摘要：证成问题一直是法律惩罚所面临的基本问题。报应主义、功利主义和复合主义都无法完全证成惩罚。基于情感的惩罚证成是一条可行之道，其包括一般证成和分配证成。一般证成认为，愤怒结构性地包含着罪行和惩罚，由于愤怒具有理性成分，作为常情具有合理性，故而愤怒内含的惩罚也就具有正当性。分配证成包括惩罚对象和惩罚量两个维度。在惩罚对象上，由于愤怒的对象是负有责任的特定主体，故而惩罚对象必须是对罪行负有责任的主体，而不能殃及无辜。在惩罚量上，失控的愤怒与惩罚不可取。适度的愤怒与惩罚虽然可以接受，但不是最佳方案。在爱的基础上愤怒，才是一个社会理想的情感体制。这样的转型性愤怒将会导致一种与报应主义和功利主义都不同的惩罚观。这种惩罚观以拯救和预防为宗旨，惩罚的严厉程度不需要与罪行对称，而需要与治病救人的目的相称。惩罚的情感证成是法哲学关于惩罚证成的一次新尝试，对刑法学中刑罚问题的讨论也有启发意义。

关键词：法律惩罚；惩罚的证成；报应主义；功利主义；愤怒

作者：唐丰鹤（法学博士，浙江工业大学法学院教授）

来源：《法学家》2025年第3期“专论”栏目。

引　言

法律惩罚是对被认定为有罪者施加的一种不利负担，它是哲学、法学共同关注的主题。在法学内部，它又是法哲学和刑法学特别关注的主题。法律惩罚的基本问题是其证成问题，诚如罗尔斯（John Rawls）所言，“惩罚，也就是对违反法律规则的行为施以刑罚的行为，一直是一个棘手的道德问题。棘手的地方不在于人们不相信惩罚是不是正当。……而在于如何证明惩罚是正当的。”对法哲学来说，法律惩罚的证成问题是一个长期悬而未决的理论难题；对于刑法学来说，法律惩罚的证成涉及刑罚存在的依据、刑罚的目的、刑罚的分配等一系列重要问题。传统上，报应主义和功利主义都为惩罚的证成付出了艰巨的努力，但却难言成功，复合主义也遭受了同样的命运。由于法律惩罚涉及一系列难以调和的信念、价值冲突与选择问题，故而有意见认为法律惩罚根本不可能被成功证成。此种意见可被称为“废止论”。即便如此，本文仍然试图挑战这一问题，为法律惩罚提供一种合理的证成理论。写作本文的灵感，来自亚里士多德（Aristotle）的情感哲学，以及现代心理学对情感的相关见解。正是对它们的整合式理解提供了将情感作为惩罚之基础的可能性。

一、对惩罚证成理论的检讨

所谓惩罚的证成，按照哈特（H. L. A. Hart）的理解，包括如下三个层面的问题。一是法律惩罚的一般性目标是什么？之所以这般发问，是因为目标证成了惩罚的正当性；二是法律惩罚的对象是谁？即法律惩罚被分配给谁或不给谁的问题；三是惩罚的数量和程度问题，即惩罚的严厉性问题。其中，第一个问题是惩罚的一般证成问题，而后两个问题又可被统称为惩罚的分配问题（即向谁分配刑罚、分配多少刑罚）。现有的惩罚证成理论，主要有报应主义、功利主义，以及将两者折中融合形成的复合主义。

（一）报应主义

报应正义是人类社会中最古老、最流行的一种正义思想。惩罚的报应主义理论正是报应正义思想的一种体现，它要求惩罚必须针对已经存在的不当行为作出。作为典型的报应主义者，康德（Immanuel Kant）明确指出，惩罚的起因是“让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应”。但这并不代表康德排斥惩罚的一般威慑理论。个中原因在于，惩罚特定的罪犯，一定会带来一般威慑的效果，前者是主作用，后者是副作用。但是康德的惩罚思想之特殊性在于，他认为惩罚行为虽然可能同时具有报应和一般威慑的作用，但此二者是不对称的，惩罚的目的只能通过报应来证成，而不能通过一般威慑来证成。这是因为，根据康德的哲学理论，如果惩罚一个人是为了威慑其他人，那么无异于是把这个人当作一种工具来使用，这样做就有违于“人是目的而非手段”的道德律。正如康德所言，“惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段……因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”。由于一般威慑只是作为一种副作用而存在，惩罚的基础在于报应，那么，从康德报应主义的惩罚理论似乎可以合乎逻辑地推导出：只要一个人的行为具有“道德上的罪过”（moral guilt）或“道德上的可责难性”（moral culpability），那么，即使对一个人的惩罚完全没有或不可能具有一般威慑的效果，甚至惩罚会增加犯罪，那也必须进行惩罚。黑格尔（G. W. F. Hegel）同样隶属于报应主义的阵营，他认为犯罪是对法权的侵害，而惩罚是对这种侵害的侵害，亦即惩罚是对否定之否定。在黑格尔看来，通过这样一种否定之否定，被侵害的法权得以恢复，这构成了对犯罪进行报应性惩罚的理由。康德、黑格尔各自具体所持报应主义之间的不同在于：前者是道义论的，即认为犯罪是对道德的违反，因而又被称为道德报应主义；后者是法权论的，即认为犯罪是对法权的侵害，因而又被称为法律报应主义。典型的报应理论不仅认为对罪行的报应是惩罚的恰当基础，而且还认为惩罚在量上也应与罪行相当。“报应论者假定可以把错误行为和危害按照它们在道德上的严重性加以排列，也可以把刑罚按照它们的严厉程度加以排列。”尽管在如何度量这种相应性上意见不一，但是他们都要求罪罚相当，例如黑格尔就指出，“犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。”综上，我们可以将报应主义的惩罚思想总结如下：（1）所有罪犯都应当受到惩罚，并且只有罪犯才应受惩罚；（2）罪犯受到的惩罚是作为对其罪行的报应；（3）惩罚的力度与罪行之间应当成正比。

