沈伟 苏可桢:变局之下国际法与国内法互动的转向

选择字号:   本文共阅读 2641 次 更新时间:2024-06-10 21:19

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沈伟   苏可桢  

 

2008年全球金融危机之后,美国已经转变为去全球化和保护主义的主要推行者,民族主义、保守主义、单边主义和交易型、私利性的外交政策使美国对外关系陷入重商主义、民粹主义状态。现在,美国对外政策的内顾倾向仍在持续,相关政策从多边主义转向“小多边主义”(minilateralism)和集团化,试图减少其在全球治理中的国际责任。与之相反,中国坚持真正的多边主义,坚定做以国际法为基础的国际秩序的维护者。2013年以来,中国通过“一带一路”倡议不断推进与沿线国家的合作,并呼吁世界各国“积极发展开放型经济,参与全球治理和公共产品供给,携手构建广泛的利益共同体”。在百年未有之大变局背景下,国际秩序的演变和国际法适用范围的扩大显得尤为重要。世界上最大的两个经济体迥然的立场反映出“深度全球化”与美国主导的世界帝国体系之间的矛盾愈发尖锐,国际法和国内法之间的互动也因此深刻转向:以中国为代表的新兴大国的开放型参与反映了国际法的国内化(the domestication of international law),以美国为代表的霸权国家的内顾型参与体现了国内法的国际化(the internationalization of domestic law)。二者之间存在互动模式的交叉和转向。通过分析国家主权、国际法调整对象以及国际法与国内法互动趋势的变化,本文主要聚焦国际法在“再全球化”时代的发展走向及其与国内法互动方式的转向。

国际法与国内法的互动及其演进

(一)国际法与国内法的互动何以发生

首先,国际法与国内法互动的理论基础是关于二者间关系的二元论。二元论认为国内法与国际法各成体系,二者关系密切但互不相属。国际法与国内法区隔的首要原因在于二者规范的社会关系存在差异,国际法规范的是国家与国家之间的社会关系,国内法则调整国内个体与个体、个体与国家之间的关系。二者的主体也因此有所区分,前者的主体是国家,后者的主体主要是作为国家公民的个人。有学者修正传统二元论,在区分国内法与国际法的基础上强调二者间的互动关系。总之,国际法与国内法的二元地位是二者发生互动的客观基础,但也考验二者平衡,尤其是国内法规制空间与国际义务内容之间的平衡。

其次,国际法与国内法具有一致的价值理念,体现为主权国家对本国利益的根本追求。地区发展不平衡、非传统安全威胁以及生态环境恶化导致人类面临生存危机,因而单向的国家权力需要向公共权力进行转化,以实现民族文化融合、促进国家间合作。国家是国内法和国际法的互动媒介,在国内社会发挥至高无上的权力共同体作用,在国际社会则扮演国际法律秩序中的社会契约“天赋”主体。国际法是以国家为单位的国际社会的法律规范,国内法调整包括国家在内的各国内主体之间的关系,二者都因为国家而具有执行公共事务、维护和发展社会体系和利益的作用。全球治理规则反映的是一种利益分配格局。尽管全球的财富和福利应当优先于个别国家的垄断财富与福利,但各国在争取规则制定权时,同样受到国家利益的内部驱动,即双层博弈,因为规则的主导者出于收益的考虑,受到国际和国内因素的共同影响,为此霸权国家与新兴国家都采取了行动。

最后,时代发展是国际法与国内法互动的客观条件。在不同历史时期,发展的趋势和目标围绕利益诉求有所变化。近现代意义上的民族国家在相互交往、影响和制约的过程中存在、发展并构成国际社会,全球化正是不同国家在各方面的相互联系、彼此影响,交流与斗争也演变为全球性现象。二者证明了法律在实现正义方面的统一性,这正是全球化时代的特征。独立的国内法体系难以解决复杂的国际交往问题,国际法和国内法的互动成为时代发展的必然需求,这是法律国际化的具体表现——在法律文化的交互中,各国内法体系中趋同的基本准则使它们在某些方面实现融合,具有一般性的国际法律或由此实现。

(二)国际法与国内法互动模式的演进和转向

国际法和国内法互相作用,但是彼此的影响力在互动的不同阶段呈现出不同形态。总体而言,在全球化推进的过程中,国际法对国内法的影响力大于国内法对国际法的影响力;在逆全球化的思潮下,国内法的影响力更为明显。基于不同的时代背景,二者的相互作用会有所转向,体现了全球化和逆全球化之间的张力。

