摘要：在兼采形式主义和功能主义的立法模式之下，所有权保留具有三种实现路径，分别为取回权机制、担保物权实现程序、合同解除及其导向的返还清算程序。取回权机制是一种私力实现方式，以买受人同意与合同未被解除为前提。担保物权实现程序可由出卖人或买受人提起，且可适用于买受人已支付75%以上价款的情形。合同解除适用一般合同解除规则，且排他性地导向返还清算程序。不过，买受人已支付大部分价款的，解除效果应比照《民法典》第758条第1款而被担保化。买受人破产后，管理人仅在所有权保留实现程序未被启动时才能行使选择权。管理人选择继续履行合同的，出卖人既可主张适用取回权机制，并在无法取回时请求适用共益债务规则，也可选择担保物权实现程序或者解除合同。管理人选择解除合同的，当事人只能进行返还清算。
关键词：所有权保留；取回权；担保物权实现程序；合同解除；功能主义；形式主义
引言
现代融资担保交易中，所有权保留是一种常见的非典型担保。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）积极回应了非典型担保的制度需求，并借鉴域外功能主义担保观。不过，《民法典》起草者在设计我国非典型担保制度时，仍部分地保留了形式主义担保观，建构了一个兼具形式和功能的混合体系。概括而言，非典型担保的功能化主要涉及公示顺位和实现方式等方面，体现为非典型担保与典型担保适用相同或相似的规则。非典型担保的混合体系有其优势，避免了《民法典》“与传统割裂的风险”。不过，其也蕴含形式与功能的紧张关系，增加法律适用的复杂性和不确定性。现行所有权保留实现规则，即体现了这一点。
除《民法典》第642至643条外，最高人民法院还通过几部司法解释，“细化”了所有权保留的实现方式。首应提及者，当属最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第64条。于实现层面，其将所有权保留进一步功能化。不过，2020年修正的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第26条承继了原2012年《买卖合同解释》第36条，似未考虑到功能化问题，继续限制出卖人的取回权。此外，2013年通过，2020年修正的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法规定二》）第34至38条就破产情形中的所有权保留作了细化规定，但其亦未回应功能化趋势，仅沿袭原有规定，且第2条第2项仍确认标的物并非买受人的破产财产。前列规定较为复杂，不乏措辞模糊与相互龃龉的情况，亟待梳理和澄清。
一、功能主义下取回权机制与担保物权实现程序
针对所有权保留之实现，《民法典》第642条第2款第二分句开创了功能化的“通道”。依该分句，买受人存在同条第1款规定的违约情形时，出卖人可经协商取回标的物，“协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”。该款中的“可以”一词表明，出卖人有权选择担保物权实现程序或取回标的物。于“立法者”看来，参照适用担保物权实现程序，只是出卖人行使取回权的一种方式。不过，这一定位并不完全妥当。担保物权实现程序的效果有别于《民法典》第643条规定的效果。这一程序已成为出卖人的独立选择，体现了所有权保留的功能化。
取回权机制会导向《民法典》第643条的效果。其一，买受人在合理期限内享有赎回权，通过消除取回事由重新占有标的物。赎回权具有展期付款的效果，但其并未表明买受人已取得所有权。其二，买受人未赎回标的物时，出卖人有权以合理价格出卖标的物，并就所获价款清偿价款和必要费用。不过，依《担保制度解释》第64条第1款之当然解释，出卖人取回标的物后亦可主张适用担保物权实现程序。其三，所获价款用于清偿债务后，剩余部分应返还给买受人，不足部分仍由买受人清偿。可见，除赎回效果外，取回权与担保物权的效果并无实质差异。当事人一旦达成取回协议，出卖人重新控制标的物，进而取得了类似于动产质权人的法律地位：出卖人有权直接出卖标的物，并以所获价款实现债权（对照《民法典》第436条）。
由此可见，《民法典》第643条实已贯彻了功能主义担保观，取回标的物之出卖人本质上享有一项受制于赎回权的“质权”。相应地，买受人成为“实际所有权人”，并享有剩余价款的返还请求权，标的物增值利益归其所有；出卖人则享有担保性所有权或成为“形式所有权人”，只能在价款利益范围内主张权利。正由于出卖人仍为“形式所有权人”，《民法典》第643条未如第436条规定折价归属清算的实现方式。毕竟在法律上，一个人无法取得已归其所有的财产。
