刘权:社会治理中惩戒不当联结的法治约束

选择字号:   本文共阅读 2372 次 更新时间:2024-05-16 23:08

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刘权  

 

【摘要】连坐不符合现代法治理念,但认为当前社会治理中的所有“连坐”都不具有正当性,实际上是混同了惩戒和规制。对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒,也可能为规制。惩戒是对过去违法行为的制裁,对象只能限于违法行为人。规制是对未来行为的限制,对象可以包括违法行为人及其以外的相关主体。体现刑法、行政法等一体化社会治理的犯罪附随后果制度,目的不应定位为惩戒,而应是预防风险,所以犯罪附随后果可以不限于犯罪人。应合理配置不同位阶法律规范对惩戒和规制的设定权,并保障惩戒和规制的实施符合法律保留原则、不当联结禁止原则、比例原则等现代法治原则。为了从根源上消除社会治理中的不当联结措施,应加强对规范性文件的备案审查和附带审查监督。

【关键字】连坐;失信惩戒;犯罪附随后果;罪责自负原则;风险规制

 

惩戒是社会治理的重要手段,但惩戒不能不当牵连违法行为人以外的主体。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大法工委”)在2023年备案审查工作情况的报告中指出,对涉某类犯罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属的权利进行限制,不符合现代法治的基本原则,“任何违法犯罪行为的法律责任都应当由违法犯罪行为人本人承担,而不能株连或者及于他人”。不当联结的惩戒违反罪责自负原则、人权保障原则等现代法治原则,“为达目的而不择手段”的社会治理措施应当予以禁止。然而,并非所有看似属于“连坐”的措施都不具有正当性,需要有效区分惩戒和规制。对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒,也可能为规制。惩戒是对过去违法行为的制裁,规制是对未来行为的限制。惩戒的对象只能限于违法行为人,而规制的对象可以包括违法行为人及其以外的相关主体。例如,制裁性的失信惩戒只能适用于失信人,规制性的犯罪附随后果可适用于犯罪人以外的特定关系人。但无论是惩戒还是规制,都会对当事人产生不利后果,都应符合法律保留原则、不当联结禁止原则、比例原则等现代法治原则。党的二十大报告指出,“推进多层次多领域依法治理,提升社会治理法治化水平”。社会急剧转型变迁带来新的社会矛盾与治理难题,对实现社会公正提出了新的时代课题。本文将首先梳理当前社会治理中惩戒“连坐”的实践现状及其争议,然后考察古代连坐的历史根源、功能并分析其反法治之处,第三部分以惩戒和规制二分法为视角探讨“连坐”的有限适用范围,第四部分提出控制惩戒和规制“连坐”的法治方案。

一、惩戒“连坐”的实践现状及其争议

当前社会治理中大量存在惩戒“连坐”,分布在公务员录用考察、失信人员惩戒、刑事责任追究等多个领域。对于“连坐”的正当性,存在一些争议。

(一)公务员录用考察中的“连坐”

考察是我国公务员录用的重要环节,录用考察不仅涉及报考者本人的相关情况,而且可能涉及报考者家庭成员和主要社会关系的有关情况。如果家庭成员和主要社会关系有违法犯罪行为,报考者就可能通不过考察而不被录用。根据《公务员录用规定》(2019修订)第34条的规定,考察工作突出政治标准,“考察内容主要包括人选的政治素质、道德品行、能力素质、心理素质、学习和工作表现、遵纪守法、廉洁自律、职位匹配度以及是否需要回避等方面的情况”。根据《公务员录用考察办法(试行)》(2021)第8条的规定,“对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员,一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况”。一些具体职位的公务员考察明确规定,如果考察对象的家庭成员有违法犯罪记录的,考察对象不得确定为拟录用人选。例如,《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》(2020)第9条规定,考察对象的家庭成员如果有故意杀人、强奸、抢劫等社会影响恶劣的严重犯罪,或者贪污贿赂数额巨大、具有严重情节而受到刑事处罚的,或者有危害国家安全、荣誉和利益行为等情形,不得被录用。对罪犯子女在公务员招考中的限制是否正当,人们还没有达成完全一致的意见。全国政协委员周世虹2023年提出建议,父母之错子女不应受牵连,应消除对罪犯子女报考公务员的限制,这一建议引起了较大争议。支持者认为,通过限制罪犯子女报考公务员等政策,将可能被家庭关系裹挟而存在犯罪风险的人员提前排除出公务员队伍,有利于预防公职人员腐败、以权谋私等违法犯罪行为,从而确保公务员队伍的先进性与纯洁性。反对者则认为,对罪犯子女报考公务员进行限制,虽然通过增加犯罪成本而有利于遏制、惩戒犯罪,但背离了“罪责自负”原则,破坏了刑法的公正性和严肃性,使得预防犯罪与人权保障产生了价值冲突。