1. 国际法对国内法调整对象的染指

第一次世界大战后,一元论逐渐在对国际法与国内法关系的论述中占据上风。一元论视角下,国际法和国内法的有效性具有一个共同来源,国际法规则是国内法律体系的一部分,在发生冲突时,国际法优先于国内法适用。持有一元论观点的法学家汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)主张,作为强制性秩序的二者在本质上并无区别,因为 “一国的行为是可以还原为代表该国的个人的行为的”。此外,在调整对象方面,凯尔森认为区分“国内事务”与“对外事务”证成国内法与国际法区隔的论证有误,因为即便调整的关系属于典型的国内事务,倘若国家之间缔结了调整该对象的条约,该对象便会成为“对外事务”。当前,国内法与国际法在调整对象上的区隔,正沿着凯尔森所指出的路径愈加模糊。20世纪中叶,国际法的调整对象逐步拓展至私人主体的跨境活动,典型者如国际投资法所规制的外商直接投资。这一重大转变标志着国家主权的适用范围因全球化而逐渐限缩,私人主体逐渐成为国际法的重要主体。这种转变不仅体现了国际社会结构的变化,也反映了全球治理需求的增长。为了满足这一需求,二者的互动重心发生倾侧,国际法逐渐在当时的互动过程中占据主导地位。

在经济全球化时代,国家会为了提升国内治理水平、经济竞争力或投资吸引力而主动引进或被动接受国际规则,也可能为了增强行为的正当性而借助国际规则。世界贸易组织(WTO)、国际货币基金组织(IMF)等组织的国际规则对国内法产生了或直接或间接的影响。诸多国际规范都对其成员施以国际法义务,WTO明确其规范优先于成员国内法适用的规定尤为典型,该原则得到包括《维也纳条约法公约》在内诸多国际法与国内法的认可。在司法实践中,也有国内法院在二者冲突的情况下适用国际法,以防构成国际不法行为。国际法与国内法在所调整之关系上的区隔正逐渐模糊,国际法逐渐对原先仅由国内法调整的对象产生现实效力。

在全球化时代,跨国投资、气候变化、环境保护等领域都形成了对于世界各国的共同挑战。也正是在这些领域,国际法对互动的主导更为明显,国际法与国内法的界限在相关法律实践中逐渐模糊。例如,规制跨国投资的国际投资法便是处在国内法与国际法交融地带的规则体系,国际法也开始具备调整私人与国家间关系的功能。国际投资法以国际投资协定,尤其是双边投资协定(BIT)为主要渊源,相关协定产生之初是为了给发达国家输出资本创造更加开放的投资环境并保护其投资者利益。但BIT难以同时实现投资自由化和可持续发展等多重目标,这需要国际和国内层面的法律及政策的互动配合。因此,国内法的适用范围和保留情形在BIT中得到明确,国际投资法与国内法之间发生互动且嵌套的现象,二者的调整对象逐渐重合。在全球化时代,企业社会责任(CSR)条款成为新一代BIT的关注点,其通常包含人权、环境保护以及反腐败等内容,在国际法文本中包含了国内法保护本国利益的价值取向。发达国家寻求将CSR条款纳入新一代BIT文本,通过国际法规则对传统的国内法调整对象进行规制。由此可见,国家通过国际法落实保护本国利益的国内法价值取向渐成趋势。

2. 国内法对互动的主导

国际法在形成和发展过程中,受到国内法影响。国内法可能促进或制约国际法的发展,国际法发展需要兼顾国内法水平,且国际法的效力和效果在很大程度上取决于国家的意愿,例如在不合国情、不切实际的过高人权保护标准超越既有法治水平的情况下,各国的有限参与将掣肘部门国际法的发展。有学者指出,尽管国际法在理论上高于国内法,但鉴于其在执行上有赖于国内法和国内机构,国际法经常屈服于国内法。国内法对国际法发展的影响巨大,表现为由欧美发达国家主导的国内法外溢和国际法化,后者是国内法影响国际法的主要表现和途径之一,又称“全球化的地方主义”,即在特定法域通行的法律制度因影响与作用日益广泛而最终为全球所接受并流行的过程。亦有学者将该过程等同于习惯国际法的形成过程。全球行政法的发展折射了国内法进入国际法规制领域并对规制空白进行填补的功能。全球行政法源自跨国法,其产生基于因各国割裂的国内法规制体系而导致的跨国私人规制“责任赤字”。全球行政法吸收了具有普遍性的行政法规范,确保国际组织的行为满足透明性与参与性、决策具有合法性与合理性,国内行政法于此对国际组织法产生影响。全球行政法的立法进路有二。一为借助既有国内行政法规制国际组织行为,弥补国际机构运行中出现的问题。“波斯尼亚与黑塞哥维那关于《国家边界事务法》(Law on the State Border Service)案”就延伸适用了国内行政法中的决策审查法,允许国内法庭对跨国规制主体决策进行审查与规制,以此实施全球行政法最具可行性与有效性。全球行政法的另一可行路径是设立专门性全球行政法,以国内行政法精髓保障跨国规制主体决策的可归责性、合法性与民主性。例如世界银行内部的检查小组(Inspection Panel)作为独立机制,审查组织内部运行和决策。该机制呈现了兼具透明度、参与度和可行性的全球行政法范式,但其审查的结果、程度和机制仍存在问题。尽管实施效果存在缺陷,但国内法规则乃至国内法制对于国际法的输出可以具有积极意义。