根据《民法典》第642条第2款第一分句，取回标的物以当事人协商一致为前提。之所以如此，主要原因有二。一是协商取回可以避免私力实现及其给社会秩序带来的风险。私力实现机制被美国等国担保法所承认，债权人可以直接私力占有担保财产。这一机制有助于提高担保物权的实现效率，但其会影响社会秩序。《民法典》沿袭了《物权法》的规定，禁止抵押权人私力占有抵押物并进行拍卖、变卖（第410条）。二是取回权机制无法预防性地保护买受人，故应以协商一致为前提。虽然出卖人取回标的物之后应以合理价格进行出卖，但买受人毕竟丧失主动权，且标的物常已成为二手产品，价格的合理性不易认定。相反，司法拍（变）卖由法院主导，更能够确保价格公平。除此之外，虽然《民法典》第643条规定了出卖人的剩余利益返还义务，但出卖人是否主动返还亦非买受人所能控制。出卖人拒绝返还的，买受人只能嗣后请求返还。更为重要的是，取回标的物不会导致合同解除，给付义务的牵连性无法维持。
标的物之取回以当事人协商一致为前提，取回权机制的适用门槛较高。正考虑到这一点，《民法典》第642条第2款规定了担保物权实现程序之参照适用。根据该款，担保物权实现程序适用于“有权取回”的情形。担保物权实现程序的适用范围，经由取回权机制得以确定：仅当出卖人享有取回权时，方存在适用该程序之可能性。《担保制度解释》第64条第1款也体现了这一点。取回权因此成为划定担保物权实现程序适用领域之基准，取回权机制和担保物权实现程序由此得以相互衔接。至于出卖人是否享有取回权，则需诉诸《民法典》第642条第1款。
根据该款，取回权的发生事由有三。一是买受人未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付，二是买受人未按照约定完成特定条件，三是买受人不当处分标的物。单就第一项发生事由而言，《民法典》未作任何限制，仅要求买受人在履行宽限期内仍未依约付款。这一“无限制”的规定符合功能主义担保观，实际上契合了担保物权的原理。盖出卖人保留的所有权旨在担保价款之债，买受人未依约付款类似于债务人“不履行到期债务”（《民法典》第386条）。未付价款或迟延履行之额度，以及担保财产价值与所担保债务之数量关系皆无关紧要。这一点体现了担保物权的不可分性。取回权的功能化及其所衔接的担保物权实现程序，则从效果上契合了这一点。
总体而言，《民法典》以取回权为基点，于两个维度贯彻了功能主义担保观，让所有权保留与动产担保物权实现规则趋于相似。这一做法也为协调《民法典》与破产法等相邻部门法提供了基准。不过，《民法典》采纳的上述功能主义担保观，并未被司法解释完全贯彻或者得到其回应，进而引发了体系上的龃龉。除此之外，彻底功能化的所有权保留会排除合同解除，但由于《民法典》就此未置一词，故解除合同能否成为一项救济手段亦值得细究。
二、形式主义的复归与取回权限制问题
买受人怠于支付价款是《民法典》确立的“无限制性”取回事由。不过，在《民法典》颁行之后，现行司法解释确立了两项限制。其一，《买卖合同解释》第26条第1款规定，买受人已经支付总价款75%以上的，出卖人不得取回标的物。其二，《担保制度解释》第64条第2款第二分句规定，买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未付价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。前列两项限制在一定程度上体现了形式主义担保观，并不完全符合《民法典》贯彻的功能主义。
（一）取回权与《买卖合同解释》第26条第1款
2020年《买卖合同解释》第26条第1款承继原来2012年《买卖合同解释》的第36条第1款。后者制定于2012年，乃是形式主义担保观的结果。功能主义担保观当时尚未得到广泛研究，坚持所有权的形式性并辅之以期待权理论，乃是当时主流观点。虽然最高人民法院意识到“担保权益进路”，但囿于“我国立法中对所有权保留尚无更多法律规定”，故选择了“所有权进路”。因此，所有权保留乃是附停止条件的转让，出卖人享有完整的所有权，而买受人则取得一项期待权（利益）。虽然取回权机制本身体现了功能主义，被定性为“就物求偿”，但其难免受到形式主义之影响。第36条第1款即体现了这一点。根据最高人民法院的观点，以75%的价款实付比例限制取回权的原因在于出卖人的利益此时已在很大程度上得到实现，买受人的期待利益变得更为重要。
于《民法典》第642条已贯彻功能主义的背景下，《买卖合同解释》第26条第1款仍以75%实付价款限制取回权，延续形式主义担保观则非妥当。从立法史来看，《民法典》起草者实际上考虑了原《买卖合同解释》第36条第1款，并认为其“合理性并不充分，且与本法第416条不相吻合”。从文义来看，《民法典》第642条第1款第一项并未规定此等限制。从结果来看，这一限制损害了出卖人的利益，且有违所有权保留约款之目的。支付价款和转让所有权具有牵连性。不论买受人已支付多少价款，只要出卖人的价金债权未完全实现，买受人即不应取得所有权。即便买受人已支付了99%的价款，出卖人仍应有权就标的物获得剩余1%价款。最高人民法院认为，出卖人虽不得取回标的物，但可主张“解除合同”等救济，故未受任何不利影响。这一见解存在以下两个问题。其一，合同解除的效果之一是返还标的物，买受人仍无法取得标的物，限制取回权之目的无法实现；相反，取回权机制赋予买受人赎回权和展期付款的利益，更有助于合同目的之实现。其二，合同解除会导致价金返还，买卖合同目的无法实现，交易稳定性受到影响。