(二)失信人员家属“连坐”

《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》(2015修正)第3条规定,自然人被执行人被采取限制消费措施后,子女不能就读高收费私立学校。《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》(2016)规定,由最高人民法院、教育部实施限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。2018年浙江省温州市苍南县的程先生的儿子高考发挥出色,在录取过程中程先生接到高校电话,称由于其欠银行贷款被列入失信人名单,可能不予录取其孩子。一些地方规定,如果服兵役人员违反规定,其家属的军属待遇将被取消,优待金将被收缴。例如,《内蒙古自治区征兵工作条例》(2004)《江苏省征兵工作条例》(2005)《湖北省征兵工作条例》(2010)《江苏省征兵工作条例》(2015)等均规定,入伍后逃避服兵役,被兵役机关裁定作退兵处理或者被部队除名的,“取消其家属的军属待遇,收缴全部优待金”。反对失信人员家属“连坐”的观点认为,即便是与行为人存在紧密联系的其他人如近亲属,也不应因行为人的失信而遭到不利影响,“那些因父母失信而制裁子女的做法应当停止”。另有观点则认为,对失信被执行人实施限制高消费惩戒牵连其子女就读私立学校,“并非不值一辩,即株连并非就一无是处”。但看似有悖于现代法治价值判断的“连坐”,内藏着一种强有力的监督激励机制,“具有积极的社会控制和共同体规制意义”。

(三)刑事责任追究中的“连坐”

一是追逃中的“连坐”。某地对有电信诈骗在逃人员的家庭实施停水、停电,并在涉案人员房屋前后左右喷上“电诈逃犯户”字样。某地开展严厉打击盗窃民航旅客财物犯罪专项治理行动,为了劝返滞留境外的部分涉案重点人员,发布公告称如果犯罪嫌疑人逾期不归,不仅会曝光其近亲属,限制他们出行,而且会在其家门口悬挂“飞天大盗之家”的牌子。二是受刑人员家属的“连坐”。对犯罪人的家属权利进行限制,在刑法上称为犯罪附随后果。所谓犯罪附随后果,是指对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等主体适用的,对特定权利和资质进行限制、禁止或者剥夺的制度。针对犯罪人本人适用的犯罪附随后果,称为直接犯罪附随后果;针对犯罪人家属的犯罪附随后果,称为间接犯罪附随后果。规定直接犯罪附随后果的,如我国《刑法》第37条规定的职业禁止,“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年”。再如,《公务员法》第26条规定“因犯罪受过刑事处罚的”,不得录用为公务员;《教师法》第14条规定,“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格”。此外,《监察官法》《法官法》《检察官法》《律师法》《执业医师法》《公司法》等大量法律,都设定了受到刑事处罚后的职业限制条款。当前社会治理中,除了针对犯罪人本人的直接犯罪附随后果,针对犯罪人家属的间接犯罪附随后果也较为常见,全国人大法工委在备案审查中叫停的“连坐”就属于后一情形。2018年福建省龙岩市新罗区为了治理电信网络新型违法犯罪行为,发布了《新罗区电信网络新型违法犯罪综合措施十个一律》,明确规定凡是参与电信网络新型违法犯罪嫌疑人的子女,一律取消就学学位优惠,在入团、入党、参军、考录公务员、就业等函询调查一律从严把关审核。反对者认为,刑事责任追究不应连累制裁“不相干人员”,子女不能因父母的违法犯罪而失去其独立的人格权、名誉权,亲属“连坐”不符合社会治理的总体要求,牵连性制裁是对法治精神的背离和倒退。在犯罪附随性制裁制度中,“对于犯罪人家庭成员的职业限制与剥夺没有任何关联性,完全背离了比例原则”。犯罪附随后果不仅适用于犯罪人本身,还适用于并未实施相关违法犯罪行为的家庭成员或近亲属,“这严重背离了关联性原则”。另有观点认为,我国犯罪附随后果类型多、适用范围广、存续时间长,在防止犯罪人重新犯罪、维护社会稳定等方面发挥了重要作用,但并非任何对犯罪人家属的限制都是不正当的,对极少数涉及国家安全、政治安全等特殊岗位,限制犯罪人亲属及特定关系人的职业是有必要的。综上,惩戒“连坐”在行政法、刑法等领域广泛存在,之所以存在争议,与对“连坐”的认识不清有很大的关系。当前社会治理中的一些惩戒属于不当联结,但也有一些所谓的“连坐”,实际上并不真正属于类似于古代刑罚中的连坐。只有正本清源,考察连坐的历史根源,认清其成因及历史功能,才有利于更好地进行社会治理。