国内法向国际法外溢是当下国内法主导互动过程的另一种方式。 “外溢”一词来源于厄恩斯特·哈斯(Ernst Haas)的外溢理论,是新功能主义的核心概念之一。该理论认为国家之间在政治性领域的合作或可源自功能性领域合作的外溢,超国家权威机构也将经由这一外溢统合实现。有学者提出国内法外溢和国际法化是一种“规则的多边化”,国家在制定国际规则的博弈中基于国内需求和既有规则谈判,将国内运转良好的规则通过多边渠道“输出”为国际规则,有助于提高国家在制定国际规则时的竞争力,但是容易受到国内治理利益的驱动。国内法向国际法的输出需借助法律之外的政治、经济、国际机制、国际话语权之合力。通常经由规则外溢参与全球治理的国家处于强势地位,实际主导国际规则,以自我为中心处理与外部世界的关系,如美国就以小多边主义保证自身的全球经济主导权,以自身利益为原则塑造全球治理体系,呈现出一种霸权国家对全球治理的内顾的、选择性的、排他性的参与。这种世界帝国体系甚至被称为全球经济增长乃至全人类共同福利的障碍。并非所有推动国内法获得互动主导地位的尝试都是为了推动国际法治发展,一些国家在逆全球化态势日益显现的当下强调“主权回归”,利用国内法规则对全球化和国际法的发展倒行逆施。

例如,基于国内法《外国投资风险评估现代化法》,美国的外资安全审查机关“美国外国投资委员会”(CFIUS)享有广泛的自由裁量权,肆意扩展国际法“安全例外”规则的适用边界。CFIUS对“国家安全”的考量因素从传统国防安全扩大到关键技术、基础设施、能源、数据流动等领域,这种扩大解释无疑将使更多交易纳入CFIUS审查的范围内。这种利用国内法规则影响国际法的行为对逆全球化具有助长作用。国际法治主义的式微导致国内法中的国家安全审查制度广泛工具化。除了美国,加拿大在2005年和2009年两次对其国内投资法的修订中,也建立起了针对外资的国家安全审查制度,规则中的模糊表述使该制度存在政治化的可能性。2019年,欧盟通过《欧盟外商直接投资审查条例》,同样建立起外商投资审查制度以加强对国家公共安全的控制,英国更是早在2002年的《企业法》中就将“公共利益、国家安全、敏感技术”作为对外商投资实施国家安全监管的理由。逆全球化的崛起使更多国家推动国内法外溢至国际法的适用领域,干预国际法规则的适用,甚至导致国际法上的“例外”变为“原则”。

综上,国际法与国内法的互动重心已然转向。在逆全球化抬头的当下,部分国家利用国内法影响国际法规则的适用、维护本国利益,国内法对于二者互动过程的主导性日渐提升。逆全球化背景下的国际法和国内法互动,开始从由国际法发挥主导作用,转向以国内法的外溢和国际法化为主要模式。由此,国内法与国际法的规则界限日渐模糊,调整对象也日益重合。这一转向的形成有其现实动因,其存续也对以中国为代表的发展中国家提出了挑战。

国际法与国内法互动转向的现实动因

由于全球化带来国家主权边界模糊、国际社会风险外溢,世界面临不确定性和非传统风险威胁,既有全球化暴露出越来越多弊端,甚至产生逆全球化的思潮和倾向。全球化时代,国际法在二者的互动中占据主导地位,然而逆全球化思潮使国内法逐渐承担起主导互动的责任,这一转向是在国家主权回归、安全概念泛化、全球治理体系亟待更新、科学技术发展等百年未有之大变局因素的推动下逐渐显现的。

(一)国家主权的回归与国家利益的实现

随着全球化进程的加快,发达国家为了获得良好的贸易和投资环境选择暂时让渡部分主权,以推进贸易和投资自由化。在国际经济秩序的设计上,美国等发达国家为了提升第二次世界大战后国际制度的合法性,对本国经济规制权进行了一定程度的抑制,构建起以新自由主义为基石的全球经济治理体系。在这一秩序中,民族国家失去了在社会权力组织中的核心地位和对一些关键议题的掌握。主权的解体和跨政府主义成为“真正的世界新秩序”。限制主权在一定程度上可以减少主权国家在国际事务上的不合作、搭便车和国际公共产品赤字,能源、债务等全球性风险也无法由单个主权国家进行应对,主权让渡、主权弱化使主权的实现强度大幅下降。

