摘要: 作为典型的口袋罪，非法经营罪的泛化和滥用一直为刑法学界所诟病。又因为在空白罪状、罪量要素和堵截条款上明确的行政依赖性，非法经营罪与行政法尤其是行政许可制度存在密切关联，这就使对该罪的限缩不能仅从刑法体系内部进行探讨，还需要行政法的外部支援。鉴于非法经营罪的本质是国家借由刑罚对经济和市场予以干预，将此罪保护的法益限定于以行政许可为代表的市场准入秩序相较市场基本秩序更为适宜，也更能确保刑法和行政法在国家干预经济问题上的立场一致和边界统一。相应的，作为非法经营罪入罪要件的行政许可首先需接受《行政许可法》对于行政许可实质与形式合法性的检视，其次还要根据行政不法和刑事不法的区分，对能够作为入罪要件的行政许可再进行类型区分。上述检视的前提是刑事司法机关对行政许可的合法与有效都应进行实质审查和独立判断，由此才能确保非法经营罪的定义和判断不至落入行政权之下。
关键词: 非法经营罪；市场准入制度；行政许可； 行政行为的构成要件效力
非法经营罪可说是我国刑法中除寻衅滋事罪之外的另一个“口袋罪”，其在具体适用中的泛化也一直为刑法学界所诟病。刑法学界将非法经营罪被滥用的原因归结为空白罪状、罪量因素和堵截条款三项，即非法经营罪的罪状表述本身就集聚了刑法规范中最可能引发适用不确定的几大要素。[1]刑法学界限缩此罪适用的主要路径有三：其一、厘清本罪的客体或者法益；其二，对“违反国家规定”的空白罪状进行限制性理解；其三、通过同类解释或其他解释方法对作为堵截条款的“其他严重扰乱市场只需的非法经营活动”予以明确。[2]
上述努力固然可贵，却都仅着眼于刑法体系内部，也就不可避免带有一定局限。非法经营罪是典型的行政犯。因此无论是空白罪状、罪量因素还是堵截条款都与行政法存在密切关联，而实践中，非法经营罪的犯罪构成甚至常被直接化约为“未经行政许可+数额较大”。又因为非法经营罪入罪的数额要求并不高，所以是否构成本罪的关键就在于是否违反行政许可。但非法经营罪始自1997年的《刑法》规定，其出现也是为了替代此前的投机倒把罪，而《行政许可法》却迟至2004年才颁布施行，所以在1997年刑法修订时，其实并未考虑此罪与行政许可制度的衔接。这就使非法经营罪虽与行政许可密切关联，但二者之间的关联与协调，甚至区别和限定迄今都缺乏行政法视角的说明。
据此，在行政法领域已通过《行政许可法》对许可制度予以规范的背景下又该如何认识作为此罪前置要件的“未经许可”，是否所有未经许可的经营活动都有可能构成非法经营罪，就不仅需要刑法体系内部的探讨，同样需要行政法的外部检视。这里既需要参酌《行政许可法》对行政许可的实质与形式合法评价，也需要考虑行政不法和刑事不法的差异，避免将所有的行政不法都纳入刑罚惩罚的范围，最后还要厘清行政许可和非法经营罪背后国家干预市场和经济的一般界限，并由此统合不同法律体系在处理这一问题上的立场。本文的写作就围绕上述问题展开，目的也是为非法经营罪的限缩适用提供刑法体系之外的行政法的知识参考。
一、非法经营罪的行政依赖性
非法经营罪的前身是1979年《刑法》第115条投机倒把罪，但因“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，容易造成执行上的随意性”，故而在1997年《刑法》分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中增加了非法经营罪，替代了此前笼统的投机倒把罪。[3]但令人始料未及的是，被用于替代口袋罪的非法经营罪在此后的适用中同样表现出逐步扩张的趋势，而这种扩张又为各种司法解释所加持，以至原本作为“小口袋”的非法经营罪的“口径”被越扯越大，甚至都与投机倒把罪的“口径”越来越接近，刑法学者因此感慨，“非法经营罪正面临着向投机倒把罪的回归，罪刑法定原则也正面临被突破的危险”[4]。面对非法经营罪的泛化，最高人民法院在2011年发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确要求，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围……有关司法解释未作明确规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。但这种“逐级请示”的程序性限制在抑制非法经营罪的扩张冲动方面却收效甚微。
（一）非法经营罪的适用情形及其泛化
《刑法》第225条列举的入罪的非法经营行为共四项，分别为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营证或者批准文件的”“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其中第4项为兜底条款。在司法实践中，公、检、法三个机关都曾分别或者联合发布过相关规定，其做法都是通过扩张解释本罪第4项而将越来越多的情形纳入非法经营罪的打击范围。[5]
依据规制目的，非法经营罪的适用大体可被归类为以下几种：其一，基于保护垄断性经济利益的考虑，从事此类业务也常常需要经过特许。最典型的就是《刑法》第225条第1项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，属于此类的包括烟草、食盐、彩票、贵重金属、外汇、证券、期货、保险与支付结算业务等；其二，基于保护公众人身财产安全、公共安全或公共健康的考虑，从事此类业务虽不需要特许，但根据相关行政法规范需要事前获得批准或许可。属于此类的包括经营医药食品类的行为，典型的就如生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，经营药品、医疗器械、疫苗、农药、兽药、食品、瘦肉精等添加物；其三、基于对经济秩序、文化秩序或社会秩序管控的考虑，此类业务在性质上往往不属于特别许可，甚至不以行政许可的取得为必要，典型的例如，销售或利用游戏外挂程序进行牟利、利用信用卡进行套现，或者未经许可经营出版物、提供互联网上网服务、卫星地面接收设施、国际电信业务与电视网络接收设备、未经批准设置无线电广播、未经批准设置通信基站、未经批准使用卫星无线电频率、非法设置使用无线电干扰器，以及擅自设置、使用无线电频率、干扰无线电通讯秩序；提供有偿删帖、有偿发布虚假信息等行为的。而在疫情防控期间囤积居奇、哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格、牟取暴利等行为的，也可被归于此类。
（二）非法经营罪的行政依赖性
从上文列举的适用情形来看，非法经营罪与行政特许、一般许可甚至是国家对市场、经济、文化以及社会秩序的管控都息息相关，司法实践也往往将违反行政管理秩序、市场经营秩序作为非法经营罪的结果要件，这就使非法经营罪作为典型的行政犯，表现出明确的行政依赖性。行政犯是以违反行政法律规范为前置要件的犯罪，与传统的自然犯不同，其犯罪构成和法定刑的规定都溢出了《刑法》范畴，而在很大程度上由行政法律规范所规定。[6]而非法经营罪作为行政犯的行政依赖性其实早已深嵌于其罪状描述中。
1.“违反国家规定”的行政法关联
“违反国家规定”是刑法中典型的空白罪状，对此罪中的“违反国家规定”应如何理解一直聚讼纷纭。典型的意见认为，《刑法》第96条已规定，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令”。根据法律专属性原则，非法经营罪中的“国家规定”也应限定为第96条规定的规范，其制定主体只能是全国人大及其常委会以及国务院。跟这种意见相关的还有，“违反国家规定”只应限于法律，行政法规乃至国务院的决定、命令都不能成为定罪量刑的合法性依据，否则就有违罪刑法定原则，也不符合《立法法》中严格的法律保留原则。[7]但这种观点与《刑法》第96条的规定并不一致，在目前的刑事司法实践中也较难施行。还有延伸的观点认为，上述国家规定除了在规范层级上需属于法律、行政法规和国务院的决定、命令外，该规范构造中还必须包括相应的刑事罚则。如果一项行政规范缺乏诸如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的“附属刑法规定”，为避免罪刑法定原则受到冲击，就不能直接依据刑法认为该行为“严重扰乱市场秩序”，进而将其纳入非法经营罪的打击范围。[8]