二、连坐的历史根源及其反法治分析

连坐是指对犯罪人以外的特定关系人施以刑罚的制度,也可称为株连。连坐制度源远流长,有数千年的历史,对于震慑和预防犯罪具有一定的历史意义,但其根本目的在于维护封建专制统治。连坐违背罪责自负原则、人权保障原则等现代法治原则,已被当代全球民主法治国家所抛弃。

(一)古代的连坐及其功能

战国时代的商鞅在变法时织密了连坐网,将连坐分为家庭连坐、邻里连坐、职务连坐和军队连坐。商鞅变法后,秦国的刑法不仅有诛三族,甚至还发展到诛七族。刺杀秦始皇未遂的荆轲,其七族皆被诛杀,以至后世鲜有姓荆之人。及至秦朝,连坐已经系统化。汉朝继承了秦制,汉初仍保留了夷三族,彭越、韩信等即受此刑。夷三族在高后元年被废止,在不久后的文帝元年又得到了恢复,汉代族刑的范围同秦朝缘坐的范围区别不大。唐代对于“十恶”的重罪一般实施连坐,司法中存在子孙禁锢不得为官、父因子连坐贬官、子因父配流除名、岳父因女婿缘坐配流、妻妾缘坐、宗族缘坐、兄弟缘坐配流等判例。《唐律疏义》对连坐作了相关规定,例如,“诸谋反及大逆者,皆斩;父子年十六以上皆绞,十五以下及母女、妻妾、(子妻妾亦同。)祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官,男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免;(馀条妇人应缘坐者,准此。)伯叔父、兄弟之子皆流三千里,不限籍之同异”。明、清律中的株连范围发生了一些变化,有些罪的株连范围缩小,但对谋叛、谋大逆、谋反罪的株连范围大大超过了唐代。连坐并非古代中国所独有,古巴比伦王国《汉谟拉比法典》、古罗马《十二铜表法》、古印度《摩奴法典》等都有连坐的相关条款。连坐是特定历史的产物,对于震慑和预防犯罪具有一定的历史意义。其一,连坐具有震慑作用。对个体的惩罚越重,制度的震慑力就越大,但惩罚总是有边界的。如果最残酷的死刑仍然无法实现震慑犯罪的目的,就只能将刑罚扩大到行为人以外同其有关联的父母、子女等主体,以实现“累其心”“不敢犯”的功能。即使自己不怕死的人,也可能害怕家属受到自己行为的牵连。连坐提高了犯罪成本,犯罪人自己不仅可能受到惩罚,同其有特定关系的人也会受到制裁。因此,连坐客观上可以起到有效的震慑作用,有助于减少犯罪行为。其二,连坐具有预防作用。连坐实际上变相为特定关系人施加了监督义务,从而可以实现犯罪预防。掌握信息优势的家庭、邻里、同僚等特定关系人,为了不使自己受到株连,一方面可能会事前积极劝说并极力阻止犯罪行为的发生,另一方面可能及时向政府揭发检举违法犯罪行为。连坐通过人与人之间的大规模刑事连带,精巧地将小政府、大疆域、多人口、农耕文明、儒家文化结合在一起,以株连的方式强制在老百姓之间实施横向的水平监视,“是小政府在有限的信息约束下控制大国家的有效手段”。连坐是对个人生活于其内的血缘、地缘和业缘共同体的群体性惩罚,反映了传统中国以家族本位、忠孝一体和家国同构为基本特征的集体主义群己关系,根本目的在于扑灭任何对现存政权的重大威胁以有效维护封建专制统治。但连坐不符合现代法治理念,在完成其特定的历史使命后应消失殆尽。

(二)连坐违反现代法治理念

其一,连坐违背罪责自负原则。全国人大法工委在2023年备案审查工作情况的报告中直接指出,对涉某类犯罪重点人员亲属的权利进行限制,“违背罪责自负原则”。罪责自负原则是在刑法学的漫长历史发展中,由连带责任向个人责任演进所形成的。罪责自负是指国家在追究刑事责任时,不能将他人应负的责任归咎于特定的个人,也不能将犯罪人应承担的刑事责任转嫁给第三人。在古代社会,个人没有独立的地位,“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。正是由于个人属于特定团体的一员,个人就不会有独立的权利和义务,个人违法而产生的责任就应当由全体团体成员共同承担。近代国家推翻封建专制统治后,所有进步社会运动的共同特点是家族依附逐步被消灭,个人不断取代家族成为法律所治理的基本单位。在新的社会秩序中,个人自由协商形成权利和义务关系,“从身份到契约”的转变,使人的主体性地位得到空前凸显。现代国家的个人都属于公民,平等享有宪法和法律规定的权利,同时履行相应的义务,违法责任自然只能由个人承担。罪责自负原则,已成为当代全球民主法治国家所共同遵循的基本原则。广义的罪责自负原则不限于刑罚的适用,泛指对违法行为的制裁只能限于本人,不能不当联结无关的第三人。无论是对失信行为还是犯罪行为的制裁,都只能限于行为人本人,而不能株连其父母、子女、乡邻、朋友等主体。只要涉及制裁的,都应遵守罪责自负原则。连坐是对不相关主体的惩戒,使无辜的主体受到了不当牵连,违背罪责自负原则。当然,罪责自负原则并非要求对所有违法行为人都一律实施制裁,适用罪责自负原则不能违背责任主义,即实施制裁,除了需要考虑故意、过失之外,罪责自负原则还应当考虑具备责任能力、违法性认识可能性等因素。