但在逆全球化的背景下,抵触竞争压力的情绪使美国的本土主义态度滋长,甚至导致对民主和自由主义价值观的支持减少,特朗普政府时期美国就实施了诸多以退群外交和制裁外交为代表的“民粹国际法”实践,强调美国的“主权回归”。尽管主权回归政策势必会削弱其国际影响力,但是美国可以将更多的注意力放在国内发展上,有利于减少国内矛盾。在美国的引领下,诸多西方国家保守化内顾倾向加重,国家干预和规制极端化,连新自由主义的积极倡导者都大张旗鼓地进行贸易保护和推动单边主义,在难民危机面前罔顾道义与责任,采取以维护自身利益为先的保守主义。由此可见,发达国家致力于输出自身规则以形成全球标准,推动国内法在与国际法的互动中取得主导地位不仅有利于实现这一进程,更能使其作为规则制定者,在主权回归的同时利用本国标准国际化对他国事务乃至国际秩序施加影响。

中国等新兴国家的“主权回归”又有别于发达国家,新兴国家主权回归更多是因为回归有利于这些国家释放发展潜能。法律形象建构由话语体系支撑,带有支配性的话语可以构成西方现代性意识形态的“投射”空间。西方主导的世界帝国体系利用垄断性政治力量将不平等支配关系固定甚至永恒化,力量的最关键体现便是“西方主导世界”的意识形态塑造。以中国为例,随着18世纪西方经济实力突起和清帝国衰落,为了凸显西方文明和法律的优越性,西方有意识地将中国法律斥为“野蛮”与“落后”,拼凑出一个专制落后的东方国家形象,并不断呈现、叠加、延续这种话语表达,以此证成将“野蛮”与“落后”的国家从国际法的权益中排除的正当性。西方文明通常被塑造成具有普遍适用价值的现代化模式,以合理化文明与野蛮分野的殖民帝国等级秩序。面对西方列强,弱国立法者不得不“超前立法”,在以世界革命打破既有国际秩序与适应国际霸权秩序之间做出选择。发展中国家应避免掉进不同法律秩序之间具有先验性的等级构造的话语陷阱,摆脱以文明标准建构的西方和非西方法治的分野,塑造良好法治形象,积极参与国际法治建设,推动国内法治和国际法治的良性互动。

(二)非传统安全的概念扩张与风险外溢

没有国家可以在气候变化、数据治理、人工智能规制等全球性挑战面前独善其身,国际法中的安全概念在应对这些挑战的过程中发挥着愈加重要的作用。早期的国家安全概念限于“军事安全”或“民族安全”,其内涵指向不为外部强国所控制和侵略的非危险状态,即对于本国完整主权的维护。然而,在经济全球化不断深化但是全球化出现逆转的当下,经济主权已然成为国家主权的重要维度。与此同时,国家安全的内涵就从传统的军事、政治安全扩展到社会、经济、环境、文化等领域,并随着科技发展又拓展至数字、信息等社会经济活动的新空间。这一拓展进程又时刻处于动态之中,国家安全概念不得不以模糊标准回应动态扩张。

例如,由于美国对国家安全概念未能给出具有确定性的定义,因此其基于安全目的的行政审查标准自始至终都具有模糊性。美国灵活运用国际法上的“安全例外”和“一般例外”原则,在打压TikTok时以国家安全为由合法化相关措施。美国政府在封杀TikTok时引用其国内法中的紧急状态和国家安全等相关内容,以贴合《服务贸易总协定》等国际贸易规则中安全例外条款的适用条件,获得国际法层面的行动合法性。美国的《外国公司问责法》则在金融领域泛化国家安全概念,诸多在美国上市的中国企业不得不面临基于“国家安全”考量的繁重合规要求甚至退市风险。美国对国际规则具有很强的话语权和解释权,为维护本国利益可以灵活利用国际规则赋予的空间,甚至直接藐视国际规则。可见,部分发达国家基于自身具备的立法技术和国际影响力,在国际立法活动中通常扮演主导者角色并以此维护自己的国际地位,对国际规则合则用、不合则弃。

在这一逆全球化背景下,国内法扩张了国际法安全相关规则的适用边界,国际法在互动中的主导地位让位于国内法。因为部分国家需要打着“国家安全”的旗号,利用安全例外规则合理化基于国内法的非合理行政措施。为了应对安全概念的泛化趋势,各国普遍在对外经贸领域采取安全措施,将国内司法和执法考量带入国际法文本的制定过程。例如,各国在自由贸易协定的电子商务或数字贸易章节,以及专门的数字经济协定中,都会设置限制数据流动的规定、一般例外条款或安全例外条款,使国际法服务于国内法对数据流动的规制,以保障数据安全。国际经贸规则中的安全例外条款会成为国内法实践的“兜底条款”,各国将会在国际法允许的范围内最大限度地采取安全措施、保障本国安全。各种安全措施的“魔高一尺道高一丈”又使各国陷入“安全困境”,因为他们既需要通过安全措施保护国家安全,又希望他国减少将国际经济规则置于国家安全政策保护之下的行为。安全概念在一来一回的循环往复中再次扩大。因此,随着时代变迁与科技发展,安全泛化与风险外溢一方面使各国不得不面临层出不穷的新型安全问题,另一方面又使部分国际经贸规则在相关经贸活动中丧失主体规则地位,在适用上为国内法所支配。