但也有意见认为，非法经营罪中的“违反国家规定”，是指违反与市场经营许可和审批相关的所有规定。其理由是，非法经营罪的实质内容是违反许可经营制度，涉及的主要是特定经营活动的许可和审批，故“违反国家规定”也应结合该内容来认定。[9]而且非法经营罪从属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”这类罪中，与该章节的其他罪名一样，其所侵害的是市场秩序。故如果所涉及的法规范并非经营管理类的规范，也不能成为此罪的根据规范。例如，在司法实践中，就曾有判例是将买卖人头骨和人体器官也认定为非法经营，但其所依据的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》《人体器官移植条例》等规定明显不属于经济类的行政法律规范，因此，依据这些规范认定行为人构成非法经营罪就显得牵强。 [10]
综上，刑法中的上述两类观点都尝试对“违反国家规定”这一空白罪状予以限定，而限定的方法又各有不同：无论是认为《刑法》第225条中的“违反国家规定”应与第96条做相同理解，还是认为其仅指全国人大和人大常委会颁布的法律，抑或认为即使属于法律和行政法规，规范中也必须包含相应的刑事罚则，都是从形式层面对能够构成非法经营罪前提的行政法律规范予以要求；与此相对，认为“违反国家规定”的规定必须是与市场经营乃至许可审批相关，又是从实质层面对构成非法经营罪的前提的行政法律规范予以要求。从实践效果看，单独采用实质或是形式标准或许都可能导致非法经营罪的不当扩张，而将上述因素结合，或许可能成为厘清非法经营罪的法规范前提。但将何种范围的行政法规范作为非法经营罪的根据前提，不仅涉及《刑法》和行政法的协调，还关涉此罪保护法益的最终确定。
2.“情节严重”的行政法关联
“情节严重”是非法经营罪的罪量要素，通常表明非法经营行为已达到应受刑罚处罚的社会危害性程度和可罚性程度。常见的罪量因素多表现为数额，包括物品数量、经营数额、获利额、被害人损失额等，例如在2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条就列举，“非法经营食盐数量在二十吨以上的”“非法经营烟草专卖品数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的”“非法经营证券、期货、保险业务、数额在三十万元的”“非法从事资金支付结算业务、数额在二百万元以上的”，均构成非法经营罪。
但除了明确的数额外，当事人此前因同样的行为受过多次行政处罚也会成为判定“情节严重”的标准。典型的例如，“曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十万吨以上的”，“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”“虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的”。将行政违法理解为“具有引起特定犯罪结果的紧迫危险的行为”，且认为行政违法会成为犯罪的罪量因素，又被刑法学者概括为“行政违反加重犯”[11]。将当事人曾因同样行为受行政处罚的违法经历或违法记录作为判定其行为是否属于“情节严重”的标准，其实说明，此类行为在实质判定上与相关的行政违法行为基本相同，差异的只是情节轻重。而将行为情节严重的认定与曾经的行政违法经历相连，在具体适用上又会涉及如下问题：如果之前的行政处罚决定本身存在瑕疵，刑事司法机关能否不必等待行政机关作出撤销决定，就可径直以处罚决定违法而对当事人进行出罪处理。
3.“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的行政法关联
“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是非法经营罪的兜底条款，也被称为该罪的堵截规定。非法经营罪的适用问题，在很大程度上也因为司法解释和司法实践都对这条予以扩张性解释，进而导致此罪被无节制滥用。[12]
堵截条款，是刑事立法为克服成文法自身之局限而制定的，具有堵塞拦截犯罪人逃脱法网的构成要件。非法经营罪的罪状描述中为何要规定堵截条款亦有其历史背景。非法经营罪的前身是投机倒把罪，投机倒把罪作为当时历史条件下唯一的经济犯罪罪名，对于消灭小商品经济和维护极化经济体制，发挥了重要作用。[13]但伴随我国经济体制改革的发展，尤其是市场经济体制的逐渐形成，投机倒把罪也开始与我国经济发展脱节，并最终被非法经营罪取代。但作为经济刑法规范，为适应经济秩序变动不居的特点，非法经营罪就必须与投机倒把罪一样在规范上保持一定程度的弹性。相反，如果对经济犯罪做过于精细的规定，反而可能会“令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的‘不作为’或‘机能萎缩’，从而不仅不是预防犯罪，反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪”[14]。
但规范的弹性又一定会导致构成要件明确性的降低，进而为罪名的滥用埋下伏笔。刑法学界对堵截条款的限定思路首先源于同类解释方法。所谓“同类解释”，是指法律在对某些事物进行列举却未能穷尽时，若随后附有总则性规定，则对该规定的解释只能限于与所列举者同类的事物。刑法学界也尝试通过同类解释方法限定堵截条款所追求的法益，甚至是归纳非法经营罪中的经营行为，[15]很多刑法学者也确认，后续的司法解释无论是将未经许可非法出版，还是将疫情期间哄抬物价、囤积居奇等行为，乃至组织网络水军删帖或发帖，纳入非法经营罪的打击范围，都有违同类解释规则。[16]但这种同类解释规则也存在争议：首先，对于同类标准应如何认定，学理上就有类似情形说、同一类型说、实质相同说、语词类同说、等价性说等不同观点，这就使何谓同类的评价标准并不一致；[17]其次、若只含同类规则又与堵截条款作为本条兜底的功能不洽，也与堵截条款需要对未尽事宜进行技术性处理的构成要件的功能也不符。[18]
与同类解释相对的另一种方式是通过明晰非法经营罪的法益来澄清此项堵截条款的具体边界。法益侵害是犯罪的本质特征和实质内容。对于非法经营罪而言，若对此类犯罪的法益侵害不加区分，则会导致此类犯罪已因行为罪状模糊不清，又因结果危险性同样不够明确，进而被无拘无束地扩张适用。[19]对非法经营罪所欲维护的法益，刑法学界曾常将其粗略地概括为“社会主义市场经济秩序”。[20]更限定性的观点是市场准入秩序，市场准入秩序又常常被表述为许可经营制度、国家特许经营制度、国家的市场交易管理秩序、市场经营管理秩序等，这些概念指向的都是“政府对市场主体进入特定市场领域的规范和管制”，或者“国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序”。[21]但这种观点又被认为存在将本罪中的违反国家规定直接化约为“违反行政许可”的危险。亦有学者提出，非法经营罪所欲维护的法益应是市场基础秩序，即在特定时空背景下确保特定市场得以存续和发展的秩序。[22]这一观点也有本条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以及非法经营罪的章节归属作为佐证。但无论是将非法经营罪的法益确定为是作为市场准入秩序的行政许可制度，还是市场基本秩序，都与行政管理密切关联，也都与国家在多大程度上对市场和经济予以干预甚至是控制紧密相关，故需要与行政法进行相对一致的判断。
综上，无论是空白罪状、罪量因素还是堵截条款，非法经营罪都与行政法密切相关，这种关联性也使对此罪适用边界的明晰或许可突破刑法体系内的认识，而从外部的行政法中寻找学理支持。
二、非法经营罪的保护法益：市场基本秩序还是市场准入制度？
如上文所述，法益是犯罪的本质特征，也对刑法适用具有指导作用。法益概念在刑法中的作用首先在于限缩刑罚的适用。因为将某种行为规定为犯罪并科以刑罚，并不仅是专断意志的问题，而是攸关刑罚的必要性或实质正义，而法益所担当的恰恰就是这种罪/非罪的甄别和筛除功能：如果“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止却无法以法益作为依据，那么这种对行为自由的干预就不具有干预的合法性根据”[23]。借由厘清非法经营罪的保护法益来限缩其适用是刑法学界的一贯做法，但此罪保护的法益究竟是市场准入秩序还是市场基本秩序或者只是概略的市场经济秩序、市场管理秩序，却不能仅从刑法内部确定，同样涉及行政法中国家对经济和市场予以干预的一般原则及其界限。