其二,连坐违反人权保障原则。每个人都是有尊严的独立个体,人权应当受到保障。为了减少犯罪而实施连坐,实际上是将不当联结的无辜的人视为工具,是对人权的漠视和践踏。不能为了减少和预防一部分人的犯罪行为,而对其关联主体实施无理制裁。中国高度重视人权保障,2004年“国家尊重和保障人权”正式被写入我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”的第一条之中。“在宪法中作出尊重和保障人权的宣示,体现了社会主义制度的本质要求,有利于推进我国社会主义人权事业的发展,有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。” “尊重”意味着“不侵犯”,它要求国家不能单纯地为了追求社会秩序的稳定性而恣意限制权利;“保障”不仅要求国家保护权利免受国家机关、法人、社会组织等主体的侵犯,而且要求国家积极采取必要措施保障受教育权、就业劳动权等权利的有效实现。

国家尊重和保障人权,并不意味着不能对人的权利进行限制。《宪法》第51条规定了“权利的限度”:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”权利具有相对性,如果个人按照自己的绝对意志行使权利,则必然会导致公共利益和共同体中其他成员的权利受损。国家机关应当合理划定权利的边界,对权利进行内在限制;为了保障公共利益,也可以对权利进行外在限制,如依法对私有财产实行征收或征用。无论对权利进行内在限制还是外在限制,都应当更好地尊重和保障人权的根本价值,都必须有实质的正当理由。除非限制权利的正当根据强大到足以越过权利设置时存在的“论证门槛”,否则限制权利就是不正当的。如果公民行使权利不会损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利,就不应当限制该权利,更不能以不当联结的方式予以限制。连坐是“国家对个人生存权、自主权和其他基本权利的无端剥夺,是国家对个人及与其关系最紧密群体的一种绝对专制”。因此,连坐违反人权保障原则,不符合宪法第二章关于“公民的基本权利和义务”规定的原则和精神。由于参与电信网络诈骗,就限制其子女的教育、就业、社保等权利,实质类似于古代的连坐,不仅违反了宪法的“国家尊重和保障人权”“权利的限度”等条款,也不符合教育、就业、社保等法律。《教育法》第9条规定公民有受教育的权利和义务,依法享有平等的受教育机会;第11条要求国家推进教育改革,推动各级各类教育协调发展、衔接融通。《就业促进法》第3条规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,第4条要求县级以上人民政府把扩大就业作为经济和社会发展的重要目标。由上可知,连坐不能死灰复燃,不应当再出现于现代民主法治国家之中,国家机关不仅不能通过不当联结恣意限制公民的权利,而且有义务采取必要措施促进权利的实现。

三、惩戒和规制二分法下“连坐”的适用范围

连坐不符合现代法治理念,但认为所有类似“连坐”的行为都不具有正当性的主张,实际上是混同了惩戒和规制。当前社会治理一些领域存在的看似属于“连坐”的措施,实质上并不属于具有制裁性的真正惩戒,而属于具有预防性的规制。惩戒是对违法行为的否定性评价,对象只能限于违法行为人。规制是为了公共利益而实施的管制,对象可以包括违法行为人及其以外的相关主体。