(三)全球治理赤字与多边体制危机

在习近平主席提出的全球“四大赤字”中,治理赤字是其中之一。现行全球治理仍依赖美国主导的规则体系,因此现行体系在权力结构和利益分配上必然体现欧美发达国家的利益。全球金融危机重创发达国家,发展中大国逐渐成长为足以影响世界格局的力量。单纯通过规则内化参与全球治理的途径与新兴大国的国际地位不符,规则约束使新兴大国难以发挥与自身实力相匹配的作用并获得相应利益。因此,推动全球治理体系改革和引领新规则建立成为新兴大国的追求。而霸权国家企图实施制度锁定(institutional lock-in),通过将本国法律向世界范围的扩张使其国内法制凌驾于国际法与国际社会,依仗强权以等级制的方式统治他国。在国际规则制定中,一国政府的规则偏好主要为国内利益集团所影响。若该国已在特定领域建立了相对完善的规则,那么相较尚未建立起相应规则的国家,其在国际规则制定中的国内政治成本更低并具有相对优势。

因此,各方势力都亟须参与国际话语权体系构建、扩大自身国内规范的影响力,进而影响国际条约的缔结和国际习惯的形成、扩张国际法调整对象的范围,以应对逆全球化的时代背景和“再全球化”阶段的新挑战。

近年来,国际经贸规则的高度碎片化加剧了多边体制危机,国际公共产品供应面临更大的集体行动困境。公共产品植根于新古典经济学理论,其特点为受益方面的非排他性(non-excludability)和消费中的非竞争性(non-rivalry)。公共产品的提供者一般得不到补偿或利益,最终致使优质产品供给不足、劣质产品供给过剩,同时其消费还易产生搭便车、过度消费及公地悲剧等问题。为了解决全球治理失灵、国际公共产品供给不足、国际法治贫困等难题,大国亟须发挥其在国际社会中“元治理”的角色。这一过程不仅是大国将国内规则经由公共产品国际法化的过程,更会使国际法在新兴领域具备干预他国国内事务的法理基础。

以竞争规制为例,2011年时任美国副国务卿罗伯特·霍马茨(Robert Hormats)将竞争中立作为重要概念提出,试图将其拓展至竞争法外的领域,这是全球经济危机后美国政府对中国国有企业在海外市场突出表现的警觉。竞争中立原是澳大利亚为贯彻“国家竞争政策”而提出的国内法规则,要求政府为公有和私有企业创造公平竞争环境。美国则对竞争中立原则进行再解释,将其政策目的阐述为调整国际经济规则以弥补其无法保证公私企业公平竞争的缺陷。2012年美国和欧盟的《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》表明其对经合组织在竞争中立领域工作的支持。美国在双边和多边规则领域也积极推行竞争中立规则,在BIT中推行竞争中立的努力很快就辐射至中国,这种努力还体现在《全面与进步泛太平洋伙伴关系协议》等多边规则的谈判中。全球治理正呼唤新的国际规则与治理体系,国际规则的内容可能源自在相关领域取得领先地位之国家的国内法,相关国家有动力在全球治理体系面临危机的当下促进国内法在与国际法的互动中取得主导地位、输出本国标准、提升本国影响力。

(四)科技发展的不确定性增加

国内法对互动过程的主导不仅体现在法律规则的文本之中,更体现在法律规则应用的跨境数据流动、环境保护、人工智能治理等与科技发展密切相关的领域。这些领域的新型议题层出不穷,横跨国际治理与国内治理。由于新兴技术领域固有的创新属性,各国在规制路径上共识的形成往往需要时间的沉淀。但逆全球化意味着全球治理体系的失灵,相应国际公共产品既需要大国、发达国家的供给与发起,也需要中小国家、发展中国家的贡献和参与,这是分割化的主权管辖体制对全球化趋势的回应。新的全球治理体系将成为最重要的全球公共产品,国际社会呼唤有关国家发挥国际引领作用,实现任务属性下的国际公共产品供给和关系属性下的他国行为协调。科技发展所带来的全球性挑战需要由全球共同应对,因此新兴领域国际规则的普适性对于其推广和适用具有重大意义。作为反例,尽管早在1998年5月的WTO第二届部长级会议上就通过了《关于全球电子商务的宣言》,尝试针对电子商务事项管理制定工作计划,对关于全球电子商务的贸易相关问题进行全面审查,但直至2017年才有71个WTO成员同意就电子商务贸易相关方面展开谈判,启动电子商务“联合宣言倡议”。