就报应主义而言，康德版本的一个明显困难是某些罪行似乎并不具有“道德上的可责难性”，一些犯罪（例如某些政治犯）甚至被认为在道德上是高尚的，对这些罪犯的惩罚就不符合道德报应主义的思想。但是这个诘难不是最致命的，因为报应主义可以辩解说对罪行的报应指的是对法律规定为罪行的行为的报应，这就把道德报应主义换成了法律报应主义，亦即把康德版本转化为黑格尔版本。但对此可以进一步追问，法律规定如果是错误的（例如纳粹德国时期法律规定的一些所谓罪行其实并不是罪行），那么也要严格按照报应原则来对待吗？报应主义需要面对的第二个困难，是犯罪与惩罚相适应如何实现的问题，因为并没有一个明确的标准可用来衡量罪行的轻重并进行大致对等的惩罚。比如说，衡量罪行的标准是客观危害还是主观恶性？客观危害怎么衡量？主观恶性如何排序？报应主义面临的第三个困难来自现实。19世纪后期以来，许多国家的司法政策不再强调单纯的惩罚，转而关注对犯人的矫治，少年感化训练（borstal training）、矫正性训练（corrective training）、预防性拘禁（preventive detention）等强制措施被广泛运用并在一定程度上取代了传统刑罚，使得罪与刑之间的关联性大大减弱。而这一趋势与报应主义思想无疑是背道而驰的。

报应主义还有其他的一些版本。例如菲尼斯（John Finnis）认为犯罪不仅导致受害人受到伤害，而且还对其他守法的社会成员构成不公平对待，因为犯罪为犯罪人带来了相对于其他人的不公正利益，所以共同体可以惩罚他，以恢复到公平的状态。菲尼斯的上述理论存在很多问题。比如说，谋杀可能对犯罪人自己也没有好处，而偷税却能为犯罪人带来很多好处，但是对前者的惩罚却比对后者的惩罚重得多，这该如何解释呢？在菲尼斯此种理论的基础上，有学者主张犯罪是对社会共同善的破坏，因此，可以基于共同善的内在规定性要求惩罚，接受惩罚被认为是实现共同善的方式，这就是所谓的自然法的报应主义。但是这一理论存在的问题也很多，例如在一个多元分歧的社会里如何确定共同善的问题，以及惩罚与处罚的边界问题（此问题涉及破坏共同善的程度）。

（二）功利主义

功利主义是威慑理论的一种，威慑理论主张通过惩罚的一般预防和特殊预防来达到减少犯罪的目的。功利主义为惩罚提供了一个坚实的基础。在功利主义看来，惩罚本身是一种恶，因为它造成了特定个人的痛苦，增加了社会的痛苦总量，但惩罚的神奇之处在于，它可以通过对特定个人施加痛苦，来达到减少犯罪的效果，而减少了犯罪，就等于减少了社会的痛苦总量。这样的一种苦乐微积分导致了如下惩罚原则的出现：当对特定个人进行惩罚，减少了社会痛苦总量时，惩罚就是可欲的，也是正当的。这用边沁（Jeremy Bentham）的话来说就是，“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”

惩罚的功利主义理论可能导致这样几个推论：一是可以对无辜者进行惩罚。即认为当一个人表现出某种人身危险性，即便他还没有犯罪，但是为了防患于未然，提前对他进行惩罚似乎是合理的。“当折磨或杀死一名无辜者，而他人幸福的提高多于无辜者幸福的降低之时，这在道德上是义不容辞的。”二是对有罪者也可以不惩罚。即认为如果对犯罪者的惩罚无效、无益（代价过高）或无必要，那么就没有必要进行惩罚。边沁对以上这种情形进行了详细论述，比如认为对于心智未成熟者、精神错乱者、醉酒者、被胁迫者进行惩罚就是无效的，对一个社会的多数人进行惩罚是无益的（因为痛苦总量会大过快乐总量），对于仅仅依靠教育就可以防止犯罪的人进行惩罚则是无必要的。三是对重罪可以轻罚、对轻罪可以重罚。此点是前述推论一和推论二的必然推论。四是当甲犯罪时，可以不惩罚甲，反而惩罚没有犯罪的乙，只要惩罚乙可以预防甲再次犯罪。此点也可以被看作前述推论一和推论二的必然推论。总之，按照功利主义理论，惩罚的正当性和惩罚的分配，都可以基于功利原则来确定。

就功利主义而言，它的主张（包括推论）似乎是严重违反直觉的，怎么可能为了快乐最大化去惩罚无辜者呢？重罪轻罚、轻罪重罚怎么可能是正义的呢？不过，功利主义也可能被误读了。它可以辩解说，惩罚无辜者的做法并不符合功利原则，因为惩罚无辜者会给所有人带来深刻的不安全感，会引发一系列连锁反应（例如会引发社会骚乱），当我们把这些负作用计算进去的时候，快乐就没有最大化。换言之，那种认为惩罚无辜者会实现快乐的最大化的观点，其实是一种计算错误。这也许正是边沁本人从来没考虑过惩罚无辜者这一可能性的原因。对于重罪轻罚、轻罪重罚，也可以做出同样的辩护，例如主张重罪轻罚、轻罪重罚可能导致公众正义感的错乱、安全感的降低、鼓励其他人犯罪等负作用并最终损害功利原则。不过，尽管功利主义没有想象的那么脆弱，但也并不意味着它没有弱点。事实上，功利主义要求的精确计算就是它致命弱点之一，因为精确计算既需要克服不同质的苦乐如何转换的问题，也需要克服不同苦乐的量化问题，而实际上，这些基本是不可能做到的，“边沁的方法中一个根本性困难就是，它需要大量的而又不可能的计算与计划。”例如，边沁本人也会计算失误，他之所以认为法律不应惩罚精神错乱和醉酒者，是因为他觉得对这些人的惩罚无效，因而只会增加社会痛苦的总量。但是这里的计算明显是错误的，正如哈特指出的那样，放纵这些犯罪只会导致其他人有样学样，在犯罪后宣称自己精神错乱或干脆酗酒后犯罪，更不要说纵容犯罪后导致的全社会精神痛苦了，这些要怎么计算呢？更要命的是，在可以清晰计算的情况下，如果计算结果要求惩罚无辜、重罪轻罚、轻罪重罚，那么，功利主义又要如何自处呢？可见，对功利主义的批评并不容易化解。此外，为了避免这些诘难，一些威慑论者尝试将边沁式的功利主义底座抽掉，仅仅基于一般预防来证成惩罚。但是这类讨巧的方法，也很难避免诸如“一般预防的哲学根据是什么”“一般预防把人当手段而不是目的”之类的追问和批评。