(一)不宜混同惩戒和规制

对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒,部分可能属于规制。如果混同惩戒和规制,就无法辨别真正的连坐。规制是公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制,常见的规制措施包括准入许可、强制信息披露、价格控制、公共特许分配、标准制定等。规制大体上可分为社会性规制和经济性规制,前者一般适用于安全与健康、环境保护、消费者保护等领域,后者一般适用于具有垄断倾向的产业。广义的规制是指政府实施的一切监督管理,包括事前、事中和事后规制。狭义的规制主要是指事前、事中规制,不包括事后规制,如行政处罚等惩戒措施。本文所指的规制,是同惩戒相并列的狭义的规制。虽然惩戒和规制都会对当事人产生不利影响,但二者在前提、对象、目的等方面存在根本差异。首先,对象不同。惩戒属于制裁,只能限于违法行为人,不能扩张牵连违法行为人以外的主体,否则就违反罪责自负原则而构成违法的“连坐”。如果相关主体没有履行法定义务预防或制止违法行为的发生,则存在过错,其本身也属于违法行为人,可以对其实施惩戒。规制的对象不限于违法行为人,为了保护公共利益,对违法行为人及其相关主体都可以实施规制。基于风险预防的目的,限制违法行为人以外的相关主体的权利,不属于真正的连坐。其次,前提不同。惩戒的前提是存在违法行为,而规制则是对未来行为的限制。惩戒是对违法行为的制裁,针对的是行为;而规制则是为了公共利益而减损特定主体的权益或增加其义务,针对的是身份。再次,目的不同。惩戒是对过去行为的否定性评价,通过让当事人受到应有的制裁而实现报应正义;而规制则是为了预防风险、保护弱者、促进公平竞争等目的,以有效实现矫正正义。最后,时效不同。惩戒一般都有时效限制,超过法定期限就不能实施制裁。例如,《行政处罚法》第36条规定行政处罚的一般追究期限为2年,涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的期限为5年,法律另有规定的除外。《刑法》第87条对刑事责任的追诉时效作了明确规定。规制不受特定时效限制,但也可以设定期限。

以下以醉酒驾驶机动车为例区分惩戒和规制。《道路交通安全法》第91条规定,醉酒驾驶机动车的,在依法追究刑事责任的同时,还应当吊销醉酒驾驶人的机动车驾驶证,并且五年内不得重新取得机动车驾驶证。根据此条规定,当事人醉酒驾驶机动车的,会受到惩戒和规制。追究刑事责任属于刑事惩戒,吊销机动车驾驶证属于行政处罚惩戒,均是对醉酒驾驶机动车行为的制裁。吊销机动车驾驶证是同刑事责任并列的行政责任,不是犯罪附随后果,而是违法的直接后果。五年内不得重新取得机动车驾驶证属于规制,是为了预防风险而对有醉酒驾驶机动车行为前科主体的行为限制,为犯罪附随后果。虽然惩戒不同于规制,但二者存在联系。规制以惩戒为后盾,如果当事人违反规制的内容,就可能受到相应的惩戒。例如,《食品安全法》第135条规定,“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”,此处的职业限制属于犯罪附随后果,性质上为规制。如果违反职业限制的规制义务,食品生产经营者就会受到惩戒,“由县级以上人民政府食品安全监督管理部门吊销许可证”。当然,规制不一定有一一对应的惩戒责任,但可能大量包含“应当”“必须”“不得”作出某行为的法律义务规范,并没有匹配具体的违法后果。此外,在规制和惩戒的张力关系上,规制缓和既可能导致惩戒的减少,也可能引发惩戒的加剧。一方面,由于各种事前规制被撤销或废除,为了保障这种规制的效力而设定的刑罚规定也随之被废止;另一方面,由于规制缓和更加重视市场自身的调节而非事前控制,确保市场的公正性、透明性、健全性相比过去变得更重要,由此法律又创设了新的刑罚。综上,惩戒是对过去违法行为的制裁,而规制则是对未来行为的限制。惩戒体现的是报应正义,惩戒对象只能限于违法行为人,“连坐”违背罪责自负原则而不具有正当性。为了预防风险,对违法行为人及其以外的相关主体,通过减损权益或增加义务的方式实施合理的规制,不属于真正的连坐,具有正当性。然而,规制容易失灵,“为追求不确定的或子虚乌有的收益付出了巨大的代价”。当前社会治理中的规制需要摒弃“泛安全化”思维,应防止过度夸大安全风险而泛化规制。