倘若先建立起具有领先性和普适性的国内规则再外溢至国际法,国际规则和治理体系的建立效率便会大幅提升。例如在环境规制方面,欧盟便以国内法规则影响国际法内容,再经由国际法对他国的国内事务进行调整。欧盟排放交易体系(EUETS)是世界上首个也是规模最大的碳市场,欧盟通过EUETS影响了其他国家在碳定价机制方面的决策,并为全球碳市场设定了基准。由于欧盟是世界上最大、最具吸引力的市场之一,跨国公司按照欧盟的严格标准合规就是相关领域的“最佳实践”,这导致了欧盟标准被全球采纳,此谓“事实布鲁塞尔效应”(de facto Brussels Effect)。在此基础上,跨国公司还将更有动力在全球各市场推动当地立法向欧盟标准看齐,当地政府受此影响的相关立法行为形成了“法律布鲁塞尔效应”(de jure Brussels Effect)。尽管欧盟无法通过强制力确保国内规则的全球适用,但“布鲁塞尔效应”使欧盟得以在其实现领先的新兴领域输出域内规则,以域内法规则推动国际规则发展,并进一步实现对他国国内法的影响。

在这一背景下,国际软法的重要性得以凸显。国际软法是指在形式上和效力上尚未完全法律化的、用词上模糊的、目的大多是政策宣示的、内容上多是原则性或是建议性的国际规范。国际软法不直接涉及国家敏感的权力与权利,更易被国家接受,在谈判中更易达成,因此其在国际法治弱化的背景下为规则输出提供了重要平台。凭借其灵活性、非正式性和道德约束性,国际软法能够更好地规制新兴领域内技术性强、复杂多变的事务,在全球治理中对国际条约等硬法起到补充作用。例如,作为人工智能治理领域国际软法的《全球人工智能治理倡议》体现了中国对人工智能技术全球化发展的深入思考,以及中国在全球人工智能治理中积极负责的态度。这一倡议呼吁通过国际合作和共同努力,推动人工智能技术的健康、安全和公正发展。巴西经济学家罗尼·林斯(Ronnie Lins)认为,《治理倡议》将防止人工智能领域“技术贫民窟”的形成,促进巴西的发展、安全和社会公平,为巴西制订人工智能的相关政策和战略提供了参考。参与构建平等、包容、互益的国际共识与规则体系,不仅是各国面对科技发展风险应予考虑的优先策略,也是我国在应对国际法与国内法互动演进时的可行实践。

国际法与国内法互动转向对中国的挑战及其因应

(一)国际法与国内法互动转向对中国的挑战

习近平主席指出,全球发展正面临治理赤字、信任赤字、和平赤字、发展赤字四大挑战,这实际上正是对全球治理失灵、国际公共产品供给不足、国际法治贫困的精确概括。但发达国家推动国内法在互动中取得主导地位的动力,在于规则背后的利益分配和规则的非中性(西方中心主义),在输出本国规则后其作为规则的主导者往往获得较多的相对收益。发展中国家在全球治理中处于相对弱势地位,既有利益分配格局和规则的不合理性逆向激励其参与调整和变革国际规则,这一过程既面临来自既得利益者的阻力,也因其实力相对薄弱而受到更高的成本约束。换言之,互动演进对于中国而言,机遇与挑战并存。

首先,国际法治建设最初由西方国家推动并以其法治理念为蓝本,西方诸国因而具有先天优势。因此,中国等发展中国家由于在融入国际社会过程等方面存在的特殊性,在参与全球治理时更需注重本国范围内的认同。与此同时,适应型战略并非发展中国家超前立法的唯一方案,改造既有国际秩序同样可以作为立法引导意识;在全球治理中,参与治理机制和检讨治理话语对国家而言同等重要,在接纳治理成果时也应兼顾表达自身诉求。欧盟可以基于自身市场规模与立法技术在新兴领域输出自身规则、实现“布鲁塞尔效应”和全球商业环境的“欧洲化”,这对于实力尚弱的中国等发展中国家而言,无疑将构成重大挑战。作为后发者的发展中国家需要克服后发劣势,在经济规模与立法技术尚不成熟的情况下,顺应国际法与国内法的互动演进趋势,保护本国利益。

其次,在地缘经济中,以美国为首的发达国家改变了国际经贸规则的自由化基调,通过安全政策工具化,强化国内法在对外关系领域的作用,具有国内法属性的安全规则和安全审查制度横行于国际经贸关系,导致了国家安全泛化的趋势。更为严重的是,在利用国内法规则对国际法秩序横加干预后,从作为具体国际经贸规则的“安全例外”到作为整体的国际经贸规则体系,都面临着异化的风险。不同于前者在适用上的异化,后者或将使国际经贸体系分殊并呈现“复边主义”,使国际经贸规则发生道德化、意识形态化的整体性秩序异化。因此,在国际法与国内法互动重心倾侧的当下,以美国为首的发达国家利用其国内法在与国际法互动中的主导地位,经由国际规则输出自身价值观、分化既有国际体系,在维护自身利益的同时对国际秩序与全球化进程造成干扰,构成对于顺应全球化进程、积极融入全球价值链的中国等发展中国家的挑战。