因此，于最高人民法院贯彻实施《民法典》，全面清理司法解释的工作中，《买卖合同解释》第26条第1款大致可被视为一项“疏漏”。《买卖合同解释》第26条第1款已明文限制了出卖人的取回权，自应予以尊重。然为减轻该款的影响，下述两个方案可资采纳。
首先，买受人拒绝出卖人取回标的物是适用《买卖合同解释》第26条第1款的前提。买受人表示同意的，并无限制出卖人取回之必要。毕竟，赎回权让买受人获得了展期付款的利益，买受人或许相信其能在合理期限内赎回标的物，继续正常履行合同。从请求权分析视角看，第26条第1款宜被理解为一项抗辩权规范：即便买受人已支付75%以上的价款，出卖人仍享有取回权；出卖人主张取回标的物，买受人可依第26条第1款提出抗辩。
其次，《买卖合同解释》第26条第1款并不排除担保物权实现程序。即便买受人已支付75%以上价款，出卖人仍可请求参照适用担保物权实现程序。这一见解并不违反《民法典》第642条及《担保制度解释》第64条第1款。其一，买受人已支付75%以上价款且拒绝出卖人取回，仍属《担保制度解释》第64条第1款中的“依法有权取回标的物”的情形。前文已指出，《买卖合同解释》第26条第1款应被理解为抗辩权规范。买受人的抗辩权并不影响请求权之存续，出卖人仍可被认定为“有权取回”者，主张适用《担保制度解释》第64条第1款。其二，既然当事人同意以所有权担保全部价款，那么25%以下的剩余价款也应继续受所有权担保，不应沦为普通债权。其三，此时允许出卖人主张适用担保物权实现程序，并未造成利益失衡。既然买受人拒绝出卖人取回，自愿放弃赎回期限利益，那么无再许其展期付款之必要。担保物权实现程序由法院介入，买受人能够受到预防性保护。
（二）取回权与《担保制度解释》第64条第2款
现行《民法典》第642条第2款虽然允许担保物权实现程序之参照适用，但并未明确请求适用的主体。结合该款与《担保制度解释》第64条第1款，取回权主体限于出卖人，但请求适用担保物权实现程序的主体则为“当事人”。从文义来看，出卖人和买受人皆为“当事人”，故均可主张适用担保物权实现程序。双方皆同意适用取回权机制或担保物权实现程序自无问题。然出卖人请求取回标的物，而买受人选择担保物权实现程序，则会产生实现方式之冲突。《担保制度解释》第64条第2款旨在化解这一冲突。
从《担保制度解释》第64条第2款的文义看，出卖人原则上能取回标的物（第一分句），但在例外情况下买受人主张的担保物权实现程序应被优先适用（第二分句）。买受人的反诉或抗辩一旦成立，法院应“一并处理”，而其具体结果是适用担保物权实现程序，即驳回出卖人的取回请求，判决拍卖、变卖标的物，并以所获价款清偿买受人所负债务。所有权保留买卖中，出卖人未实际占有标的物，其法律地位类似于动产抵押权人。因此，当事人未就实现方式达成合意的，自应适用司法拍（变）卖程序（对照《民法典》第410条第2款）。就此而言，“一并处理”的结果并无不妥之处。
不过，买受人的反诉或抗辩何时能够成立并不完全清晰。最高人民法院列举了两类情形。一是出卖人不以合理价款出卖标的物并返还剩余利益，二是“标的物价值大于欠付价款和其他费用”。前一情形必然发生在取回标的物之后，故类似于动产质权人怠于行权（《民法典》第437条第2款）。于此，买受人自然有权请求司法拍（变）卖，以消除实现状态的不确定性。《担保制度解释》第64条第2款中的“扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项”，则暗示了后一情形。不过，将担保物权实现程序限定在这一情形，仍在一定程度上体现了形式主义担保观。标的物价值超过所负债务一般意味着买受人已支付了大部分价款，故买受人利益此时应受到优先保护。这一限制与《买卖合同解释》第26条第1款具有类似的政策考量。
管见认为，根据《民法典》第642条所贯彻的功能主义，标的物价值与所负债务的数量关系不应影响担保物权实现程序之适用。前文已指出，取回权的效果类似于质权效果，但担保物权实现程序更有助于预防性地保护买受人。单就此而言，买受人能否主张司法拍（变）卖，与标的物价值和所负债务的数量关系无关。即便标的物价值低于买受人所负债务，买受人也同样值得保护，只不过此时的后续问题是剩余债务之清偿额度。而在标的物价值高于买受人所负债务的情形中，所涉后续问题是剩余利益之返还额度。实际上，标的物价值和所负债务的数量关系，并不必然反映买受人已付价款的比例，也不应成为买受人法律地位强弱之表征；其在很大程度上取决于标的物市场价值波动情况、保值率、初始约定的价格等因素。因此，若在存有剩余利益时，买受人可主张适用担保物权实现程序，那么在标的物价值不足时买受人也可主张如此。
由此可见，只要买受人拒绝出卖人的取回并主张适用担保物权实现程序，那么法院应进行拍（变）卖，不论标的物价值和买受所负债务呈何种数量关系。换言之，出卖人的取回权应受制于买受人的单方选择：当买受人同意出卖人取回，或虽表示拒绝但未主张拍（变）卖时，出卖人才能取回标的物。作为私权的取回权自可通过诉讼方式实现，但在《担保制度解释》第64条下应被限缩于：买受人拒绝出卖人取回标的物，但未主张拍（变）卖的情形。