（三）复合主义

由于报应主义和功利主义都面临着一些非常棘手甚至无法解决的难题，故而一些学者主张某种复合主义，希望能将前述两种理论取长补短，达到两全其美的效果。复合主义者当中最具有代表性的学者是哈特。哈特将惩罚的基础分解为惩罚的一般性证成和惩罚的具体配置（包括惩罚的对象和惩罚的严厉性程度），前者被他称为“一般性的正当化目标”（general justifying aim），后者被他称为“分配”（distribution）。哈特认为这两个问题可以割裂开来处理，即惩罚的一般性目标并不会必然导致特定的惩罚分配方案。对于惩罚的一般性目标，哈特倾向于是某种功利主义，即惩罚的目标在于减少痛苦、增加快乐。但是哈特又认为，在分配层面，必须坚持某种报应主义，他提出的“责任原则”要求惩罚只能针对有犯意的人作出，而决不能像功利主义主张的那样允许殃及无辜，同时，在惩罚的量的分配上，惩罚必须与罪行一致，这也体现了报应主义的思想。哈特的上述方案看似巧妙，实际上却是逻辑断裂的。因为特定的目标当然与特定的分配方案联系在一起，所以像报应主义和功利主义那样将惩罚的一般性目标与惩罚的分配方案联系起来才是符合逻辑的。而哈特将两者割裂开来，宣称“在分配方面承认报应原则，一点也不意味着惩罚的一般正当目标就是报应”。这只能被理解为一种无奈之举，并不具有合理性。究其根本，哈特将两者割裂开来的灵感来自私法，在私法中，“个人可以通过进行特定交易来实现他们的意愿，这些交易会改变他们自己和（或）他人的法律处境（权利、义务、地位等）”，而私法的目的就是“为个体实现其意愿提供法律便利”，但在“分配”层面，类似合同法这样的私法，则规定精神错乱者签订的合同或欺诈、胁迫的合同可能无效，这一分配原则与私法的总体目的并不一致。私法如此，刑法又何能例外？然而，哈特的这一类比论证并不成功，合同法对无效合同的规定，并不能证明它在分配层面修改了意思自治的总体目标，这些限制合同生效的条件，完全可以被理解为意思自治在分配层面的具体体现，因为合同之所以无效，恰恰是因为在前述那些情况下当事人的意思并不真实。

我国的刑法学者大多也主张复合主义。例如，邱兴隆主张报应与功利的“理性统一论”，认为“刑罚之所以应该存在，既是为了惩罚犯罪，也是为了预防犯罪”，这反映了一种复合主义惩罚观；陈兴良主张刑罚的目的是报应和预防的辩证统一，同时主张已然之罪与报应之刑间的因果关系和未然之罪与预防之刑间的功利关系，张明楷主张“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性”，都反映了一种复合主义惩罚观。这类复合主义惩罚观面临的问题在于：如何复合？复合的根据是什么？对此，我国的刑法学者似乎也没有给出优于哈特前述思路的答案。

二、基于情感的惩罚的一般证成

由于无论是报应主义，还是功利主义，抑或复合主义，都无法成功解决惩罚的证成问题，于是人们不得不将目光转向他处，晚近出现的惩罚的表达主义理论（expressive theory of punishment）便是此种转向的一个结果。其代表性人物范伯格（Joel Feinberg）指出，惩罚（punishment）区别于处罚（penalty）的关键之处，就在于惩罚表达了一种不赞成、责备的态度，而惩罚的这种象征意义，是类似违章停车被处罚款这样的处罚措施所没有的。范伯格针对惩罚与处罚所作的这一关键区分，体现的就是表达主义思想。达夫（Anthony Duff）进一步发展了惩罚的表达主义理论，他认为惩罚涉及因道德错误而对罪犯进行“严厉对待”的行为，这表达了社会对特定行为的不满。

表达主义者声称，法律惩罚表达出社会对某种行为的特定态度。此点毫无疑问是正确的。表达主义者还指出了这种特定态度具有情感维度，例如范伯格认为惩罚代表的不赞成态度也是一种有所怨恨和愤慨的态度。此点非常重要，它直接启发了法律惩罚的情感研究。但是也要看到，法律惩罚的表达主义强调“严厉对待”的重要性，而这限制了其对惩罚方法的适用。要知道，在现代社会中，很多偏向挽救犯罪人而不是“严厉对待”他们的惩罚方法正在被广泛使用。对于表达主义，我们可以提出这样的质疑：难道就不能对犯罪表达谴责但却不加以“严厉对待”吗？

虽然法律惩罚的表达主义理论仍然难言成功，但它启发我们，情感态度或许可以成为惩罚的基础。考虑到情感在人类生活中的中心地位，诉诸情感的确是一个值得考虑的方案。情感正如语言一样，构成了人类生存的基本方式，人通过情感对社会事件进行思考、判断、评价并作出反应。如果人类的基本情感是合理的，那么，也就意味着这种情感反应也是正当的。情感因此可以证成人对社会事件的基本态度。而惩罚的倾向，正是这类基本态度当中的一种。

惩罚的基础可以在人类的基本情感中去寻找，而与罪行和惩罚相对应的人类基本情感无疑是愤怒。一般认为，愤怒是对不当行为的一种反应，这种反应包含着报复的念头。愤怒所针对的不当行为，包含着或轻或重的行为，其中最严重的行为就构成了罪行，而报复的念头则对应着惩罚。因此，愤怒的内部结构就很适合来说明法律惩罚这一概念。