由之,在发达国家输出自身规则、利用国际法干预他国国内事务的当下,中国作为发展中国家,既需要应对自身国际话语权有限、国际公共产品供给不足的困境,又需要应对发达国家输出国内规则、异化国际秩序的挑战。中国需要“以攻为守”,在这一过程中加强自身制度的建设和完善,以本国国内法的外溢应对国内法对二者互动的主导。发展中国家本国法外溢往往从双边或区域性协定入手,同时以更为开放的平台(比如上海合作组织和亚洲基础设施投资银行)、更为优化的规则处理与外部世界的关系,提供差别化的公共产品。回首“一带一路”倡议下的合作机制构建,中国正经由协商凝练共识,供应国际公共产品,以此丰富国际经济合作理念和多边主义内涵,为促进世界经济增长、实现共同发展提供重要途径,同时以此推行更具普遍性的规范与准则,为制定具有开放性的合作公约打下基础。

(二)中国因应:基于国内法外溢积极参与国际治理

在国内法取得互动主导地位的当下,以攻为守,利用这一转向外溢本国规则将是回应互动转向的可行路径。因此,我国应当在二者互动趋势演进的背景下,从多边和双边两个层面输出国内规则,将国内经贸体系发展的成果通过国际文本进行输出,为应对“再全球化”时代的主权风险、治理风险和科技风险贡献中国智慧、提供中国方案。

一方面,将国内规则的调整对象置于多边国际规则文本中已成新趋势,这一判断也能通过中国立法实践得到论证,如WTO《促进发展的投资便利化协定》(Investment Facilitation for Development Agreement,简称IFDA)的成功谈判就被学者评价为“中国统筹国内法治和涉外法治的具体实践”。联合国贸易与发展委员会(UNCTAD)将投资便利化(Investment Facilitation)定义为“为了使投资者建立、扩大投资以及开展日常业务,东道国政府采取的程序及措施”。投资便利化和相关文本有别于传统的投资保护与自由化议题,能够对“投资缔约与实践的主体错位”这一国际投资体系的原生矛盾进行调和。中国逐步扩大国内自贸区试点范围,通过备案制改革、先试先行等方式,在提高投资政策透明度、加强投资环境稳定性和投资财产安全性、提升投资程序效率三个方面,通过国内法积极推进投资便利化进程。以提升投资程序效率为例,中国商务部办公厅发布《关于实行外商投资企业商务备案与工商登记“单一窗口、单一表格”受理有关工作的通知》后,多地在省级层面市场实行外资企业设立备案登记“单一窗口、单一表格”制度,探索商务审批和工商登记集成化办理,为外资企业提供便利化服务。2014年施行的《外商投资项目核准和备案管理办法》将鼓励投资项目栏中须由国家发改委批准的投资项目金额门槛从1亿美元提高到了 3 亿美元,简化了对外资准入的程序要求。在国内立法实践的基础上,早在2016年主办二十国集团(G20)峰会时,中国首次将投资政策协调纳入G20议程,提出制订《G20全球投资指导原则》,该原则最终成为全球首份关于投资政策制定的多边纲领性文件。2017年4月,中国在WTO引领部分成员方发起了关于投资便利化促进发展的相关议题,这是中国在 WTO框架下设置并引领的首个谈判议题,最终在2023年7月成功结束文本谈判的IFDA更是全球首个多边投资协定。IFDA将具体的投资便利化措施划分为三类,分置于协定第二部分“投资措施透明度”、第三部分“行政程序的简化和加快”以及第四部分“协调中心、国内监管一致性和跨境合作”。最为典型的便是IFDA第16.1条关于“单一接入点”的规定,该条要求成员方尽力避免要求申请人就每一授权申请接洽多个主管机关。以“单一窗口、单一表格”制度为代表的国内法规则,原先仅调整一国境内个人与国家间的法律关系,如今随着国内制度外溢,相关法律关系也将成为国际法的调整对象,国家主权的权能随着国内法调整领域的缩小而有所退让。