从体系来看，上述结论与《民法典》第410条第2款相契合。该款在规定抵押权实现方式时，亦未以抵押物价值和债权的数量关系为标准，区分对待抵押权人能否私下实现抵押权。从结果来看，上述结论并非不妥。让出卖人的取回权受制于买受人选择担保物权实现程序，并未不当影响出卖人的利益。一是因为即便出卖人取回了标的物，也负有清算义务。二是因为出卖人在买受人拒绝返还时可采取司法保全措施，避免买受人擅自处分标的物。除此之外，允许买受人单方面主张适用司法拍（变）卖，还有助于简化所有权保留的实现程序。
三、形式主义的延续与买卖合同解除问题
除担保物权实现程序与取回权机制之外，出卖人能否主张解除合同这一传统救济路径颇成疑问。《民法典》《担保制度解释》皆未就此作出具体规定。于完全贯彻功能主义的立法例中，所有权保留被构建为担保权利之保留，故出卖人不得解除买卖合同。不过，现行法建构了一个混合体系，合同解除的救济方式并未被当然排除。融资租赁中出租人的合同解除权（《民法典》第754条）就体现了这一点。《担保制度解释》第65条不仅肯认了出租人的合同解除权，而且采纳功能主义担保观，在《民法典》之外额外地允许出租人请求拍（变）卖以及当事人请求适用担保物权实现程序。
从现有研究来看，主流观点认为出卖人有权解除合同，返还清算机制也因此成为所有权保留的实现方式之一。所有权保留约定只是买卖合同的附款（停止条件），构成买卖合同一部分，故出卖人可依法解除合同。从法政策来看，非典型担保的彻底功能化以及禁止出卖人解除合同，或会不当地限制当事人就其自身利益作出安排。从法律体系来看，现行法未禁止所有权保留买卖可适用合同解除一般规则。不过，“出卖人何时可解除合同，解除合同对于所有权保留的影响，均需要进一步的研究”。下文首先分析解除合同效果，然后再体系地检讨合同解除的适用情形。之所以颠倒分析顺序，原因在于合同解除与另外两种实现方式存在牵连，不事先明确解除效果就难以厘定其相互关系。
（一）合同解除的效果及其担保化
根据《民法典》第566条第1款，所有权保留买卖合同一旦被解除，当事人皆从合同关系中解脱出来，出卖人不再负担转让所有权、交付标的物的义务，买受人不再负担价款支付义务。因此，买受人应返还标的物，出卖人则应返还所受价款，且两项义务具有牵连性。于返还清算中，标的物的增值利益最终归出卖人享有，贬值损失也由其负担。之所以如此，原因在于合同一旦被解除，出卖人可终局地保有所有权，买受人的“实际所有权”（或取得所有权的期待权）归于消灭。更为重要的是，由于买卖合同已被解除，所有权保留约款失去效力，故出卖人通过所有权而担保价款债权之目的失去评价基础，所有权保留的担保化也失去事实基础。
相反，出卖人行使取回权或主张参照适用担保物权实现程序的，买卖合同未被解除，所有权保留条款继续有效，故担保化具有相应的事实基础。既然出卖人选择继续维持合同效力，并无终局地保有所有权之意图，那么所有权的担保化尚具有可行性。因此，在适用取回权机制和参照适用担保物权实现程序的情形，标的物一旦被拍卖或变卖，出卖人不得保有剩余利益。与此相对，买受人作为“实际所有权人”（或期待权人）能享有剩余利益。总此言之，合同是否被解除会直接影响所有权担保化的可能性，功能主义和形式主义在实现层面的界限据此得以部分地划定。
然若完全依循上述分析，那么出卖人可依情况选择解除合同、取回标的物或者适用担保物权实现程序。当标的物增值时，理性的出卖人会选择解除合同，获得增值利益，而当标的物贬值时，出卖人则选择取回权机制或者担保物权实现程序，让买受人负担贬值风险。这一结果无疑不尽公平，为机会主义行为创造了空间，导致不同实现方式存在结果评价上的矛盾。混合立法模式允许多重实现方式，无法完全回避这一问题。可行的化解方案是调整部分实现方式的效果，让不同实现方式产生类似的法律效果。现行法已就融资租赁采纳了这一做法，将合同解除的法律效果予以“担保化”。
虽然《民法典》允许出租人解除融资租赁合同，但第758条第1款调整了合同解除的效果。根据该款规定，当事人约定租赁期限届满租赁物由承租人取得，且后者已支付大部分租金的，虽然出租人可解除合同，但若租赁物价值超过承租人所负债务，那么出租人应当返还差额。约定由承租人在租赁期满取得租赁物，体现了融资租赁的担保属性；承租人实付大部分租金，则进一步强化了其“实际所有权人”的地位。于这两个前提下，要求出租人返还剩余利益，由承租人享有增值利益、负担贬值风险较为妥当。第758条第1款虽然是关于合同解除效果的规定，但其与担保物权的折价归属清算并无实质区别：收回租赁物的出租人有义务进行清算，正如折价取得抵押物的抵押权人应返还差额（《民法典》第413条）。当然，两者的适用前提存在差异。总此言之，第758条第1款担保化了融资租赁合同解除的效果，但其并未完全脱离返还清算的范畴：租赁物被返还至出租人，而非由其取得。