（一）刑法可以干预经济秩序吗？
非法经营罪虽是投机倒把罪的替代，反映的也是从计划经济到市场经济的体制转变，但值得注意的是，此罪在本质上仍旧承继和保留了投机倒把罪中政府对于市场和经济的干预功能。换言之，尽管社会主义商品经济已转向社会主义市场经济，计划经济名义上被抛弃，但国家干预市场和经济的底色并未完全消退。“社会主义市场经济”的提法本身就意味着，其既非完全的计划经济，也非彻底自由、无管制的市场经济。在此背景下，非法经营罪在很大程度上就是为了确保国家对于市场和经济的干预和控制而设立。但由此又会引出另一个核心争议：刑法是否可被用于维护经济秩序或是抽象的经济法益？
在古典自由主义的刑法理论中，某项行为之所以要受到刑事处罚，是因为其侵害了某个个体的声誉、身体、自由、财产等权利，刑法并不能被用以维护某种抽象的机制或是价值，否则就会沦为观念刑法、道德刑法。但法益理论的提出已使刑法的保护范畴超越了传统的权利侵害（Rechtsverletzung），而扩张至法律上的利益（die rechtliche Gueter），法益观念中因为包含了国家法益、社会法益等超个人法益，也因此为刑法从自然犯至法定犯的扩张提供了理由。但尽管范围扩张至超个人法益，现代法益理论仍旧强调刑法只保护具体法益，即使是超个人法益也应能还原为个人法益，其目的就在于防堵立法者仅为保护某种政治观念、道德信仰、宗教教义或者情感偏好，就擅自启动刑罚。
经济秩序或市场秩序显然是一种无法还原为个人权力的超个人法益，所以国家是否可借由刑罚来维护经济秩序一直备受争议。与此同时，国家借由刑罚来对经济秩序予以干预的问题却已在过去的投机倒把罪中显露无疑。从1949年至1979年，我国虽未制定刑法，但已有投机倒把罪的规定，也因其在经济干预中所发挥的核心作用，投机倒把罪自然地被纳入1979年《刑法》。但就在1979年《刑法》实施后不久，我国的经济体制改革已然拉开序幕。经济体制的改革也为此后投机倒把罪的适用带来更大困难。因为“正当贸易和投机倒把行为的具体界限并不是固定不变的，它是随着我国经济发展的不同时期具体政策的变化而变化的”，由此，为了划清投机倒把行为和正当贸易的界限，就需“认真研究党和国家现行的经济政策和法规”[24]。这其实也预示了此罪适用的极大不确定性，对罪状予以明晰的条件已完全溢出法规范和法体系之外，而取决于变动不居的政策性规定。典型的例如，两高曾对投机倒把罪的典型类型进行过列举，其中最多的就是倒卖类行为，例如倒卖国家不允许自由买卖的物资，倒卖外汇、倒卖金银等，倒卖类行为在计划经济体制下属于刑法打击的范围，但在主张商品流通的市场经济体制下，可能就是被允许甚至是被鼓励的行为。也因此，在1997年《刑法》颁布之前，司法实践中曾出现过诸多极具争议的投机倒把类案件，此类案件现在看来几乎没有明显的社会危害性和法律可责性，将其归入犯罪甚至使行为人接受刑事处罚，都对公众的朴素法感产生极其负面的影响
因为已观察到借由刑法对经济予以干预的弊病，1997年《刑法》取消了投机倒把罪，但作为其替代者的非法经营罪却仍旧背负了干预经济的使命，其与投机倒把罪所区别的，只是伴随经济体制的变化，政府对何为“违反市场管理秩序”的认定已有所不同，其本质却并未改变。因其所代表的国家对于经济和自由的干预，故非法经营罪的适用就会常常溢出刑法之外，甚至溢出法律体系之外，而成为一个经济或是政治问题。与此相应，既然要保有国家借由刑法对经济的干预和调控，所以条款的弹性和模糊性不仅是无法避免的，更可能是制定者“主动追求的”。
除了要为国家干预预留空间外，非法经营罪备受青睐同样凸显我国刑法制定和适用的一项核心问题：刑法的工具主义。刑法本应是社会治理的最后手段，也应以民事和行政手段都已用尽作为其出场前提，但因刑罚内含的巨大威慑力，却总会被作为国家治理的优先选择，以至于在面对复杂多变的经济和市场关系时，即使明知其会因溢出法体系之外而导致适用的不确定乃至失控，立法者仍旧会偏执地选择这种控制手段，这一点对于非法经营罪如此，对于寻衅滋事罪也一样。而作为适用结果，如果刑法可对经济秩序予以强势干预的前提未被否定，非法经营罪本质上也就无法彻底摆脱投机倒把罪的宿命。
（二）市场准入制度作为非法经营罪的保护法益
既然非法经营罪存在的核心意图是完成国家借由刑法对经济的干预，而刑法能否对经济秩序予以干预虽存在诸多争议，却已被明确贯彻于我国的刑法规范中，那么在此背景下能做的可能首先就是重新思考非法经营罪的保护法益，并借由法益确定而将刑法对经济秩序的干预限定在一个相对合理的范围内，而不至于使其彻底失控并蜕变为对个人自由和市场空间的严重倾轧。
如上文所述，刑法学理中的典型观点认为非法经营罪的保护法益是以行政许可为代表的市场准入制度，这种观点的得出又主要因为本条的罪状中常有“未经许可”“未经批准”的描述，而且行政许可本身就是国家用以克服市场经济的盲目性以及优化市场资源配置的核心行政手段。但反对者认为，这种法益界定偏于形式化和实证化，容易将非法经营罪的定罪简单归类为“违反行政许可+数额较大”的定罪方式，而且未见得就会实现克服市场经济盲目性和优化资源配置的目的，因此又提出以“市场基础秩序”作为非法经营罪的保护法益。市场基础秩序被界定为，“在特定时空背景下确保特定市场得以存续和发展的秩序，这些基础秩序关系到身处市场之中的所有参与者的利益，一旦遭到破坏，相关市场轻则混乱，重则瓦解”[25]。相对于市场准入侧重形式要件，市场基本秩序更重于实体性利益。但即使是“市场基础秩序”的提出者也认为，市场基础秩序其实是一种框架性法益，其具体内容需要司法者结合特定时空背景以及特定市场领域予以确定，这就使得市场基础秩序相比行政许可制度或者市场准入秩序更难以把握，也更不具有可操作性。因此，用市场基础秩序替代市场准入秩序，可能非但无法解决此罪被滥用的问题，反而会加剧适用的不确定性。此外，市场基础秩序几乎就是《刑法》分则第三章的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的概括，这就使非法经营罪被牢牢锚定为第三章的兜底罪名，这不仅容易出现此罪和其他罪名的交叉，也使非法经营罪难以从口袋罪的角色定位中释放出来。[26]
此外，从反对者对市场准入秩序的批评中，也能看到其对行政许可制度或市场准入秩序作为非法经营罪法益的误解。例如反对意见认为，如果仅将此罪的法益界定为市场准入秩序，那么“违反国家规定”“非法经营”和“扰乱市场秩序”等要件就都会异化为“违反行政许可”，这种简化会使那些取得行政许可后又严重扰乱市场秩序的行为被排除在惩罚范围之外，同时又使那些没有扰乱市场秩序，仅因未经许可的行为被纳入刑罚的惩罚范围之内。上述观念首先忽视了行政法上对于行政许可事项的监管管理是个整体性过程，其不仅涉及许可决定的设定和作出，还包括对被许可人后续实施许可行为的检查。根据《行政许可法》，即使被许可人此前合法获得了许可，但在后续实施许可过程中有违法行为，同样会被评价为行政不法，并可能遭遇行政许可被吊销或注销的处理，并不会出现取得许可后又严重扰乱市场秩序，但行政监管却彻底缺位的情形。此外，取得许可后又扰乱市场秩序且情节严重构成犯罪的，所构成的可能也并非是非法经营罪，更有可能是生产销售伪劣产品罪等其他惩罚更轻的犯罪。相反，认为只要涉及市场秩序就都指向非法经营罪，反而会给司法机关在具体适用上选择惩罚更重的非法经营罪提供正当性理由。[27]上述反对理由除担忧取得许可又严重扰乱市场秩序的行为缺乏法律监管外，还担忧当事人未扰乱市场秩序仅因未获许可就可能被作为非法经营罪论处。但这种担忧一方面忽视了包括非法经营罪在内的刑法中的绝大多数犯罪都是结果犯而非行为犯，因此必须考虑其行为的危害后果，另一方面也并未意识到，在我国的行政许可制度经由《行政许可法》而规范化和法治化后，是否获得行政许可就成为权衡行为人经营行为是否合法的门槛性要件，若不考虑这一要件，就径直对当事人的经营行为是否合法进行实质性评价，本质上已将《行政许可法》和各个具体行政领域的许可制度彻底架空，刑事司法机关的评价也会丧失一般性基准。
其实，除了口径最小、形式化要件最明确清晰，因此相较于模糊不定的市场基本秩序，也更能限缩非法经营罪的适用外，将非法经营罪的法益确定为以行政许可为代表的市场准入秩序，其核心原因还在于维护刑法和行政法在国家干预经济问题上的立场一致。换言之，作为典型的行政犯，非法经营罪的法益确定必须考虑与行政法制度的互相匹配。与行政许可制度的目的一致，非法经营罪在《刑法》中的存在首先是为了保留政府对于市场的干预，不至使市场完全失序，资源配置完全失控；但与此同时，行政许可制度和非法经营罪的设立的另一功能也可以被理解为限制政府干预的范围和限度，使其不致成为对市场、经济和个人自由的彻底倾轧。也因此，非法经营罪的法益就应与《行政许可法》在制定后所确立的国家对于市场和经济干预的一般原则和界限互相符合，而脱逸出行政法的一般认识重新为非法经营罪寻找法益基础，不仅会导致司法实践较难操作，也会使法体系之间出现巨大罅隙。