（一）愤怒包含着惩罚的意愿

根据亚里士多德的权威定义，愤怒是“一种伴随有痛苦的欲求，明显的轻慢激起明显的报复心，这种轻慢对于一个人及其朋友来说本来是不应有的”。在此一定义中，最重要的有两点：愤怒的起因和愤怒的结果。根据亚里士多德的看法，愤怒是由他人不正当的轻慢（slight）引发的，这里所称的轻慢包括：（1）轻视，即认为他人无足轻重；（2）傲慢，即认为自己高于他人；（3）侮慢，即对别人施加痛苦，显示自己比别人优越。不管是其中的哪一种，轻慢背后都是对他人的轻视或贬低。亚里士多德把愤怒的起因归结为对地位的轻视和贬低，这具有一种天才般的洞见，因为人确实是特别重视地位的生物，对地位的贬低最令人敏感，也最令人恼火。但是也有人提出了异议，例如伯科维茨（Leonard Berkowitz）指出，愤怒并不仅限于个人地位被贬低的情况，很多时候，我们的预期被挫败，就足以导致愤怒。伯科维茨的上述说法似乎符合我们的经验。当我们对某事抱有期待，而这种预期遭遇挫折时，我们确实很容易感受到某种恼怒的情绪。

不过，本文认为，亚里士多德的观点远比人们想象的更强韧。首先，伯科维茨的上述看法似乎很有道理，但他所说的预期的挫败，存在过度扩张的问题。预期的挫败其实包含了亚里士多德所说的地位贬低，例如下述这种情况：我们预期别人会尊重我们，但却遭到了贬低。在这种情况下，伯科维茨所说的和亚里士多德所说的是一致的。但是预期的挫败还囊括了一些可疑的愤怒，例如当婴儿（或动物）想要饮食但手又够不到食物时，他也可能因预期被挫败而“愤怒”。这种情况确实跟地位的贬低没有关系，但这里婴儿真的是在愤怒吗？此点其实很可疑，因为婴儿更像是在表达某种沮丧、焦急而不是愤怒，拉扎勒斯（Richard Lazarus）就认为，起码这种愤怒不是成年人的那种愤怒。还有人认为，声称愤怒是基于对地位的贬低这种看法，是不是预设了一个等级制的社会？在某种意义上确实如此，亚里士多德所处的社会本就是一个等级制社会。鉴于地位所蕴含的等级制意涵会令现代人感到不舒服，在不改变亚里士多德原意的情况下，我们可以换个词来表达，不妨用“尊严”来替代“地位”。其实在亚里士多德的时代，他说的“地位”，差不多也就是“尊严”的意思。古典时代的“尊严”一词，本就含有因等级或职位而享有荣誉和特权以及受人尊重的意思。

经过上述置换，亚里士多德对于“愤怒”的经典定义，就获得了一种新的理解：愤怒起因于对人之尊严的冒犯，这种冒犯是不应当的，被冒犯者由此产生了报复的念头。这里对人之尊严的冒犯，就包含着惩罚所对应的罪行的概念，因为一切罪行均涉及对人之尊严的冒犯，对人之尊严的冒犯有程度的分别，其中那些极其严重的冒犯就会构成某种罪行。

罪行的存在是法律惩罚存在的前提，愤怒的定义中不仅包含了罪行的概念，还包含着惩罚的概念。对人之尊严的冒犯引发了某种行动动机，具体来说就是报复的动机，故而亚里士多德关于愤怒的定义中包含“让人想要报复”的成分。这里所称的报复，在早期社会里面其最主要的形式就是复仇。在人类社会的早期，有很长一段时期公共机构是缺失的，故而对于他人的伤害行为，就只能采取私人复仇的办法，后来虽然发展出了统一的公共机构，但也还有很长一段时间，公共机构提供的服务不能满足现实需要，因此私人复仇也就继续存在。这种情况就像穗积陈重所说的那样，“复仇源自人类自保性的反抗作用，在人类达到高度文明之前、在国家机构完备之前，是人类生存发展的必要条件之一。”再到后来，公共机构发展比较完善了，提供的服务也大致可以满足社会发展的需要了，私人复仇就逐渐被取代了（虽然不可能完全禁绝）。穗积陈重根据公权力的发展完善情况，将复仇的演化界定为从复仇义务时期到复仇限制时期再到复仇禁止时期的过程。此过程显示，当公共机构出现后，复仇的重要性就一步一步地下降了，而取代复仇的，正是公共机构提供的惩罚。易言之，报复若由私人自己来实施，就是复仇，而若由公共机构来统一实施，即为所谓法律惩罚。

如此一来，在亚里士多德对愤怒的定义中，就包含着两个重要的构成要件，愤怒的起因是对尊严的冒犯，结果则是导向复仇行动的动机，二者正好对应着罪行与惩罚。对尊严的冒犯如果达到一定的严重程度，那么便构成了某种罪行，而复仇在现代法律中，则指代的是惩罚。因此，愤怒解释了惩罚的倾向是如何产生的：他人实施了不应有的罪行，被冒犯者或其亲友对他人的罪行感到愤怒，这种愤怒产生了报复的动机，并最终由国家代替私人实施合法的惩罚。

（二）愤怒的合理性

有人可能会质疑说，即使愤怒中包含着惩罚的意愿，但是如果愤怒本身就是非理性、不合理的，那么，惩罚也是无法得到证成的。必须承认，这就是我们现在面临的最大挑战，因为从传统观点来看，情感确实是非理性的，而且这似乎也是一种正统观念，直到今天都有很多人坚信此点。

那种认为情感无非是灵魂的某种非理性扰动的观念，在古希腊、古罗马时期就有这种论调。但这样的印象其实有些流于表面，古典作家真实的论述要比这复杂得多。柏拉图（Plato）的早期作品确实将人的灵魂分为理性与非理性两个部分，情感则是在非理性部分。但在《理想国》中，柏拉图其实已认为人的灵魂包含三种成分，即欲望、某种激情，还有理性。柏拉图在其晚期著作《蒂迈欧篇》中坚持了灵魂三分法，认为激情处在纯粹欲望和理性的中间地带。可见，柏拉图虽然总体认为激情是非理性的，但也不是纯欲望，激情具有相对独立的地位和重要的价值。