于所有权保留买卖而言，《民法典》第758条第1款存在类推适用的空间。之所以如此，主要原因有二。其一，两类担保皆蕴含保留所有权的因素，融资租赁属于广义的所有权保留。当事人约定租赁物最终由承租人取得时，融资租赁不过是附加了租赁关系的所有权保留买卖。其二，当买受人支付了大部分价款时，其在经济价值层面具备了成为“实际所有权人”的基础，故由其享有增值利益、负担贬值损失并无不妥之处。因此，买受人已支付大部分价款，出卖人解除买卖合同的，法律效果应比照折价归属清算方式而被担保化。其结果是出卖人虽可请求返还标的物，终局地保有标的物，但有义务返还差额部分。基于这一类推适用，合同解除机制与担保物权实现程序的效果差异能得到一定程度的缓和。
（二）合同解除的情形及其体系牵连
所有权保留买卖合同是一项合同，故可适用合同解除一般规则。具言之，买受人违约的，出卖人自可依《民法典》第563条第1款第2至4项解除买卖合同。不过，现行法就买卖合同的解除还确立了特殊规则，且合同解除与取回权机制、担保物权实现程序的互动关系也值得进一步研究。
首先，当事人约定采取分期付款支付方式的，合同解除还受制于《民法典》第634条。根据该条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人方可解除合同。出卖人须待至未付价款达到总价五分之一时，方可解除合同。这一规则旨在保护弱势的消费者，赋予其延期付款之利益。第634条在司法实践中被目的性限缩，不适用于商事分期付款买卖。疑问唯在于，出卖人不得解除合同时，可否另行主张取回权或者担保物权实现程序。管见认为，出卖人不可如此，除非买受人同意。其一，前文已指出，取回权行使本就以买受人同意为前提。其二，第634条旨在保护消费者买受人能够正常取得和保有标的物，而若出卖人可另行请求拍（变）卖，那么这一目的无法实现。
其次，买受人已支付75%以上价款，出卖人不得取回标的物的，能否解除合同？就此而言，理论上存在肯定说与否定说。依否定说，倘若出卖人此时可解除合同，那么《买卖合同解释》第26条第1款之目的会被架空。依肯定说，取回权与合同解除是两种不同的救济方式，取回权受限不影响出卖人解除合同。管见认为，即便买受人已支付75%以上的价款，也不妨允许出卖人解除合同，但其应返还剩余利益（类推适用《民法典》第758条第1款）。一者，取回权与合同解除的效果存在差异。前者旨在让出卖人重新占有标的物，私力实现所有权保留，而后者会消灭合同约束力，启动返还清算程序。限制取回权实为限制出卖人私力实现所有权保留，合同解除不应受到影响。二者，买受人的利益未受影响。由于买受人支付了过半价款，合同解除效果应被担保化。虽然在是否解除合同上出卖人享有主动权，但买受人在标的物价值确定上仍可受到周全保护。三者，当事人的利益状态未受显著影响。前文指出，出卖人虽不得取回标的物，但仍可主张适用担保物权实现程序。在这一情况下，允许出卖人解除合同既未不当增加出卖人的利益，也未不当减少买受人的利益。
再次，买卖合同解除后，出卖人能否再主张取回权或担保物权实现程序？管见认为，合同解除必然导向返还清算程序，出卖人丧失了选择另外两种实现方式的基础。前文已指出，合同一旦被解除，包括所有权保留约款在内的合同失去约束力，所有权保留的担保化失去基础。行使取回权不会导致合同解除，且以合同未解除为前提。取回权的效果与合同解除的效果相互排斥，故无所谓解除后的取回权。由于合同被解除后，出卖人不可能享有取回权，故而也不得再主张适用担保物权实现程序。《担保制度解释》第64条第1款中的“取回”指向《民法典》第642条中的“取回”，而非合同解除之后的返还或收回。
最后，出卖人取回标的物或者担保物权实现程序启动之后，出卖人是否继续有权解除合同？出卖人已经取回标的物的，买卖合同仍继续有效，故仍存在解除的可能性。不过，买受人之所以愿意让出卖人取回，承受取回权机制的诸多不利，重要原因是其能够取得赎回权和延期付款的利益。是故，仅当回赎期限届满后，出卖人方可解除合同。回赎期限由双方约定或出卖人指定。回赎期限内的解除要么构成违约，要么违反诚实信用原则。出卖人主张适用担保物权实现程序后欲解除合同的，应当先行撤诉，否则会导致两种实现方式的冲突。根据《民事诉讼法》第148条第1款，法院作出拍卖、变卖的裁定后，出卖人不得撤诉，故此时不得再解除合同。
四、形式主义的存余与买受人破产中的实现问题
（一）破产管理人的选择权与形式担保观
破产会影响合同的命运。合同债务人一旦被宣告破产，即丧失继续处置合同关系的权能，破产管理人开始全盘接管债务人的事务。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第18条第1款规定，破产管理人有权决定解除或继续履行尚未履行完毕的合同。此款旨在让破产管理人自主决定以最有利的方式维护破产财产，保护债权人利益。与合同债权人不同，担保物权人不受制于破产管理人的选择权，可在债务人破产时直接主张别除权和优先受偿。