回溯历史，在1997年修订刑法设立非法经营罪时，因《行政许可法》尚未制定，而行政实践中因各级行政机关在行政审批的名义下创设了大量许可，以行政许可为前置要件的非法经营罪的确有泛化适用的巨大空间。但《行政许可法》的颁布彻底废止了并无法律约束的行政审批。有统计称，自从行政审批制度改革和《行政许可法》颁行以来，已有数千项的行政审批项目被取消和调整。其对非法经营罪适用产生的附随性效果就是，“随着行政审批的取消，某些经营行为的违法性被消除，由此带来明显的出罪效果”[28]。而且最关键，在吸收了计划经济体制破产的经验基础上，《行政许可法》不仅确立了有限政府、放松政府管制、放宽市场准入的原则，还将国家干预经济的权限和边界谨慎地限定在事关国家安全等特定活动，有限自然资源开发利用、特定职业和行业的资格与资质要求、事关公共安全等设施运转是否达到规范要求和产品是否符合标准以及某些主体资格的事项等范围内。同时，《行政许可法》也明确指出，行政相对人能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节、行业组织能够自律管理等事项，可以不设许可。这其实已为国家干预市场和经济划定边界。据此，即使行政法学者评价《行政许可法》时也认为，“尽管立法过程中对于行政许可的设定范围每一次的改动的幅度都非常大，但是，这种修改始终坚持了个人自治优先、市场优先、自律机制优先与事后机制优先等原则，体现了有限政府的基本观念”[29]。
近期也有刑法学者又提出，或许可对“市场准入秩序”进行修正，将非法经营罪保护法益的内容界定为特许经营的市场秩序及其相关的应予保护的实体性利益。[30]这种观点其实并未脱逸初市场准入秩序作为核心法益的框架。除了可以确保刑法和行政法在国家干预经济问题上的立场一致外，将非法经营罪所保护的法益指向行政许可，在很大程度上也有助于该罪中“违反国家规定”“非法经营行为”以及“其他扰乱严重扰乱市场经济秩序的行为”这些空白罪状的进一步限定和明晰。[31]上述罪状目前只是大体指明了犯罪构成要件的方向，但具体构成却需要刑法教义乃至行政法规范予以填充。而在填充时如何能确保法律专属性和明确性要求却始终是制约本条适用的痼疾。鉴于《行政许可法》已对市场准入要件在形式和实质上做了相对细致的规定，行政许可在行政法中也已然定型化和规范化，那么将上述空白罪状的明晰限定于《行政许可法》所规范的具有相对稳定性的行政许可，而非范围不定又变动不居的所有涉及经济秩序的行政法规范，可能也是避免非法经营罪的口径进一步扩大的办法。
若以市场准入制度作为非法经营罪的保护法益，就会认为现行司法解释不仅将疫情期间哄抬物价、囤积居奇等行为以非法经营罪论处是失当的，因为此类行为法律、行政法规并未规定准入制度，而且那些原本就不为许可制度所调控，也无法找到与“非法经营”相对应的直接或间接的合法业务的活动，例如在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者有偿提供删帖服务、有偿发布虚假信息等服务、甚至是用POS机套现等活动也根本不是非法经营罪所涵摄的范围。此外，因为被许可人在通过市场准入的筛选后进入市场，从事的一定是稳定的、长期的、以盈利为目的的经营活动，所以那些根本不以盈利为目的的行为，例如行为人免费出版、印刷、复制、发行国家禁止发行的出版物，也不能成立非法经营罪，更毋宁是完全不需要以许可为前提的购买、运输、存储违禁品等行为。[32]总之，市场准入秩序和由市场准入秩序所保障的实体利益本质不可分割，也唯有首先以形式为标准和界限才能确定和明晰实体利益的内容。
很多刑法学者担忧，即使将非法经营罪的法益确定为是作为市场准入制度的行政许可，由于我国的行政许可范围仍旧明显过大，所以仍有可能导致此罪的泛化。这种担忧其实已将所有违反行政许可的情形都潜在了列入了入罪事项。此处需要澄清的是，首先，是否所有违反行政许可的行为都为刑法所打击，要接受行政法和刑法的共同筛查；其次，即使在刑法理论中，法益概念虽然发挥着限缩刑罚、检验刑事立法正当性的基本功能，但在确定刑罚边界时也不能仅倚赖于法益，即“法益概念只是说明没有法益侵害就不得处罚，而绝无只要存在法益侵害就一定要处罚之意。同样地，所谓法益保护也只是说，刑法的终极目的只能限定在保护法益质上，而不是说刑法可以为了保护法益就可以不择手段，某一行为给法益造成了侵害或者危险，这只是将该行为犯罪化的必要条件，而非充分条件”。[33]某种法益的维护需要包括民法、行政法和刑法在内的法体系的协作，所以侵害某项法益后是否就要被处以刑罚惩罚，还需要比例原则的作用，唯有刑罚处罚与所追求的法益保护之间具有必要性和相称性，刑罚才具有实质的正当性。而辅助以比例原则的法益保护，也才能确保刑法补充性和谦抑性的基本功能。[34]据此，即便非法经营罪中保留了政府干预市场和经济的功能，但刑罚介入却是政府干预的最极端情形，也因此必须受制于比例原则的制约，在具体适用上，这也意味着，除了要参考《行政许可法》确认是否属于“违反行政许可外”，还需考虑“情节是否严重”，而情节严重的判断，不能简化为相应的数额标准，而要由行为要件与结果要件所涉及的相关情节共同决定。由此来看，将非法经营罪的法益确定为市场准入秩序，并不必然就会引发该罪的滥用，因为此处还涉及行政不法和刑事不法的界分，涉及到行政处罚和刑罚的界分。
三、“违反行政许可”要件的行政合法性检视
将非法经营罪的法益限定为以行政许可为主的市场准入秩序，是为了维护刑法和行政法在国家干预市场和经济上的立场以及边界一致，但因为行政不法与刑事不法的界分，非法经营罪的犯罪构成也并不能就被简单地被化约为“违反行政许可+数额较大”。此处涉及的问题有二：其一，即使违反行政许可应作为非法经营罪的一项重要的入罪条件，但此处的“行政许可”也首先要受到行政法的合法性检视，行政法对行政许可的实质和形式合法性标准的设定，使并非所有的“无证经营”都可以被评价为“违反行政许可”，而那些已在行政法被评价为违法的行政许可，当然会因此发挥非法经营罪的出罪功能；其二，即使是满足了《行政许可法》中关于行政许可的形式和实质要件，因为行政不法和刑事不法的区分，也仍旧需要区分和甄别符合行政合法性要件的行政许可是否可成为非法经营罪的入罪要件，即此处仍须对“违反行政许可”中的许可再进行类型区分。
（一）行政许可的形式和实质合法性
《行政许可法》对于行政许可的合法性规定涵括形式和实质两个方面，该法也尝试从这两个方面划定行政许可的设定边界，并提供行政许可是否合法的检验标准。
1.形式合法性
对行政许可的形式合法要件，《行政许可法》沿用了与《行政处罚法》一样的“设定”和“规定”的区分。所谓设定就是新创，即从无到有的制定原创性规范；而规定则是在上位法已规定许可时的细化，两者的区别就在于是否创设了新的权利义务关系。
《行政许可法》中规定的能够设定许可的法律规范只有法律、行政法规、地方性法规和省级政府规章。省级政府规章设立的许可不仅是临时性的，有效期只有一年，还要受到“不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”的权限限制。据此，部门规章乃至规章以下的规范性文件都不能新创许可，相应的，以此为依据的“许可”“审批”在行政法上就是违法的。这也说明，在《行政许可法》颁布后，但凡逃遁于根据规范的形式约束之外，以所谓事前强制性审核、负面清单、失信惩戒甚至是审批为外观的“许可”都不能被视为合法的许可。
与设定不同，规定是上位法已规定了行政许可，下位法对该许可进行具体规定。能够作出具体规定的法规范包括行政法规、地方性法规和规章（《行政许可法》对规章的规定权再未作区分），其他规范性文件同样被排除在外。但“规定”本身也有其合法边界。“规定”首先意味着不能另行设定行政许可，否则就会构成了《行政许可法》第16条所禁止的“增设许可”。行政实践中也不乏因“增设许可”而被视为违法的案例。[35]除不能增设许可外，《行政许可法》还要求下位法在对上位法规定的许可具体细化时，不能增设违反上位法的条件。这里既包含增设积极条件，即违法地增加了许可申请人的作为义务，从而为许可的取得带来更大的负担；也包括增设消极条件，即违法地增加了许可申请人的不作为义务，为许可的取得设置了更多障碍。[36]所以，《行政许可法》中对于地方性法规和规章的“规定权”的规定，并不能如很多刑法学者理解那样属于行政许可的“第二次授权”或“再授权”，[37]这种具体规定的权限即使是在行政法上也受到严格控制。而且地方性法规和规章即使是对法律、行政法规规定的许可进行了具体细化，但如果此类规范支配性地、绝定性地决定了某类犯罪的构成要素，以至援引这种具体化规范就会导致当事人入罪，此类低层级的规范原则上也不能成为刑法的补充性法源。[38]