(二)制裁性的失信惩戒只能适用于失信人

目前的失信行为界定极为宽泛,既包括传统的违反诚信的行为,也包括违约行为、违法行为、犯罪行为,甚至还包括违反道德的行为。失信惩戒制度中的“信”,已逐渐偏离“诚信”一词的本来含义。失信界定的宽泛化,导致失信惩戒的扩大化。当前的失信惩戒措施,是否都属于制裁?是否可适用于特定关系人?实践中的失信惩戒措施样态多元,较为常见的如下:一是资格限制,如限制相关任职资格、限制进入相关行业、限制设立融资性担保公司、限制享受财政资金补助;二是消费限制,如限制乘坐高级交通工具、限制旅游度假、限制购买不动产、限制子女就读高收费私立学校;三是剥夺荣誉,如撤销相关荣誉称号、在表彰奖励中给予限制;四是强化监管,如列为重点监管对象、列入重点关注名单、增加检查频次、从严审核在银行间市场发行债券。对于失信惩戒措施的性质,存在行政处罚说、行政强制说、事实行为说、类型化行为说、复合行政行为说等不同的学说。在形形色色的失信惩戒措施中,有些属于真正的具有制裁性的惩戒,有些则并非属于“惩戒”。一些失信惩戒措施属于《行政处罚法》所明确规定的通报批评、限制开展生产经营活动、限制从业、降低资质等级等行政处罚种类,具有制裁性;另一些失信惩戒措施如消费限制、强化监管,虽然也会给失信人带来不利后果,但不具有制裁性,不能将其认定为惩戒措施。《中华人民共和国社会信用体系建设法(向社会公开征求意见稿)》第90条要求失信惩戒措施实行清单管理,规定国家机关可以实施集中公示不良信息、纳入重点监管范围、限制享受政策优惠或便利措施、市场禁入、行业禁入、限制从业、限制任职、限制有关消费行为等措施,并明确要求属于行政处罚的失信惩戒措施,应当按照行政处罚有关规定执行。由此规定可以得出,失信惩戒措施中有一部分属于具有制裁属性的行政处罚。由于失信范围极为广泛,很多失信行为实际上已经受到了相应的行政责任、刑罚责任等制裁,如果因为被列为失信行为人而予以再次惩戒,就属于重复制裁,即因为一次违法行为受到了两次或多次制裁。当前的失信惩戒是针对行为人违法人格施加的不利后果,而行为人的违法人格是从信用维度对违法行为进行的二次评价,呈现“违法—失信—惩戒”的传导逻辑。行为人因为违法行为可能被惩戒,但又由于违法行为人被认定为失信主体,所以又面临再次惩戒的困境。实际上,将对失信人采取的所有不利措施都称为失信惩戒措施,并不准确。一些形式上的失信“惩戒”措施,并不属于制裁,而是规制措施。所谓“惩戒”,不过是信用考量在经典行政行为范畴内对行为人产生的不利影响。一般而言,相比于从未失信的主体,失信主体再次失信的可能性更大一些。所以在一些领域,基于风险预防的考量,需要通过减损权利或增加义务的方式,对失信主体予以规制。对失信主体进行规制,不是为了制裁,而是为了预防风险,但不能夸大风险。

过度强调惩戒,将耗费过大的事后执法成本,不利于事前、事中的风险规制。实际上,相关信用体系建设的规范性文件不仅强调失信惩戒,而且注重规制性的失信约束。2014年国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》明确提出“加强对失信主体的约束和惩戒”,完善行政监管性、市场性、行业性、社会性约束和惩戒。2016年国务院发布的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》进一步要求“健全约束和惩戒失信行为机制”。2020年国务院办公厅发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》要求“完善失信约束制度”。失信约束实际上属于失信规制的范畴,目的在于预防风险,而不在于制裁失信行为。

因此,对于失信行为,不应当只是强调惩戒,而应注重失信惩戒和规制并重,否则只会导致失信惩戒范围的不断扩大和惩戒力度的不断加强。对失信人产生不利后果的措施,既可能属于具有制裁性的惩戒措施,也可能属于具有预防性的规制措施。社会信用体系建设,既需要对失信行为进行事后惩戒,但应杜绝重复制裁,也需要事先预防失信行为。按照罪责自负原则和不当联结禁止原则,制裁性的失信惩戒只能适用于失信人。规制性的失信“惩戒”不属于真正的惩戒,而属于预防性的规制措施,可适用于特定关系人。值得注意的是,某些对失信特定关系人的限制,实际上属于对失信人的规制。例如,限制失信被执行人的子女就读高收费私立学校,并不构成真正的“连坐”,具有一定的正当性。限制子女就读高收费私立学校,实质上仍然是在限制被执行人的行为,降低其转移财产的风险,以最大限度地保护申请执行人的合法权益。在我国,即使子女成年甚至结婚以后,很多父母仍然会为其买房、买车,为其提供相应的生活费用,况且是帮助无独立生活来源的子女就读高收费私立学校。以被执行人财产继受关系为基础的连带责任,是债权关系相对性突破理论和执行力效力扩张理论的集中体现,“连带惩戒”目的在于禁止“老赖”转移执行财产。限制失信被执行人的子女就读高收费私立学校实际上是监控失信被执行人的财产流向高消费领域的一种方式,属于财产执行保全。仔细分析法条可以发现,《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》(2015修正)第3条,将“子女就读高收费私立学校”的行为,认为是被执行人的“高消费及非生活和工作必需的消费行为”。《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》(2016)规定限制失信被执行人及其直接责任人员“以其财产支付子女入学就读高收费私立学校”。然而,如果限制子女就读高收费私立学校会对子女造成过度损害,如子女在前期为就读私立学校付出超乎常人的努力、子女在私立学校就读临近毕业,此时如果不分青红皂白地采取该措施,“那就真的是毫无正当理由的株连了”。除被执行人子女外,仅以失信被执行人作为经济来源的第三人,也可以作为连带限制的对象,且措施选择应仅限于“截断”被执行人财产转移。如果家属的权益是基于失信人身份而获得的,取消失信人员家属的相关待遇就不属于“连坐”,如取消服兵役人员家属的军属待遇。