至于亚里士多德，他对情感的理解，跟现代心理学对情感的理解有颇多相似之处。亚里士多德认为情感是灵魂的一种状态，但和身体也分不开。这一观念其实是由亚里士多德独特的灵魂观决定的，跟原子论者认为灵魂是一种原子或元素不同，跟柏拉图认为灵魂是一种自我运动的实体也不同。亚里士多德的灵魂观是质料形式论或质形论（hylomorphism）的，其中的质料就是人的身体，而形式则是灵魂的规定性。由于情感与灵魂有关，故而情感既可以从质料方面来理解，也可以从形式方面来理解。从质料（身体）上来理解，情感就是一些身体反应；从形式方面来理解，情感就是特定的形式。“（对于情感）自然哲学家和辩证学家们所下的定义完全不同，如，忿怒是什么，后者认为忿怒是对于报复的欲望抑或诸如此类的事情，而前者则把忿怒看作是血液的沸腾，或心脏周围温度的升高。一个回答的是质料，一个回答的是形式和原理。”亚里士多德认为这两个方面不可偏废，两者“就像直线和平面一样是不可分离的”。这里至关重要的一点是，亚里士多德认为情感具有形式规定性的一面，也就意味着他认为情感是存在某种内在规定性的。易言之，情感不是随意的，它的发生、表达和意图都有一定的规定；或者再换一句话来说，就是情感活动具有规律性，具体到愤怒，这种规律性表现为“人们在什么境况下会发怒，人们习惯于对什么人发怒，以及人们在什么样的事情上会发怒”都有规律可循。

情感活动的这种规律性到底来自哪里呢？从亚里士多德对具体情感的形式性定义中，可以看出他认为情感活动中蕴含着判断，愤怒是对他人不合理轻视的报复欲。那么，什么样的行为构成了“不合理轻视”呢？报考博士的学生向其意向导师发邮件没有得到回复，这是否构成不合理轻视？正如许多学者所指出的那样，“不合理轻视”背后隐藏着评估和判断的行为，而评估和判断通常是需要动用理性能力的活动。那么，这不就意味着情感活动其实有理性的参与么？再来看拉扎勒斯举的下面这个例子，店员忙着打电话而让顾客久等，如果等待时间明显超过合理时间，顾客一般会觉得自己受到“不合理轻视”，因而产生愤怒情绪，但是如果他了解到原来当时店员的小孩需要紧急就医才打的电话，那么，他应该不会生气，因为他作出的判断是店员打电话的行为没有构成对他的“不合理轻视”。有人可能会问，那某人走路被石头绊到摔倒，怎么也会生气呢？这里并不存在“不合理轻视”。其实，这种情况属于神经反射而理性判断尚未介入的情形，是一种很可疑的“愤怒”，等到理性介入，明白石头不是人，“愤怒”也就烟消云散了。

情感是基于理性的评估和判断而产生的，这不仅仅是亚里士多德的看法。斯多葛学派的哲学家虽然持有完全不同的灵魂观，即认为灵魂是由理性构成的，并无其他成分，但他们也认为情感的产生需经历理性的判断。按照塞涅卡（Seneca）的描绘，愤怒的产生可分为三个阶段：第一个阶段，面对特定事件，人们产生某种震动或触动——这叫“初动”，举一个当代的例子，当我们在开车时，听到身后有人猛按喇叭，我们不可避免会受到触动；第二个阶段是一种评估和判断，在上述所举的例子中，身后的司机猛按喇叭的行为被认为构成不应当的冒犯，因此被冒犯者产生了报复的念头，这叫“二动”；第三个阶段叫“三动”，是指人被报复的念头裹挟，冲破了理性的束缚。塞涅卡着重指出，“一动”时只有身体上的反应，不能算是愤怒，例如任何人碰到冰水都会打寒战，站在悬崖峭壁都会眩晕，这些身体反应并非情感，情感一定要经过理性的评估和判断，比如说认为“这种行为是不应当的冒犯”。只有经过这样一种评估和判断，人们才会感到愤怒。

不只是这些古代哲学家，现代心理学家当中也有很多人赞成上述观点。心理学中的情绪认知评估理论（cognitive evaluation theory of emotion）认为，情绪的发生，一定要经过认知和评估的过程，即当一个事件发生后，我们先要经过认知，了解这件事，然后进行评估，判断这件事对我们来说是福还是祸（即这件事是有利的还是有害的、令人快乐的还是痛苦的），在这样的认知和评估之后，特定的情感才会产生。例如情绪认知评估理论的代表人物阿诺德（Magda Arnold）就认为，当人们感知到外部环境的刺激时，会生成“此时此地它对于我来说是好的或坏的”评价，之后才会产生情绪感受。南希·斯坦（Nancy Stein）等人发展了更细致的模型来解释情绪的产生，他们区分了情动反应（affective responses）和情绪反应（emotional responses），并认为情动反应先于情绪反应，情动反应就是对外界刺激的瞬时反应，例如对一声巨响的震惊反应（这对应的是前述塞涅卡所说的“初动”），此过程几乎不需要认知评估的参与；在最初的震惊之后，大脑会对该事件进行认知和评估，此过程对应的是塞涅卡所说的“二动”；评估之后会产生采取某种行动的信念，其对应的是塞涅卡所说的“三动”。“二动”“三动”也意味着情绪反应的产生，但是与塞涅卡认为“三动”超出理性控制不一样，南希·斯坦等人认为“二动”“三动”都是理性参与评估的过程。

总体而言，以亚里士多德为代表的众多学者（包括现代心理学家）对愤怒的看法显示出，愤怒是一种需要人的理性能力参与的情感，而若理性能力参与的评价和判断没有出错，则意味着这种情感是正确的，故而也是具有合理性的情感。这一点无疑令人感到兴奋，因为如果愤怒是合理、理性的，而愤怒的结构中又包含了惩罚，那么，惩罚也就是合理的、正当的，惩罚由此得以证成。

三、迈向基于情感的惩罚分配

按照哈特的理解，惩罚的分配原则同样属于惩罚证成的范畴。如果说对犯罪人的惩罚包含在愤怒的内在结构之中，那么，愤怒有没有告诉我们如何惩罚的知识呢？对此问题的答案是肯定的，愤怒背后显然隐藏着关于如何惩罚的知识。