2.实质合法性
除形式合法性检验外，行政许可在行政法上还面临实质合法的检验。行政许可的实质合法界限由《行政许可法》第2条、第11条、第12条和第13条所共同划定，其中第2条作为原则性条款，粗略说明了行政许可的概念范畴，也划定了行政许可的适用边界[39]；第11条表达了还权市场、放宽管制的基本精神[40]；而第12条和第13条则分别列举了“可以设定”和“不可以设定”行政许可的事项。从规范构造和内容来看，第12条列明了行政许可的大致类型，而第13条则划定了“可以不设定行政许可”的范围。值得注意的是，尽管第13条采取的是“可以”的规范表达，但该条款事实上仍旧会产生禁止性效力，原因就在于，《行政许可法》第20条第1款规定，“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”。国务院在此后的一份决定中也规定，对于以第13条所列方式就能够管理的事项，政府都要退出，一律不设前置审批。[41]实践中，对于可由社会主体自主决定，市场机制自动调节、专门组织自律管理或者可以适用事后监管等替代性措施进行管理的事项，若行政机关增设了此类许可，国务院也通常会以发布决定的方式予以取消。而备案审查案例中，同样有上位法已明确规定，可由社会主体自主决定，或市场机制自动调节的，下位法仍对相关事项设定许可时，同样在备案审查意见中被认定为构成增设非必要许可的情形。[42]
（二）不同类型的行政许可作为非法经营罪的适用前提
上文从行政法角度检视了行政许可的实质和形式合法性，但即使是符合《行政许可法》要件的行政许可是否就可以成为非法经营罪的适用前提，也仍旧需要与《刑法》的规定互相协调。换言之，行政许可的行政法检视是其能够成为入罪要件的第一步，接下来还涉及行政法和刑法在规范要求上的统合以及对于不同类型的许可作为入罪条件的区分。
1.特许
特许和普通许可是行政法上对许可的一种典型分类。《行政许可法》第12条第（一）项对特许的规定是，“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”。与一般许可不同的是，特许的功能在于配置资源，保护国家对某类资源或市场的垄断，进而达到对资源配置的行政干预。在较长一段时间，非法经营罪中的所涉及的许可应为特许是很多刑法学者的基本主张，坚持这种观点的目的当然是希望由此来限缩非法经营罪的适用。[43]
刑法学界将作为非法经营罪入罪要件的许可限定为特许的具体原因包括：其一，非法经营罪列举的第（一）项是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，此处的所列的“专营”“专卖”都属于行政法中的特许，鉴于同类解释的方法，那么堵截条款中的未经许可也应是与第（一）项互相匹配的特许，而不能扩张至一般许可；其二，特许和一般许可的设立目的不同，一般许可的功能在于控制危险，作为一种事前监督方式，一般许可通过设定一定的准入条件，来增加某种经济社会活动的安全性。而特许的功能在于配置资源，确保国家对某些资源的垄断。行政法上也有观点认为所谓特许是赋予权利，而普通许可只是解除禁止。既然刑法是最后的保障手段和补充性规制，将刑法对市场和经济的干预限定于确保资源垄断的特许制度相较一般许可会更为适宜；其三，鉴于我国目前的行政许可繁多，即使是经过了《行政许可法》的合法性筛查，也还有上百种之多，如果不将非法经营罪中的市场准入限定为特别准入的行业，而允许一般性准入的经营行业都被列入非法经营罪的打击范围，那么非法经营罪的打击范围将变得毫无边界，而且“将违反普通许可都认定为非法经营罪，则无异于是行政部门实质性地行使了刑法立法权”[44]。
上述观点其实是将非法经营罪的保护法益从市场准入又限缩为特许行业的市场准入，在刑法已确认对经济干预可采取刑罚手段的前提下，这种观点无疑会最大程度地限缩非法经营罪的泛化。但这种解释不仅无法涵盖《刑法》所明确列举的非法经营罪的第（二）和（三）项，“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”“未经国家有关主观部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，也几乎会推翻实践中数量众多的以非法经营罪定罪的案件。因此，由法律、行政法规所设定的特许可以成为入罪要件，但仅限定于特许的观念或许可以成为未来刑法教义学和刑事司法实践努力的方向，目前却几乎难获立法甚至是司法的支持。
2.普通许可
与特许相对，普通许可并不着眼于资源的垄断，而仅是危险的提前预防。《行政许可法》第12条第（二）（三）（四）项都可说是普通许可的事项范围，包括“有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等；提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。值得注意的是，又因为“非法经营罪”中“经营”要素的要求，唯有违反有关涉市场经营类的许可才可成为非法经营罪的入罪要件，而那些只是攸关民生保障、公共安全、行业信誉的许可，如果经由该许可而获批准进行的行为并不导向常规的市场经营，也不能作为此罪的构成要素。[45]
与特许不同的是，违反普通许可并不都能成为非法经营经营罪的入罪条件。这里首先就涉及许可的规范层级。非法经营罪的第（一）（二）项在列举行政许可时都明确该许可需由“法律、行政法规”来规定，而《行政许可法》在规定特许时，也隐含了有关特许的事项，无论是其设定还是实施应由“法律、行政法规”规定的要求。这也同样与《刑法》第96条规定的，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”互相匹配。从这个意义上说，对于普通许可，首先也要有其设立依据必须是法律、行政法规的层级要求。此处需要论及的还有“国务院规定的行政措施和决定、命令”，不仅《刑法》第96条将“国务院规定的行政措施和决定、命令”与行政法规作一致对待，最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》也指出，“‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院执法文件的形式加以规定……”，此处虽排除了地方性法规和部门规章，却仍旧认可了国务院的决定和命令。但从《行政许可法》的角度而言，涉及许可的事项，国务院原则上应通过行政法规予以设定，其以决定命令的方式设定的许可在《行政许可法》中都只是临时性的，而非稳定性的行政许可，这就很难让行为人对违反此类许可产生违法性认识，也很难成为非法经营的犯罪构成。[46]另外，也很多刑法学者认为，国务院的此类规定变动频繁，将其作为入罪的规范依据，势必导致犯罪定义权落入行政机关的控制范围。[47]
除层级要求外，对于由法律、行政法规所设定的行政许可，该规范还应包含“未经许可”的刑罚罚则。例如2002年修订的《保险法》第149条规定，“违反本法规定，未取得经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，非法从事保险代理业务或者经纪业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。很多设立了许可的法律、行政法规也并不包含刑事罚则，据此，如果当事人违反的行政法规范中并没有附上明确的刑事责任要求，就不能通过简单的要件叠加而轻易让当事人入罪。例如，《互联网信息服务管理办法》第19条规定，“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站”。本条中就并无刑事责任的规定，故即使当事人无证擅自从事经营性互联网信息服务，也满足非法经营罪的入罪金额，也不能将其作为入罪事项。[48]此外，很多行政法规范为彰显其严苛性，都会在“法律责任”处附上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这种模糊的规定如果无法明确指向刑法第225条，也不能被轻易作为非法经营罪定罪量刑的依据。[49]