(三)犯罪附随后果可适用于特定关系人

对于刑事责任的追究当然不能牵连犯罪以外的主体,但犯罪附随后果是否可适用于特定关系人?欲准确回答此问题,首先需要科学认定犯罪附随后果的性质。当前对犯罪附随后果的定性,存在资格刑说、行政责任说、保安处分说、多元责任说等不同的学说。一是资格刑说。犯罪附随后果通过剥夺罪犯担任公职,或剥夺其从事特定职业或活动的权利,以行政处罚之名而行资格刑之实,“实质上发挥着资格刑的作用”。二是行政责任说。犯罪附随后果具有表现形式多样、主体多样、法律渊源多样、存续时间多样、前置条件多样等特点,从法律性质上分析,“多数具有行政责任的性质”。三是保安处分说。保安处分是刑事法律规定的用以补充或代替刑罚的特别处理措施,通过限制、剥夺适用对象的某些权利或者现实利益来实现特殊预防的功能,保安处分与刑罚共同构成犯罪的法律后果。犯罪附随后果的适用存在人身危险性的要求,“这与保安处分的适用理念相契合”。犯罪附随后果制度“是一种保安处分制度”,应当受制于罪刑法定原则。我国的犯罪附随后果制度最初是在隔离型保安处分意义上诞生的,但是逐渐异化为刑罚附加制裁。为了适应当下我国犯罪结构的变化以及有效提升犯罪治理精准性的需要,“应将犯罪附随后果制度定位于刑法上的保安处分”。四是多元制裁责任说。犯罪附随后果是一种在国家刑罚权行使完毕“离场”之后,对越轨行为人的“补充惩戒”,客观上属于“刑罚制裁”“行政制裁”“社会性制裁”等多元制裁手段。犯罪附随后果散见于法律、法规、规章等大量不同层级的规范性文件之中,将其视为资格刑不符合罪刑法定的要求,而且犯罪附随后果不限于资格限制,还包括扣减入户积分、禁止变更姓名等措施。虽然犯罪附随后果会对当事人产生不利影响,但不具有制裁性,并非惩戒,不应将其归为制裁责任。之所以设置犯罪附随后果,主要是为了规制风险,防止犯罪人及其相关主体实施损害公共利益的违法行为。犯罪附随后果属于面向未来的规制后果,而非面向过去的制裁后果。当前的犯罪附随后果已经“逐渐异化为以惩罚为主要导向且广泛适用于各种犯罪的措施”,引发了社会公众对犯罪附随后果制度的普遍担忧。只有从风险规制的视角理解犯罪附随后果,才有利于该制度的规范化。“犯罪附随后果的预防与威慑功能,决定了其性质应当是监管性而非惩罚性。”美国法院一直避免将犯罪附随后果定位于惩罚措施,认为犯罪附随后果是对犯罪人的规制,有利于维护公共安全和秩序,对社会共同体成员来说是一种社会福利。

在性质上,设置犯罪附随后果,属于社会规制中的保安处分性规制,即通过预防社会风险而保障安全的措施。在规制措施的内容上,犯罪附随后果主要是以减损权利或增加义务的方式实现风险预防。《监狱法》第38条规定:“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”虽然不能歧视刑满释放人员,但并不表明不能对刑满释放人员及其相关主体的权利进行任何限制。为了保护公共利益,维护特定领域的公共安全,可以对刑满释放人员及其相关主体的职业等进行合理的限制。实际上,全国人大法工委在2021年备案审查工作情况的报告中就指出了犯罪附随后果的风险预防功能。有公民提出备案审查建议,认为有的地方性法规规定开锁、公章刻制、信托寄卖、金银首饰加工、废旧金属收购等特种行业从业人员利用该行业便利进行违法活动受过行政或刑事处罚的,终身不得从事该行业,不具有正当性。全国人大法工委经审查认为,“地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件,对维护公共安全有积极作用”。可见,维护公共安全,是犯罪附随后果追求的目标。在刑罚之外设置具有规制性质的犯罪附随后果,是刑事一体化思想的体现。刑事一体化认为仅凭刑法难以获得犯罪治理的最佳效果,应通过整合相关学科理论对犯罪加以协同治理,以实现最佳的法律效果和社会效果。例如,对于企业合规出罪问题,刑事实体法、刑事程序法双法联动的刑事一体化视角,可以兼容实体与程序、从宽与出罪、事前与事后的出罪理论,对企业合规出罪问题具有统摄性的解释力。犯罪附随后果的许多制度,是刑法、行政法等一体化社会治理的具体应用,有利于实现犯罪的惩戒和预防。