我们要如何愤怒，决定着我们要如何惩罚；而决定我们要如何愤怒的，是我们所处社会的情感体制（emotional regime）。“情感体制”意指一套关于情感表达的规范体系，它规定了情感表达规则以及伴随的仪式和其他象征性的实践。情感体制规定了特定的情感该如何表达（即如何表达才是允许的或得体的），表明了特定社会对于情感适当性的看法。而这种情感适当性，又会决定惩罚的分配原则，后者包括向谁分配刑罚和如何分配刑罚的问题。

（一）愤怒与惩罚的对象

按照心理学的主流理解，情感是具有意向性（intentionality）的，即情感总是指向具体的对象，无论喜、乐、哀、惧，它们总是针对某个特定的人和事而发。愤怒亦是如此。亚里士多德在谈到愤怒时指出，“一个愤怒的人必定总会是对某一个别的人发怒，如对克勒翁发怒，而不会对‘人’发怒”。这表明了愤怒是有具体对象的。由于惩罚包含在愤怒的内在结构中，故而愤怒的具体对象也就是惩罚的具体对象。

但是，如何理解现实中相当常见的“迁怒于人”或“迁怒于物”的现象呢？举一个例子来说，甲没有正当理由伤害了乙，乙有权对甲感到愤怒，这种愤怒也是我们所说的正当、合理的愤怒，甲就是乙愤怒和所要惩罚的对象。但是在现实生活中，乙有时却并不对甲感到愤怒，反而对没有直接关系的丙感到愤怒并报复丙。如果丙为某人，那么这就属于“迁怒于人”。人们一般在两种情况下“迁怒于人”，其中的一种情况是找不到或搞错了自己愤怒的对象。在这种情况当中，并不是说不存在可以愤怒的对象，而只是由于认知等方面的原因，出现了某种归因错误。例如病人生病后觉得自己受到“不当的对待”而生气，但到底是谁在“不当地对待”他呢？由于归因很复杂，例如家庭因素、工作环境、遗传因素、自身生活习惯等都有可能被认定为原因，故而在认知出错的情况下，就会有极少数病人将自己的病情归因于医生并产生了报复医生的想法，这也是许多“医闹”事件产生的心理根源。另一种情况是所愤怒的对象比较强大，自己无力报复，因而将怒火转移到较弱的对象身上。某些小说所描写的在单位受气回家对自己的小孩发泄怒火的男人形象，就属于这种情况。有时，乙不但会“迁怒于人”，还会“迁怒于物”。还记得前文提到的有人走路被石头绊倒而迁怒于石头的现象吗？这就是“迁怒于物”了。心理学家发现“迁怒于物”并不罕见，例如有一部分美国人会因为自动售货机吞掉了自己的钱而迁怒于售货机，他们疯狂踢打或摇晃这些自动售货机以发泄自己的愤怒，并因此导致自己受伤。

该如何看待这些“迁怒于人”或“迁怒于物”的现象呢？首先，它们能不能算作愤怒，此点是很可疑的。以某甲被石头绊倒而对石头生气为例。某甲走路时被石头绊倒，按照前述介绍的塞涅卡的理论，这就是一个因意外事件导致的不可避免的惊吓反应，只是一个条件反射似的“初动”，还不能算是真正的愤怒，等到理智参与进来进行评价和判断，自然也就不会生气了。其次，即使走向愤怒，这种愤怒也是我们的情感体制所不容的。以病人迁怒于医生为例。一般情况下，病人遭遇突发噩耗后，心灵不可避免地会产生“初动”，大部分人都会在正确评估和判断后选择接受，但是确实有极少数人会因为自身观念的原因评估错误，并因此产生怒火，但是这种愤怒显然不是正确、合理的愤怒，它为正常情感体制所不容。

也就是说，按照我们的情感体制，“迁怒于人”或“迁怒于物”都是错误的，而这就显示出，愤怒的对象必须指向特定的对象，且必须指向正确的对象。具体来说，这个特定对象就是具体事件中造成不当伤害的主体，其也是惩罚的正确对象。如果这种说法是正确的，那也就意味着功利主义要求惩罚无关主体的做法是不能获得支持的，即便这样做收益再高，亦是如此。在惩罚的对象上，基于愤怒的惩罚理论与报应主义更有共同语言。

（二）愤怒与惩罚的方式

就愤怒与惩罚的方式而言，起码存在三种不同类型的愤怒，每一种都与特定的惩罚形式联系在一起，那么，我们的情感体制究竟支持哪一种愤怒呢？这个问题关系重大，因为一旦搞明白了我们的情感体制支持哪种愤怒，也就同时搞清了我们的情感体制支持或应该支持何种惩罚。

1.失控的愤怒与惩罚。失控的愤怒在人类社会生活中随处可见。从古至今，不少伟大的文学作品都以此为主题。例如，在古希腊悲剧中，埃斯库罗斯（Aeschylus）的《普罗米修斯》《报仇神》、索福克勒斯（Sophocles）的《菲罗克忒忒斯》、欧里庇得斯（Euripides）的《赫卡柏》《美狄亚》都涉及这一主题，中国也有“共工怒触不周山”“冲冠一怒为红颜”等故事传说，这些伟大作品都有意无意地展示了失控之怒的危害，让世人引以为戒。虽然前文的论证已经说明，正常的愤怒是有合理性的，但是也不能否认，愤怒确实具有容易失控的特质。这也是愤怒经常遭人诟病的地方，甚至可以说是愤怒名声不好的症结所在。

由于惩罚的欲望包含在愤怒的内在结构中，故而失控的愤怒也会导致失控的惩罚。当愤怒失控时，发怒者的内心完全被无穷无尽的报复心充塞着，满脑子只想着惩罚，就好比“在我的胳膊、我的双手、我的头发、我的步伐中发出的声音，都在一起大声呼喊……‘天地啊，请听我的话，向这个老女人伸出一只复仇之手吧’。”一心只想着惩罚的人展现了人性恶的一面。这一面在古希腊神话中由复仇女神所代表，而她们的形象令人作呕。在埃斯库罗斯的《奥瑞斯提亚》中，复仇女神的眼睛里滴着肮脏的液体，嘴里发出可怕的声音，把吃下肚的猎物形成的血块吐出来，她们的形象吓坏了阿波罗的女祭司；在女祭司的眼里，复仇女神是没有翅膀的蛇发女妖。