3.无需许可或有瑕疵的许可
对于行政领域根本没有合法规范规定应予许可的事项，原则上就属于私人自治的范围，无论是行政机关还是司法机关原则上都不能认为，私人在此自治领域内从事经营活动还需受到国家干预，私人在此范围内“无证经营”就属于行政不法甚至刑事不法。与无需许可的事项一致，有瑕疵的行政许可同样可成为非法经营罪的出罪事由。
（1）未纳入《行政许可法》的负面清单和失信惩戒。
除那些被《行政许可法》明确禁止的法律规范创设的许可外，此处尤其需要指出的是行政领域中负面清单和失信惩戒的滥用和异化。从2018年起，国家发改委和商务部开始逐年发布《市场准入负面清单》作为深化市场准入制度改革的重要举措。清单包含两类事项：一是禁止准入事项，该类事项市场主体无权进入，也不予审批、核准或是办理相关手续；二是许可准入事项，市场主体经审批后可以进入。而落入此负面清单以外的就遵从“法无禁止即自由”的理念进行处理。若按照法体系一致的逻辑，负面清单既然涉及禁止准入和许可准入事项，就应与《行政许可法》保持一致，但在施行一段时间后，负面清单中开始出现法律、行政法规未设定的审批事项。例如，2020年版的《市场准入负面清单》规定，“非公有资本不得介入互联网新闻信息采编业务”和“非公有资本不得投资设立和经营通讯社、报刊社、出版社”，这相当于为新闻行业的相关事项设定了许可，且把“公有资本”作为许可条件。此类根本没有法定依据的“许可”自然不能成为非法经营罪的入罪依据。
与负面清单一样的还有失信惩戒。在行政法中，失信惩戒原本是对市场主体市场行为示范时的规制手段，但因为收效明显，我国在一段时间内就迅速确立了行政机关跨地区、跨部门、跨领域一起联动，对严重失信主体强化惩戒，使其“一处失信、处处受限”的失信联合惩戒举措。但失信联合惩戒措施中也逐渐开始出现“不允许行为人一段时间内申请许可或是获得许可”的规定，这就使失信联合惩戒同样开始出现违法增设许可的现象。[50]与负面清单一样，此类失信惩戒举措也不能成为行政不法以及刑事不法的判断准据。
（2）已被废止的行政许可。
行政许可事项的范围并非固定不变，因为涉及政府与市场的关系，涉及国家对于私人经营行为的管控，故即使国家曾通过行政许可来管控的事项，嗣后也会因为不符合经济发展规律和市场竞争要求而将其废止，《行政许可法》第20条也规定，“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”。
司法实践中就曾出现，行为人最初因未经许可经营专营物品而被以非法经营罪逮捕起诉的案件，但在案件审理过程中，相关领域的行政许可制度却发生更改，政府也取消了此类事项需要取得特许的规定。此时，如果固执于“法不溯及既往”原则的僵化适用，就违背了刑罚的实质正义：既然在案件审理中，政府就已废止涉案许可，其实也说明行为人此前的“无证经营”本质上未对经济秩序和市场秩序产生破坏和影响，此时若再以非法经营罪论处，就陷入了仅追求形式而忽略实质的司法适用窠臼。[51]
（3）行政许可被行政机关违法撤销、吊销、注销。
非法经营罪以合法的行政许可作为入罪前提。实践中也曾出现过多起当事人的行政许可被行政机关违法撤销、吊销、注销，或是在当事人申请延续许可时，行政机关违法不予延续的情形。在当事人已对上述行政决定诉诸行政救济，但行政复议机关或者法院尚未审结时，刑事司法机关就已过早介入，认为行为人因无合法许可所以属于非法经营。此时不仅存在行政诉讼和刑事诉讼的协调问题，还存在行政许可如果被违法撤销、吊销或注销，是否能被作为非法经营罪的违法阻却事由的实体法问题。[52]事实上，如果行政许可是被行政机关违法撤销、吊销、注销的，并不能认为行政机关的撤销、吊销或注销决定的效力应拘束刑事司法机关，因为涉及犯罪构成要件的判断，刑事司法机关仍旧保有对行政机关行政决定效力的实质审查权限，如果刑事司法机关确认许可的撤销、吊销或注销决定违法，就不能认为当事人属于违反行政许可的无证经营。此外，如果行政许可是被违法的撤销、吊销或注销，还存在行为人信赖利益保护的问题，刑事司法机关也必须考虑该信赖是否值得法律保护以及该信赖能否阻却非法经营行为的违法性。
（4）行政许可决定作出时存在瑕疵。
上文谈及的是行政许可被行政机关违法撤销、吊销或注销时的出罪问题，实践中，当事人以欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段取得许可，此类具有瑕疵的行政许可是否具有出罪功能，同样是刑法中争论较大的问题。刑法中曾有观点认为，如果存有瑕疵的是特许，即使该特许的瑕疵未被许可机关纠正且在行政法上依旧有效，刑法也仍旧不能认为，有瑕疵的特许会使该经营行为正当化；反之，如果存在瑕疵的是普通许可，只要该许可在行政法上仍旧有效，也会阻却非法经营罪的要件该当性。[53]这种观念显然是延续了非法经营罪保护的应该是特许而非一般性许可的观点，但对特许进行严格的刑法保护，对一般性许可却尊重行政机关的判断，不仅刑法说理不够充分，行政法上也无学理可予支持。还有一种观点认为，为了维护法秩序的统一性，对于那些虽然具有违法性但是在行政法上仍旧有效的许可，刑法应当尊重行政法的认定，即“行政法同意之事，刑法不能否定”[54]。其支持理由是，“刑事不法正是以民法上、行政法的上的不法为其逻辑前提，即只有在具有民事上、行政法上的不法的前提下，才有刑事不法可言，如果在民事、行政上是合法的，则不可能在刑事上认定为不法”。但维护法秩序的统一虽然是值得追求的价值，在法秩序统一之外，刑法也仍需保护刑罚的实质正义和个人权利保护。而且，认为“只要不构成行政不法，就不构成刑事不法”虽然成立，但以此为理由否定刑事司法机关对行政许可合法性的实质审查权限，又从根本上混淆了合法/违法与有效/无效的区别。
与之相对的观点认为，刑事司法机关对于所有违法却有效的行政许可均可以进行独立的实质性判断，并可在行政机关的判断和处置之外，将行政许可违法作为入罪要件。[55]其支持理由是：首先，在刑法上，将根据有瑕疵的许可实施的行为评价为具有“刑事违法性”，与行政法的评价并不矛盾，反而是符合了行政许可实质合法的判断。因为即使是《行政许可法》也规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应予撤销。其次，刑法上并无行政法上对具体行政决定予以撤销或确认其无效的对应制度，刑法的出罪原理是，满足构成要件该当性的行为必须在违法性层面被正当化，才可能出罪，而此处的违法与效力并非同一层面的问题。再次，由刑事司法机关对行政许可的效力进行实质审查和独立判断能最适宜保障罪刑法定原则，避免其蜕变为“罪刑行政法决定”。[56]
以上是刑法视角的观点。事实上，即使是从行政法视角下，对于违法但有效的行政许可，刑事司法机关也仍旧具有独立的实质审查权限。其核心原因在于，行政行为原则上对于其他行政机关以及法院的民事审判具有构成要件效力，或者说是跨程序效力，其他机关和进行民事审判的法院必须尊重行政行为已确认的事实及其在法律上的存在，并作为自身决定的基础，而不能作出与此相悖的判断，这是为了维护法体系的统一、法的安定性以及宪法的权力分立与制衡。[57]但与民事审判不同，行政行为对于刑事审判原则上并不具有跨程序效力，其原因就在于，在刑事审判中，人权保障相比法的安定性、法秩序统一具有更高价值，为了更好地确保刑事审判的实质正义，应该认为刑事司法机关对于行政许可的效力具有独立判断权限，故即使在行政法上违法却有效的行政许可，刑事司法机关也仍旧可将其作为出罪要件。此外，如果行政许可的违法是因申请人采取欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段获得，这种许可本身就不值得保护，申请人也不存在值得保护的信赖利益。但这并不意味着如果申请人对行政许可存在值得保护的信赖利益，刑事司法机关就必然会将违法却有效的行政许可作为出罪事由，该许可效力的认定就必然对刑事司法机关具有拘束性作用，此处仍旧需贯彻刑事司法机关的独立判断和实质审查。只是，如果当事人对行政许可的合法有效存在法律上值得保护的利益，那就意味着，其可能缺乏对所犯行为的违法性认识，而违法性认识的缺失却有可能成为刑法的违法阻却事由。[58]
四、非法经营罪行政法限缩的实体与程序前提