所有权保留形式上构成买卖合同一部分，实质上又具有财产担保之目的。如果着眼于形式面向，那么其应适用破产法中的待履行合同规则。然若着眼于实质面向，那么其应适用取回权机制或者担保物权实现程序。盖依功能主义担保观，出卖人不过享有一项担保物权，故买受人陷入破产的，直接适用担保物权实现规则即可，无所谓继续履行或者解除合同。《民法典》颁行后，我国即有学者主张贯彻功能主义，以担保物权实现程序衔接所有权保留、融资租赁与破产法。
然可惜的是，2020年《破产法规定二》并未回应《民法典》的功能化改造，只是原封不动沿袭原有规定，且继续确认“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”（第2条第2项）并非债务人财产。根据2013年《破产法规定二》第34条，破产的买受人尚未支付全部价款，出卖人转让所有权的义务也未被履行的，所有权保留买卖合同属待履行合同。依待履行合同规则处理所有权保留，本质上遵循了形式主义担保观。2020年《破产法规定二》第34条继续遵循了这一路径。除此之外，最高人民法院似未留意到立法者对融资租赁作出的调整：《民法典》第745条删除了《合同法》第242条第二句“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”。这一调整体现了立法者担保化融资租赁的意图，本应成为所有权保留在破产程序中担保化的重要参考。
由此可见，最高人民法院在全面清理司法解释过程中，再次忽略了所有权保留的功能化，未妥善协调《民法典》与破产法的关系。《破产法规定二》第34、37、38条是有效规范，应当予以尊重和适用。目前面临的主要问题是如何协调所有权保留在买受人破产情形中的形式面向和实质面向。下文即以现行规范为基础，尝试厘定所有权保留在买受人破产中的实现方式。在展开讨论之前，先予明确一点：下文假设所有权保留已被登记（《担保制度解释》第67条结合第54条第4项），或者虽未登记但处于十五日登记宽限期内。倘若所有权保留未被登记，那么标的物直接归入破产财产，出卖人的债权作为普通债权受偿。
（二）破产管理人的选择权及其行使范围
于一般情形中，买受人作为违约债务人不得解除合同，也不得拒绝履行债务。然在买受人破产中，《破产法》第18条特别赋予管理人一项权利，许其选择继续履行或解除合同。如此一来，管理人的选择权可适用于何种具体情形，其与所有权保留的实现方式存在何种牵连？
首先，出卖人在破产受理前已解除合同的，买受人的管理人不享有选择权。解除是单方法律行为，合同自解除意思到达债务人时失效（《民法典》第565条第1款）。因此，管理人欠缺选择继续履行的机会，也无须选择解除合同。此时须处置的对象是合同解除后产生的返还清算关系。这是一项新的债，且成立于破产受理前。在这一关系中，出卖人的返还请求权具有双重保障。一是当事人互负的返还义务具有牵连性，可适用同时履行抗辩规则；二是出卖人享有所有权，可依《破产法》第38条取回标的物。但出卖人的解除权与管理人的选择权可能会处于“竞争”状态。考虑到选择权适用一定期限（《破产法》第18条第1款），两权很可能发生冲突：出卖人选择解除合同，但管理人选择继续履行。就此而言，买受人管理人的选择应当优先，否则选择权的规范目的会落空。即便出卖人已依《民法典》第563条第1款第3项进行了催告，催告期限也自破产受理时丧失意义，不会针对买受人管理人继续计算。
其次，管理人的选择权应以所有权保留在法院受理破产前未被实现为前提。当所有权保留已通过取回权机制或者担保物权实现程序而实现时，买卖合同不再属于待履行合同。盖待履行合同必是双方“均未”履行完毕的双务合同。于取回权机制或担保物权实现程序已经完成的情形，虽然标的物最终被出卖给第三人，但出卖人的主给付义务也应被视为履行完毕，买受人不再享有履行请求权；所获价款不足以清偿买受人所负债务的，剩余部分应作为普通债权进行清偿。这一结论存在“逻辑困境”，因为其以功能主义的结果为前提，阐释或化解一项形式主义规范之适用问题。混合模式下功能与形式之间的冲突，由此可见一斑。
最后，当取回权机制或担保物权实现程序已经启动，但尚未完成时，管理人能否行使选择权？若遵循形式主义担保观，此时管理人仍可行使选择权。一是因为双方的主债务未被履行，出卖人只是正在通过取回权机制或担保物权实现程序实现债权；二是因为允许该机制或程序继续进行，让出卖人获得价款，存在违反个别清偿禁止规则之嫌。此结论亦符合《破产法》第18条的立法旨趣。毕竟，两种方式的最终结果是合同得到履行，至少价款之债被履行，而选择权之目的恰是允许管理人让债务人摆脱沉重的履行负担。不过，若遵循功能主义担保观，管理人此时不享有选择权。盖所有权保留以担保为目的，而这两种方式正是实现该目的之手段。取回权机制和担保物权实现程序应依《破产法》第19条而被暂时中止，但不应由管理人单方面终止。