显然，如此失控的愤怒并不符合文明社会的情感体制，这样歇斯底里的狂怒和仇恨不会为文明社会所接纳。“当这些愤怒的情感达到了残忍的程度时，它们就成为一种最可憎恨的恶。”因此复仇女神的形象才更像动物而不是人。实际上，在埃斯库罗斯的描述中，复仇女神的形象跟狗很接近。失控的愤怒不为文明社会的情感体制所容，与其联系在一起的失控的惩罚亦是如此。这也是为什么埃斯库罗斯借着雅典娜之手为雅典社会引入了法律和法庭的原因所在。雅典娜劝告复仇女神平复她们无止境的愤怒和报复之心，转而为人间祈福，强调只有放弃一味的报复之心，才能转变为文明人。

2.适度的愤怒与惩罚。一方面，亚里士多德反对完全不会愤怒的人。他认为这并不是好脾气，而是愚蠢。从生物学上来说，愤怒是人的一种自卫机制，遭遇他人侵犯时爆发愤怒，会让他人收敛其行为，完全不会愤怒的人等于完全撤销了自己的防卫机制，如果那样的话，他就只能任人宰割了；从人的品性上来说，完全不会愤怒的人任凭别人侮辱自己或自己的亲朋好友，因此是麻木、奴性的。另一方面，亚里士多德也反对过度的愤怒。过度的愤怒主要有两种：一种是动不动就生气，这种是易怒的人，他们的愤怒在正常的社会情感体制看来是不适当的；另一种是长期生闷气，有人不进行报复就不能平复怒气，积怒在胸于己于人都很不利，故而这也是不适当的。在亚里士多德看来，良好的愤怒是适当的愤怒，“一个人如果在适当的事情上、对适当的人、以适当的方式、在适当的时候、持续适当长的时间发怒，就受到称赞。”当然，抱持此种看法的人不止亚里士多德，休谟（David Hume）也持有几乎与此一模一样的看法。

适度的愤怒对应的是适度的惩罚，在刑法中也就是“刑罚与犯罪相对称”。从理想的情况来看，就是对人类越轨行为能够从高到低进行排序。这种排序做不到辞典式排序那般精确，但是需要做到阶梯式排列。而每一个阶梯所对应的，是同样阶梯式排列的惩罚措施中对应的那一级惩罚。这种“刑罚与犯罪相对称”首先给人一种几何美感，对称本就是人类对美的一种定义。其次，刑罚与犯罪的对称，也是完全符合人类与生俱来的朴素正义感的，反之，重罪轻罚、轻罪重罚则完全违反公众的法感情。最后，刑罚与犯罪的对称也符合善治的要求，贝卡利亚（Cesare Beccaria）就指出，惩罚不当会制造而不是消灭犯罪，如果对不同阶梯上的犯罪施以同样的惩罚，那么人们就会选择去犯重罪，而这就完全违反了犯罪治理的初衷。

愤怒的程度对应着罪行的轻重，而罪行的轻重又对应着惩罚的轻重，后者正好是传统惩罚理论中的报应主义所主张的。因此，适度的愤怒与惩罚理论实际上支持了报应主义思想，但这是否意味着惩罚的分配原则就应该是报应主义的呢？

3.在爱的基础上愤怒与惩罚。上述问题的答案可能没有如此简单，这是因为我们生活在人类社会里，而人类社会存在着一种基调情感（background affection），即爱，所有的个人和其他社会情感都必须在这一基调情感上发挥作用。这种基调情感首先是理想性的，即它默认人与人之间的理想情感状态是爱的状态，不管实际生活中当下所处的社会真实的情感状态如何；其次，这种基调情感是规范性的，即它认为一个美好社会的基调情感应该是相互关爱的，或从规范性上来说是相互关爱的，理想和现实的差距，并不能削弱爱的规范性力量。爱，作为社会的基调性情感，得到了许多主流思想的支持。例如，在西方，亚里士多德用大量笔墨强调了人与人之间友爱的重要性，基督教思想明确训诫人们“要爱你的邻人”；在中国，尽管法家从现实角度出发，认为人与人之间并不是爱的关系，而是“利害算计”的关系，但是儒家和墨家都把爱作为社会的基调性情感加以强调。

基调情感的存在，使得面向罪行的愤怒也发生了转化，就像在背景色之上的颜色，必然会因背景色而有所变化一样。爱让愤怒发生了什么变化呢？根据纳斯鲍姆（Martha Nussbaum）的看法，在爱的基础上愤怒，愤怒就得到了转化。她称这种转化了的愤怒为“转型性愤怒”（Transition-Anger）。按照这种“转型性愤怒”，惩罚将会如何转变呢？我们可以设想这样一种情形：在一个家庭成员之间关系良好、互相关爱的家庭里，有一位家庭成员犯了罪，假使对犯罪的惩罚权就在家庭成员们身上，那么，其他家庭成员会如何对待他呢？首先，其他家庭成员的情感不可能只有一股脑儿的仇恨，不会一心只想无限制地报复，直至将那位犯了罪的家庭成员打入十八层地狱。这并不是正常家庭成员之间的态度。其次，其他家庭成员的情感也极可能不是无关者的那种适度的愤怒和惩罚的心态，因为，对于朝夕相处的亲人，我们不可能这样超然物外。对于家庭成员的犯罪，更可能的态度是：一方面，对他的堕落表示极度的痛心（毕竟，有人犯了罪，这无论如何都是一件对于所有人来说不幸的事），在这里，愤怒仍然可能存在，但是这种愤怒一定是比较克制的，更接近失望而不是仇恨；另一方面，其他家庭成员也会希望那位犯了罪的家庭成员能认识到自己的错误，真心地表示悔改，在此基础上，其他家庭成员仍然当他是家人，希望能够尽可能地挽救他而不是惩罚他，即使一定要惩罚，惩罚也一定是出于改造的目的，旨在让他改过向善。