另一方面,中国还应尽可能通过双边法律文件形成国际规则,促进国内法的国际法化。具体而言,“一带一路”相关文件已经吸收了一些有中国印记的准则,包括但不限于经济特区的设立与建设、基础设施建设、打击跨国犯罪、金融合作等领域。首先,经由“一带一路”倡议的国内法外溢具有可行性。“一带一路”倡议通过理念的推广引领实践,推行国际法语境下的经贸自由化、跨国争端解决等制度,最终提升沿线区域的法治和治理水平,这为我国国内法的外溢提供了平台和机遇。其次,经由“一带一路”倡议的国内法外溢具有必要性。“一带一路”国家面临的重大挑战具有共性,包括基础设施合作项目的不透明、沿线国家投资法律滞后、争端解决机制匮乏等,客观上阻碍了“一带一路”发展。在“一带一路”建设推进的过程中,中国需要推进各类标准与东道国的对接并推动标准体系“走出去”。最后,经由“一带一路”倡议的国内法外溢具有正当性。“一带一路” 倡议的推进系以政治共识为基础,但若停留于共识、承诺或呼吁,国际规则的缺失将有损倡议的正当性和有效性。

以经济特区为例,该制度下特定地区是实施与域内其他地区不同发展机制和政策的特定“飞地”,可以在广义上涵盖自由贸易区、工业园区、高新区等不同园区。这一机制首先在中国取得成功,随后世界多国也尝试经由这一设计复制他国成功。作为国内制度,经济特区在实现国内工业化、促进经济结构转型方面具有积极作用,同时其设置具有国际法尤其是国际投资法上的重大意义——经济特区在多国如雨后春笋般出现,展现出其吸引外资、促进出口和赚取外汇等方面的优势,中国更被认为可能是运用该制度实现深远经济改革最为成功的国家。改革开放以来中国的相关战略不断提升和深化,经济特区的设置为提高中国在国际法律秩序内的地位提供了历史机遇,还可能为中国统筹推进国内法治和涉外法治提供场域,是国内法治与国际法治衔接的重要节点。在自身取得重大成就的同时,基于避免贸易摩擦、减少出口壁垒、输出和外溢制度等考虑,中国尝试经由国际法将该制度向海外推广,这是中国政府“走出去”战略的一个重要维度——仅于2006年,中国政府就宣布将在海外建成50个特别经济贸易合作区。

晚近的“一带一路”倡议也和经济特区尤其是自由贸易区具有紧密的联系,是国内法上的制度设计为沿线国家提供有益借鉴的重要案例。在“一带一路”沿线国家与中国签订的88份“一带一路”相关文件中,有43份文件明确提及了有关经济特区的合作内容,占52.4%。经济特区的中式框架——体现为政府规划、主导发展、实行合理渐进的开放——的出现,展现了更加包容的路径,“一带一路”沿线国家的肯定体现了这一国内制度的外溢,在该背景下沿线国家建立了诸多经济特区,如柬埔寨的西哈努克港经济特区、泰国的泰中罗勇工业园、越南的龙江工业园、老挝的万象赛色塔综合开发区等。2020年签署的《中国—柬埔寨自由贸易协定》“一带一路”倡议合作章节中,双方就经济走廊、经济合作区、产业园区和产业集群区等与经济特区相关的内容达成合作合意,国内法经由国际法制度的外溢可见一斑。截至2023年1月,我国已签署国际经贸协定的自由贸易区为22个,涉及30多个国家和地区,正在谈判或研究的自贸区数量也达到了18个,经济特区作为我国经济制度的成功典范,正经由国际造法的形式外溢并成为规则输出的范例,包括基础设施、金融、科技创新等多方面在内的一般性准则也在我国与“一带一路”沿线国家的合作中走向国际化。作为前述的差别化国际公共产品,“一带一路”倡议为我国规则与标准的外溢与输出提供了开放性平台,其必要性、可行性和正当性也在此体现。

结语

当前,全球化的进程不断加深,世界在经历了逆全球化的高潮之后迎来了“再全球化”时代,伴随这一趋势到来的是世界帝国体系与全球人类命运共同体之间前所未有的矛盾。在百年未有之大变局下,国际法和国内法的互动开始由国际法发挥主导作用转向国内法国际法化,这种演进和转向背后折射的是国际治理体系的内在缺陷、国际社会法治发展受阻以及各国对国际话语权的争夺。对中国而言,统筹推进国内法治与涉外法治、加强涉外法治体系建设,是应对国际法与国内法互动演进的必然选择和路径。

良性的法治互动有利于主权国家增强国际话语权,提升国际形象,并且有助于推动法治的进步和构建互利共赢的和谐世界。传统全球化正面临着新一轮的冲击,发展中大国引领的新全球化登上历史舞台,中国作为积极的全球化参与者和真正的多边主义倡导者,应该主动参与国际规则的建构与完善,以开放的态度正视全球化的挑战和国际治理的现实需求,通过国际公共产品供给等方式为国际法与国内法的互动设置包容的解决方案,积极促进国际治理机制朝着平等共益的方向发展。

 

沈 伟 | 上海交通大学凯原法学院特聘教授

苏可桢 | 上海交通大学凯原法学院博士研究生

本文原载《探索与争鸣》2024年第4期

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