管见认为，取回权机制或担保物权实现程序已在破产受理前启动的，买受人管理人不得再行使选择权。一者，破产原则上不能影响破产前已经形成的法律关系，破产法具有程序性和中立性。不论是取回权抑或担保物权实现程序，只要其已启动，当事人之间的法律关系即被固定下来，不应受破产之影响。二者，若此时仍允许管理人进行选择，扭转已启动的实现程序，那么法律关系的确定性会受损害，交易成本也相应增加。例如，经协商而取回标的物的出卖人或许已与第三人进行了磋商，甚至达成了买卖合同；拍卖标的物的通告可能已被发布，竞拍人完成了相应的准备工作，甚至拍卖已经完成。三者，假设管理人欲继续履行合同，禁止其进行选择不会导致目的不达。盖管理人既可在回赎期限内进行回赎，也可在标的物拍（变）卖中参与购买。四者，在所有权保留担保化的背景下，出卖人通过取回权机制或担保物权实现程序获得价款不应被视为个别清偿，未违反《破产法》第16条。
（三）破产管理人选择继续履行的再检视
所有权保留实现程序尚未启动的，买受人管理人可选择继续履行，并产生相应的法律效果。一是债务加速到期，管理人应“及时”支付剩余价款（《破产法规定二》第37条第1款）。二是共益债权成立。根据《破产法》第42条第1项，出卖人的价款债权是共益债权，得以买受人财产随时受偿。三是破产管理人应额外提供担保（《破产法》第18条第2款）。不过，由于出卖人的价款债权已得到所有权之担保，故不应再要求管理人额外提供担保。因此，提供担保的规定应被目的性限缩，不适用于债权人已获足额担保的情形。
根据《破产法规定二》第37条第2款，当破产管理人出现《民法典》第642条第1款规定的事由时，出卖人可依同条第2款与《买卖合同解释》第26条第1款行使取回权，并产生《民法典》第643条所规定的效果。由此可见，第37条第2款规定的内容不过是取回权机制在破产情形中的具体适用，并无特殊之处。与此同时，《破产法规定二》第37条第3款进一步规定，出卖人未取回标的物的，其针对债务人享有的债权属于共益债权。如此一来，出卖人不仅可请求管理人随时进行清偿，且该债权在破产财产分配中具有一定优先性（《破产法》第43条）。
前文已指出，现行《破产法规定二》第37条的理论基础，实际上是形式主义担保观，并未回应所有权保留的功能化改造，仅衔接了取回权机制与共益债务规则。在这一背景下，另有两个重要问题值得细究。
其一，当破产管理人出现《民法典》第642条第1款规定的事由，或者出卖人无法取回标的物时，出卖人能否请求适用担保物权实现程序？根据最高人民法院的观点，共益债务规则与优先受偿（别除权）规则不同，而《破产法规定二》第37条基于两个理由选择了后者。其一，合同是待履行合同，且买受人管理人选择继续履行，故应适用共益债务规则；其二，出卖人享有取回权，其利益已得到了保障，不论出卖人最终是否取回标的物。因此，即便出卖人最终无法取回标的物，其也仅能在主张抵销之后，就剩余债权主张适用共益债务清偿规则。这一观点并不完全妥当。虽然买受人管理人选择继续履行买卖合同，但此时只适用共益债务规则，忽略了出卖人仍是所有权人这一事实。毕竟，买受人在支付全部价款前未取得所有权。管理人选择继续履行后，所有权保留仍具有意义。上述观点无异于认为，标的物归为破产财产，但出卖人也不享有优先受偿权。若是如此，管理人皆会选择继续履行，所有权保留防范破产风险的功能难以实现。
管见认为，《破产法规定二》第37条第3款并未排除担保物权实现程序。前文已指出，出卖人即便不能取回标的物，也可直接诉诸《担保制度解释》第64条第1款，请求拍（变）卖标的物。买受人破产的情形亦可作此处理。破产法原则上应维持当事人原有的实体权务关系。第37条第3款并未明文禁止出卖人选择该程序，其仅是一项授权性规定，即允许出卖人通过共益债务规则实现债权。“出卖人依法主张”与“出卖人主张”的表述，皆暗示了这一点。因此，《破产法规定二》第34条的主要意义在于通过规定买卖合同是待履行合同，让管理人可以随时支付价款，正常取得标的物。这体现了形式主义担保观，并非不妥。然若认为出卖人仅能依《破产法》第43条第2、3款得到保护，则未免有失公允。
其二，当管理人出现《民法典》第642条第1款规定的事由，或者出卖人无法取回标的物时，出卖人能否直接解除合同？前文指出，出卖人仍能解除合同，且当买受人支付了大部分价款时，解除效果应被担保化。买受人破产的，也可作此处理。虽然破产管理人选择继续履行合同，但其嗣后也可能违约，故出卖人仍能主张解除合同。在合同履行过程中，违约解除权是否成立和债务人是否破产并无关联。买卖合同一旦被解除，出卖人与管理人之间会发生返还清算关系，且其属于因履行待履行合同所产生的共益债务。不过，出卖人的返还请求权仍受双重保障：一是同时履行抗辩规则，二是出卖人仍作为所有权人享有返还请求权。
出卖人之所以可继续主张担保物权实现程序或解除合同，主要原因是《破产法规定二》第37条第3款无法提供其本应享有的保护。共益债权劣于破产费用，且共益债权之间适用比例分配规则（《破产法》第43条第2、3款）。当破产财产不足以清偿破产费用和共益债权时，出卖人无法通过共益债务规则实现其债权。《破产法规定二》第34条与第37条第3款的主要意义是允许管理人选择继续履行，让合同目的正常实现。尤其在买受人所负债务额度较低的情形中，出卖人可通过共益债务规则实现债权，无须诉诸其他方式。不过，出卖人仍继续保有所有权，且能够据此保障债权之实现。
（四）破产管理人选择解除合同的再检视