无论如何，在爱的基础上愤怒与惩罚，这种惩罚肯定不是报应主义的。报应思想的出发点是惩罚罪行，而在爱的基础上惩罚，其惩罚的出发点是挽救犯了错的家人；报应主义要求惩罚与罪行对称，而在爱的基础上惩罚，其惩罚不需要与罪行对称，而是需要与挽救的目的对称。在爱的基础上惩罚，这种惩罚也不是功利主义的。功利主义要求惩罚服务于社会利益的最大化，社会利益的最大化公式决定了惩罚或者不惩罚一个人，也就决定了如何惩罚和在多大程度上惩罚一个人。而在爱的基础上惩罚时，是治病救人的宗旨决定了惩罚的严厉程度。

经过上述讨论，关于惩罚的方式，我们现在可以简单总结如下：对于失控的愤怒，在日常语言中常常用愤恨、仇恨之类的词语来表达，这样的愤怒是正常社会的情感体制所不容的，与失控的愤怒相对应的过度报复或惩罚，因此也是没有正当性的；对于适度的愤怒，我们的情感体制是予以认可的，与此相对应的适度惩罚，也因此具有一定的正当性。惩罚理论中的报应主义就是此种思想的一种体现。我们可以说，适度的愤怒导致的适度惩罚是可以接受的，但还不是最好的。最优的惩罚理论必须在考虑愤怒的同时，还要考虑一个社会的基调情感，即爱。当愤怒遇到爱，愤怒可能会发生转化，与之相对应的惩罚也会发生转化。此时，惩罚不再是对过去罪行的一种机械回应，而是还有面向未来的一面。当然，这面向未来的一面，也不是功利主义思想所能完全涵盖的。

结论和启示

本文的结论之一，是认为愤怒的结构中包含着惩罚的要求，我们承认人类愤怒的合理性，也就承认了惩罚的正当性。需要说明的是，愤怒是一种颇为复杂的情感，具有各式各样的形态，表达它们的语言也是多种多样的，例如愤怒（anger）、恼怒（irritation）、狂怒（rage）、暴怒（fury）、愤恨（resentment）、义愤（indignation）等。作为惩罚基础的愤怒，是一种中道之怒，即一个平常人在这种情况下会愤怒的那种愤怒。这种愤怒，属于中国哲学中所说的“常情”。这种常情往往也意味着符合常理常识。中国哲学的这种洞见与现代认知心理学的看法完全一致，真是令人惊叹！

刑法学界普遍认为，刑罚针对的是某种罪行。但是，罪行究竟是一种道德上的恶行，抑或仅仅是法律上所认定的罪行？由于道德上的恶行往往要求某种特定的心理状态，而法律上的罪行却不一定有此要求，因此还产生了一个与此相关的问题，即罪行的确立是否需要某种主观犯意？对于这两个问题，刑法理论都没有形成统一的看法，司法实践也在左右摇摆。而从中道之怒出发，我们的答案很明显，罪行是一种从常人来看值得愤怒的伤害或冒犯行为。这一标准既没有完全站在道德恶行的立场上（现代社会中道德注定没有统一标准），也没有完全赞同制定法立场（即认为凡是制定法规定为罪行的便为罪行）。而对于犯意问题，由于正确的愤怒只针对有意识的行为，而不会针对类似被石头绊倒这样的自然事件，因此本文支持罪行与犯意之间的必然联系。

本文的结论之二，是认为在惩罚的分配上，惩罚的对象必须是罪有应得之人；在惩罚的方式上，虽然适度的愤怒以及与之相伴随的适度惩罚可以接受，但并非最佳方案；关于惩罚的最佳分配原则，应该在爱与愤怒的复合情感下去寻找。这一结论对刑罚的目的、量刑原则和惩罚措施的设置都有启示意义。

首先，我国刑法学界特别关注刑罚的目的这一问题，提出了诸多学说，其中大多数学说都是在报应论和预防论之间徘徊。从情感惩罚理论出发，本文认为刑罚的目的不是报复和毁灭，也不是纯粹的预防，而是结合我国的情感体制，对犯罪行为引发的中道之怒做出正确的回应。具体的回应之道，可以包括以下几个方面：一是需立场鲜明地向社会公众表达对犯罪行为的否定性、谴责性态度；二是对涉身其中的被害人来说，需向他表达一种支持性态度，承认他的愤怒是有道理的，但也希望他能够以爱与慷慨的态度来处理问题，因为爱与慷慨表明，他是一个能够宽恕和原谅的心胸大度的人，故而也是真正有尊严的人；三是对犯罪分子来说，刑罚向他表达一种谴责性态度，他必须认识到自己行为的错误并确保不会再犯，但是同时也要向他表明，对他施加刑罚不是为了贬低和毁灭，而是为了拯救和预防。

其次，要在加强社会科学研究的基础上，逐步加强刑罚个别化适用。情感惩罚理论主张在爱的基础上愤怒与惩罚，这就要求针对犯罪人的犯罪情境和人身特点进行刑罚个别化适用。我国刑法学界在刑罚是否可以个别化适用的问题上存在一定的争议。否定者担心它会损害罪刑相应原则、排斥报应论并与一般预防对立。这些担心都是建立在极端个别化的想象之上。一种适度的个别化可以和罪刑相应原则协调，并且既考虑到犯罪预防，也考虑到适度报应的合理性。刑罚适用的这种适度个别化方法，与情感惩罚理论不谋而合，但前提是加强对刑罚个别化措施的社会科学研究，因为国外的大量研究发现，一些类似监外执行、社区教育的方法可能对预防犯罪效果不佳，或者只能在特定条件下才能起作用。社会科学研究可以帮助我们发现真正有效的个别化措施，或明确它们生效的准确条件。

最后，要丰富我国惩罚方法的工具箱。刑罚个别化适用要求针对犯罪人的人身特点，使用具有针对性的惩罚方法。这就要求扩展我国惩罚方法的工具箱。这里既包括刑罚惩罚方法，也包括非刑罚惩罚方法，例如矫治项目、周末关押、软禁、社区服务、严格缓刑等惩罚措施。

本文原载《法学家》2025年第3期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。