上文尝试从行政法的视角对非法经营罪的限缩提出思考，但无论是对所涉及的许可从《行政许可法》角度进行实质和形式检视，还是认为违法却有效的行政许可并不能拘束刑事司法机关，都依赖于以下两项前提：其一是行政不法与刑事不法的实体关联与区分；其二是刑事司法机关可对案涉行政许可进行实质审查的程序前提。
（一）行政不法与刑事不法的实体区分与关联
非法经营罪的行政依赖性所体现的，是伴随刑法功能的扩张和行政法与刑法的互动交融，刑法的很多犯罪构成开始由行政法规范来规定，或者需要援引行政法规范才能补足。刑罚的构成要件为行政性立法所规定，在很多刑法学者看来是“行政对司刑法的侵蚀”[59]，且与罪刑法定原则之间存在严重矛盾。但这里其实存在对罪刑法定原则的理解分歧：绝对主义的罪刑法定观，拒绝在刑法领域适用任何第二性法源，认为只有完全排除行政方面的干扰，罪刑法定原则才能发挥其功能；而相对主义的罪刑法定观则主张，为避免立法的迟延和疏漏，在法律已规定了犯罪的基本构成和法定刑的前提下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。两者相较，相对主义的立场显然不仅在理论上可行，也更具有现实合理性，因此也为现代刑法所普遍接受。[60]这也说明所谓刑法的行政规定性与罪刑法定之间并非不可调和。
在确认了上述前提后，在非法经营罪的认定上，行政不法和刑事不法的区分和关联首先在于：作为典型的行政犯，非法经营罪必须首先有行政不法，接下来才会涉及刑事不法，故如果没有违反行政法律规范，就不能构成行政犯，这一点既可作为非法经营罪的入罪条件，也可作为其出罪事由；其次，行政不法只是刑事不法的前提，但并不意味着二者在行政犯的认定处就可完全等同，具体至非法经营罪的认定上，尽管《刑法》第225条将具体的非法经营行为导向违反行政许可，但此处却必须对“违反行政许可”中的许可依据再加以刑法限定，且这种限定又需与法律保留、罪刑法定原则等互相适应，否则无限度放宽对行政许可的要求，就会造成刑法为行政所侵蚀的问题，也会使刑事不法的判断彻底演变为对行政不法的重复。此外，“违反行政许可”也只是非法经营罪的其中一项要素，是否构成本罪还一定要对是否有扰乱市场秩序的严重后果进行实质性判断，避免将行政不法就直接归类为犯罪。
（二）刑事司法机关独立判断的程序前提
无论是需对案涉许可进行形式和实质的合法性审查，还是将无需许可、许可已被废止或是许可被违法撤销、吊销和注销，甚至是有瑕疵的许可，又都依赖于刑事司法机关对于行政许可的独立判断和实质审查。这种实质审查，从刑法角度而言，意味着要坚守刑事司法的独立判断立场，不宜将行政责任的认定结论直接作为刑事责任的认定依据，进而使刑事司法机关对行政犯的审理彻底沦为对行政决定的简单确认；从行政法角度则意味着，即使从法秩序一致的视角下，行政法强调行政行为对于其他行政机关和法院在民事审判中的跨程序效力，但这种跨程序效力原则上并不能拘束刑事审判，法院仍可就作为刑事审判先决问题的行政行为进行合法性判断。行政决定可以成为刑事审判的重要参考却并非绝对的支配因素，如果司法机关完全放弃对行政决定的实质审查，而径直将其作为定罪量刑的唯一依据，法院对于行政犯的审查就会彻底形式化。
结 语
作为典型的行政犯，非法经营罪无论在空白罪状、罪量因素还是堵截条款上都有强烈的行政依赖性和附属性，这就使对非法经营罪的限缩并不能仅依赖于刑法内部的教义学技术，还需要刑法外部的行政法的学理支援和参考。从行政法视角而言，既然非法经营罪的本质是国家对于经济和市场的干预，为确保刑法和行政法在此问题上的立场和界限一致，将非法经营罪的保护法益限定于以行政许可为表征的市场准入制度是较为适宜的，这也使作为非法经营罪入罪前提的行政许可首先须经《行政许可法》的合法性检视，其次还涉及行政法和刑法在入罪要件的根据规范上的协调。而这种合法性检视和协调又建立在刑事司法机关需对案涉行政许可进行独立判断和实质审查的基础上。这种实质审查确保了非法经营罪的判断不至缩减为“违反行政许可+数额较大”，也避免了现代刑法因对行政法的依赖而导致罪刑法定原则为行政所侵蚀。但值得注意的是，因其本质是国家借由刑罚对经济秩序的强势干预，非法经营罪中必定内含着国家管控和个人自由的紧张关系，这就是使该罪犯罪要件的判断往往溢出刑法甚至是法体系之外，而演变为棘手的经济或政治问题。由此出发，如果在《刑法》中仍旧要为国家干预经济留存相对较大的空间，在立法和司法层面也不能有效抑制刑法工具主义的冲动，那么无论是刑法教义还是行政法教义，对此罪的泛化和滥用能起到的限缩作用就注定是有限的。
注释:
[1]王安异：《非法经营罪适用问题研究》，北京：中国法制出版社，2016年，第6页。
[2]童德华：《非法经营罪规制目的的预设与生成》，《政治与法律》2021年第4期。
[3]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。
[4] 龚培华：《非法经营罪的立法沿革及其构成》，《法学》2008年第1期。
[5] 参见《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件应用法律若干问题的解释》；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》；《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律问题若干问题的解释》；两高联合发布的《关于办理非法生产、销售、适用禁止在饲料和动物引用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；两高联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；两高联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[6] 陈兴良：《法定犯的性质和界定》，《中外法学》2020年第6期。
[7] 张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，《政法论坛》2004年第3期。
[8] 马春晓：《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》，《中国刑事法杂志》2013年第6期。
[9] 陈超然：《论非法经营罪的法益》，《江南大学学报》2013年第1期。
[10] 王安异：《非法经营罪适用问题研究》，第30页。
[11] 张明楷：《行政违反加重犯初探》，《中国法学》2007年第6期。
[12] 有学者做过统计，在判定非法经营罪的司法案例中，在一段时间内，援引《刑法》第225条第4款的案例占比竟高达67.88%至76%。参见欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期。
[13] 陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，《现代法学》2019年第4期。
[14] 马荣春：《经济犯罪罪状的设计与解释》，《东方法学》2013年第5期。
[15] 例如劳东燕教授就在《非法经营罪中的经营行为研究》一文中总结，依循同类解释原理，非法经营罪中的经营行为需要具备四个共性：其一，相关行为必须涉及经济领域内的业务活动；其二，非法经营罪中的经营行为，必须有直接或间接对应的合法业务；其三，对经营行为的界定，必须结合“扰乱市场秩序”的要件来进行；其四，就经营行为与非法要件的关系而言，必须是经营行为本身就违反国家规定。参见劳东燕：《非法经营罪中的经营行为研究》，《现代法学》2024年第5期。
[16] 武良军：《非法经营罪堵截条款异化之研究》，《环球法律评论》2014年第5期。
[17] 付立庆：《论刑法用于的明确性与概括性：从刑事立法技术的角度切入》，《法律科学》2013年第2期。
[18] 王安异：《非法经营罪适用问题研究》，第156页。
[19] 孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言：对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。
[20] 车浩：《正义的决疑》，北京：法律出版社，2024年，第232页。
[21] 龚培华：《非法经营罪的立法沿革及其构成》。
[22] 蓝学友：《论非法经营罪的保护法益：破解“口袋罪”难题的新思路》，《刑事法评论·刑法的多元化》。