所有权保留实现程序尚未启动的，买受人管理人可选择解除合同。根据《破产法规定二》第38条第1款，合同一旦解除，出卖人即可依《破产法》第38条取回标的物。买受人依《破产法》第38条“取回”标的物，既是《民法典》第566条第1款“恢复原状”之方式，也是第235条“返还原物”之方式。而《破产法》第38条规定的取回权具有程序性，是返还请求权在破产中的实现机制。
破产管理人一旦解除合同，当事人之间会产生返还清算关系。《破产法规定二》第38条第2款明确了这一点，并规定了另外三个效果。其一，出卖人可以取回买卖标的物，管理人可以请求返还已付价款。其二，标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中予以抵扣后，返还剩余部分。这一效果并无特别之处，只是债务抵销之结果。其三，买受人已付价款不足以弥补出卖人损失的，出卖人可以主张该损失作为共益债务而受偿。此处适用共益债务规则，既不符合共益债务原理，也违背了选择权的立法旨趣。一是因为此类损失不属于《破产法》第42条规定的情形，既非维续破产债务人经营所必要，也不会增加破产财产；二是因为破产管理人的选择权会受到限制；三是因为破产财产的最大化会受到不利影响。
结合前文讨论，当买受人管理人选择解除合同时，仍有三个问题值得细究。一是出卖人能否主张《民法典》第642条规定的取回权？二是出卖人能否主张适用担保物权实现程序？三是合同被管理人解除后，合同解除的效果是否应被担保化？
就第一个问题，管见认为出卖人不得另行主张取回标的物。盖买受人的破产管理人一旦选择解除，合同丧失效力，返还清算程序即被启动，出卖人仅能依《破产法》第38条取回标的物。前文已指出，合同存续是取回权以及赎回标的物的前提。
就第二个问题，管见认为出卖人不得另行主张适用《担保制度解释》第64条第1款，请求拍（变）卖标的物。从文义来看，该款中的“取回”意指《民法典》第642条中的“取回”，而非《破产法》第38条中的“取回”。合同一旦被解除，出卖人丧失《民法典》第642条意义上的取回权，适用《担保制度解释》第64条第1款的前提并不存在。从管理人选择权的立法旨趣来看，允许管理人解除合同之目的是让债务人从繁重的债务中解脱出来。担保物权实现程序的最终结果仍是价款债务得到履行。因此，允许出卖人主张适用担保物权实现程序，存有架空《破产法》第18条规范目的之嫌。从教义学原理来看，买卖合同被解除后所有权保留约款丧失效力，出卖人主张适用担保物权实现程序的基础已消灭。解除使得合同失效，只会导致返还清算。
就第三个问题，管见认为破产中的合同解除效果也可被担保化。这一合同解除与破产外的合同解除并无实质区别。当大部分价款已被支付时，解除效果应被担保化，由买受人享受增值利益。至于理由，前文已有详细讨论。
由上可见，买受人管理人选择解除合同的，所有权保留只能通过返还清算程序来实现，出卖人不得另行主张适用另外两种实现方式。管理人的合同解除权具有优先适用性。这一结论符合现行法就三种实现方式作出的体系安排，即取回权机制和担保物权实现程序皆以合同未被解除为适用前提。不过，破产管理人一旦选择继续履行合同，合同效力得以维持，那么出卖人可以继续主张其在破产前享有的权利，且破产管理人不得再依《破产法》第18条选择解除合同。
结语
担保物权有其实现方式，合同债权适用违约救济制度，两者本泾渭分明。然在功能主义担保观下，诸如所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保被建构成为一项担保权利，担保物权实现规则因此进入原由合同救济规则统辖的领域。我国民事立法具有混合继受的传统。《民法典》受美国《统一商法典》等影响，将原来的形式主义模式进行了功能化改造，形成了一个混合模式。最高人民法院则通过《担保制度解释》进一步提高了功能化程度，但存在条文表述模糊、司法解释“立法化”，甚至“‘篡改’《民法典》的设计”的问题。几乎同时修订的《买卖合同解释》《破产法规定二》则未充分回应功能化改革，没有妥当地衔接非典型担保制度与破产法。
在这一背景下，所有权保留实现规则面临三项基本议题。其一，所有权保留可通过哪些方式实现，每一种方式具体产生何种法律效果？根据现行法，其可适用三种实现方式：取回权机制、担保物权实现程序、合同解除及其导向的返还清算程序。前两种方式皆贯彻了功能主义，后一种方式则遵循了形式主义，但在解除效果上存在担保化的空间。其二，各实现方式在何种情况下可以适用，存在什么牵连关系？在现行法下，取回权是一种私力实现方式，原则上以买受人同意为前提，且取回须以合同未被解除为前提；出卖人与买受人皆可选择适用担保物权实现方式，且买受人的选择可对抗出卖人的取回权；出卖人可主张解除合同，但之后不存在适用另外两种实现方式之余地。其三，如何协调所有权保留实现规则与相邻法域的关系，比如其和强制执行法、破产法的关系？就此而言，立法者与司法解释制定者应在《民法典》体系下，进一步完善《破产法》《担保制度解释》《破产法规定二》等法律。
张静（法学博士，中南财经政法大学法学院副教授）
来源：《法学家》2023年第3期“视点”栏目。
因篇幅较长，已略去原文注释。
