“结果公平、公正”“不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”三项合法性要件，具有违法性，且产生降低市场效率、掠夺消费者剩余、侵犯消费者个人信息自决权、损害社会公平和数字社会信任等损害。
我国算法个性化定价的侵权制度通过过错推定、惩罚性赔偿、有限制的抗辩事由、代表人诉讼和公益诉讼等规则设计有助于维护消费者在商业自动决策算法应用领域中的合法权益，惩罚实施算法个性化定价的经营者，消除算法歧视。数字时代侵权法面临转型，侵权法的目标应从单纯的损害填补转向合理威慑，注重从个体救济转向关注群体福利的保护。数字时代的侵权法不仅应关注个体的救济需求，还应赋予个体更广泛的公共治理功能，从纯粹私法转向具有一定公法属性与治理功能的法。在数字时代侵权法转型的过程中，我们可以从算法个性化定价侵权责任规则构建开始，面对现在普遍实施、人人皆受影响的算法个性化定价之典型的算法侵权行为，最高人民法院应出台相关司法解释，就算法个性化定价侵权诉讼的主观过错认定、举证责任倒置、损害赔偿额及惩罚性赔偿，以及代表人诉讼和公益诉讼等诉讼支持制度进行规定。这也是数字时代侵权法注重群体福利，合理威慑，发挥公共治理功能转型目标导向的应有之义。