[23] ［德］克劳斯?罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，《刑事法评论》第19卷。
[24] 高铭暄：《刑法学》，北京：法律出版社，1984年，第394—395页。
[25] 蓝学友：《论非法经营罪的保护法益：破解“口袋罪”难题的新思路》。
[26] 于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与削减思路》，《法学家》2013年第3期。
[27] 也有事实证明，非法经营罪之所以被“青睐”也因为其法定刑普遍高于生产、销售伪劣产品罪、侵犯著作权罪等罪名，因此在“从一重处”的逻辑下，司法机关也更倾向于选择惩罚更重的非法经营罪，但如此做法也加剧了刑罚的从严倾向。参见于志刚：《口袋罪的时代变迁：当前乱象与消减思路》。
[28] 陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，《法学家》2021年第2期。
[29] 周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。
[30] 劳东燕：《非法经营罪中的经营行为研究》，《现代法学》2024年第5期。
[31] 王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考：以《行政许可法》若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期。
[32] 劳东燕：《非法经营罪中的经营行为研究》。
[33] 陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，《比较法研究》2020年第3期。
[34] 张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。
[35] 例如在指导性案例第5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案中，法院就认为，“根据《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可”。但何为“增设许可”，行政法学界围绕本案也有“领域说”和“事项说”的极大争论，参见金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，《中国法学》2017年第1期。
[36] 前者例如江西省鹰潭市的政府规章将“装配式建筑实施情况”作为办理房屋预售许可的前置条件，而为商品防预售许可增加了积极条件；后者例如通过规定被纳入失信名单者不能办理某类施工许可。参见俞祺、程万里：《论行政许可法上的增设》，《法治现代化研究》2023年第2期。
[37] 王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考：以〈行政许可法〉若干条款为基准》。
[38] 罗翔：《机械司法与客观归罪之破局：以非法狩猎罪的司法限缩为视角》，《探索与争鸣》2023年第1期。
[39] 《行政许可法》第2条，“本法所城行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。
[40] 《行政许可法》第11条，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性、维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。
[41] 参见《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发〔2012〕52号）第1条。
[42] 在一起关于医疗技术备案的行政诉讼案件中，重庆市万州区卫健委通过规范性文件规定，卫健委“将对医疗机构开展第二类医疗技术备案的资质条件进行审查，符合备案条件的，将对其开展第二类医疗技术的相关信息进行社会公示，接受社会监督，不符合备案条件的，不予备案”，而当时国卫医发〔2015〕71号文件已经取消了二类医疗技术临床应用的事前准入审核，涉案规定在备案中进行了事前实质审查，构成增设行政许可事项。参见俞祺、程万里：《论行政许可法上的增设》，《法治现代化研究》2023年第2期。
[43] 陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制：以行政许可为视角的考察》。
[44] 陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制：以行政许可为视角的考察》。
[45] 典型的例如《行政许可法》规定的，“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，此类许可主要关涉资格资质的取得，其结果是让行为人可从事某种职业或进行某种活动，但却不能认为其与非法经营中所要求的经营行为相当。
[46] 《行政许可法》第14条第2款规定，“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”。
[47] 张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。
[48] 与此相对的是该《管理办法》的第20条，“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
[49] 刘树德：《“口袋罪”的司法命运：非法经营的罪与罚》，北京：北京大学出版社，2011年，第284页。
[50] 在一起行政案件中，行政机关就以许可申请人“未缴纳城市基础设施配套费”“属于失信被执行人”为由，根据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》的规定不予办理施工许可，即行政机关将未缴纳相关费用，被纳入失信名单作为了取得该项许可的消极条件，此案最终被法院以适用法律错误为由予以撤销。“永安市住房和城乡建设局、永安市佳洁置业有限公司城乡建设行政管理”，永案市中级人民法院（2020）闽04行终30号二审行政判决书。
[51] 此处涉及的典型案例就是2000年的于润龙非法经营黄金案，在其一审过程中，作为涉案根据的《金银管理条例》中的黄金收购许可制度就被废止。该案一审被判非法经营罪，但二审已改判无罪。参见吉林省吉林市中级人民法院（2004）吉刑终字第104号刑事判决书。
[52] 2024年甘肃天水曝光一起当事人涉嫌非法经营罪的案件。原告阮某某系天水市麦积区甘泉镇八槐村的农民，因未经许可非法经营烟草而涉罪，但与本案相关的是，麦积区烟草专卖局在对其作出注销其烟草专卖零售许可证时并未向其送达相关的行政决定，在后来的行政诉讼中，被告甚至伪造证据证明自己曾履行过送达义务。既然行政机关未合法履行告知程序，那么其收回并注销当事人烟草专卖许可证的行为就属违法应予撤销。行政决定的违法同样会影响刑事案件的审理，当事人完全可以在刑事诉讼中主张，其对行政机关收回并注销其许可的行为并不知悉，因此对其经营活动属于违法不存在违法性认识，刑事司法机关也不能因为违法的许可注销决定就认定当事人“无证经营”属于非法经营。参见赵宏：《掩盖在行政机关伪证背后的“非法经营刑事案”》，“行政法实务”2024年6月26日。
[53] 张明楷：《行政违反加重犯初探》。
[54] 陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，《中国法学》2007年第3期。
[55] 车浩：《行政许可的出罪功能》，《人民检察》2008年第15期。
[56] 车浩：《阶层犯罪论的构造》，北京：法律出版社，2017年，第239页。
[57] 赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践》，北京：法律出版社，2012年，第291页。
[58] 赵宏：《行政处罚中的违法性认识》，《中国法律评论》2023年第1期，第133页。
[59] 罗翔：《刑事不法中的行政不法：对刑法中“非法”一词的追问》，《行政法学研究》2019年第6期。
[60] 罗翔：《刑事不法中的行政不法：对刑法中“非法”一词的追问》。
赵宏，法学博士，北京大学法学院研究员。
来源：《广东社会科学》2025年第1期。