由上分析可知,通过刑罚制裁犯罪行为,属于惩戒;通过限制受刑人及其关联主体的权利以预防风险,属于规制。一些所谓的“连坐”不是真正的连坐,而是规制。不能对犯罪无关联的人员实施惩戒,限制电信诈骗犯罪人员家属的入学、就业、社保等权利,形式上看似属于惩戒,但实质上属于不当的规制。如果要限制犯罪人员家属的权利,只能是为了实现风险预防的目的而通过规制的方式进行。既然设置犯罪附随后果不是为了惩戒,而是为了预防风险,犯罪附随后果的设置对象可以不限于犯罪人,但应当受到更严格的限制。一是对于特定的职业、职位,基于公共安全的需要,可为特定关系人设定犯罪附随后果。例如,对于警察、军人等职业,对于机要、国家安全等涉密职位,对犯罪人的家属设置必要的犯罪附随后果而限制报考和录用具有正当性。公务员“政审”中的“连坐”并不都是不合理的,如果公务员报考和录用对所有犯罪人员的家属都彻底开放,可能对国家、社会造成难以弥补的损害后果。二是对于特定种类的犯罪,基于公共安全的需要,可为特定关系人设定犯罪附随后果。例如,对于政治性犯罪或涉及政治性目的的犯罪,如危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪,可以酌情对犯罪人的亲属适用相应的附随后果。全国人大法工委在2023年备案审查工作情况的报告中所否定的是对“涉某类犯罪”重点人员的亲属采取限制措施,而不是不能对所有犯罪种类的犯罪人亲属采取限制措施。然而,无论是针对犯罪人本人还是特定关系人,设置犯罪附随后果都应当合法合理,不能违背现代法治理念。

四、惩戒和规制中“连坐”的法治控制

(一)合理配置不同位阶法律规范对惩戒和规制的设定权

我国当前的失信惩戒、犯罪附随后果等社会治理措施的设定主体多元,法律、行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件等都可能作出相关规定,“人人可设”惩戒或规制措施的混乱局面需要予以有效规范,以确保依据“良法”进行社会治理。以设置犯罪附随后果为例,我国法律对其设定主体没有明确规定,对于何种位阶的法律规范可以规定犯罪附随后果人们还存在争议。有学者认为,原则上应当清理行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章甚至是社会组织内部文件规定中的犯罪附随后果,“具有保安处分意义的犯罪附随后果应当全部被规定在刑法典当中”。还有学者认为,应当根据国家立法原则,由立法机关按照法定程序设定犯罪附随后果,将现有的犯罪附随后果的成熟规定纳入刑事、行政与民事等基本法律之中,地方性法规可以细化但不得创设附随后果。刑法中确实有犯罪附随后果的规定,如我国《刑法》第37条规定的从业禁止条款。德国刑法典除了规定刑罚外,还规定了其他不同的法律后果,如剥夺公职资格、选举权和表决权,“此等法律后果很难被纳入刑罚的双轨制,所以,被以中性的概念表述为‘附随后果’”。

将所有犯罪附随后果都规定于刑法,或规定于基本法律之中,不仅不具有可行性,而且不符合犯罪附随后果的本质与功能。犯罪附随后果是对犯罪人及其关联主体的规制,目的在于预防未来可能产生的风险,而非对过去犯罪行为的惩戒,所以认为应根据罪刑法定原则将犯罪附随后果规定于刑法之中就站不住脚。况且规定于刑法中的犯罪附随后果不仅范围有限,而且效果有限,只能靠法院实施,但犯罪附随后果更得靠行政机关实施。当然,对于某些适宜由法官决定的典型的犯罪附随后果也可以规定于刑法之中。正是由于犯罪附随后果属于规制,所以其设置主体不应限于立法机关。为了更好地实现犯罪附随后果的风险规制目的,法律、法规、规章等都应当具有相应的设定权限。同理,对于失信惩戒的设定主体也应当如此。然而,无论是失信惩戒还是犯罪附随后果,都会对公民产生不利影响,应有效规范不同位阶法律规范的设定权。一是遵循法律保留原则。“基本权利限制须遵循法律保留原则,在我国理论和实务上已形成共识。”当前我国推行的大量的社会治理措施,凡涉及对基本权利的限制,都必须符合法律保留原则。我国宪法确立了差异化的法律保留体系,包括简单法律保留、特别法律保留、无法律保留、内容形成保留以及财产权条款的特殊情形。我国《立法法》第11条规定了法律保留,该条旨在通过保障立法机关的专属立法权以限制行政,主要规范对象是行政。如果失信惩戒措施和犯罪附随后果属于《立法法》第11条规定的“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项,就只能制定法律予以规定。二是考虑社会治理措施的类型和性质。例如,对于职业、资格等限制类措施,有些属于具有惩戒性的行政处罚,有些则属于一般的规制措施。如果限制措施是针对违法行为的制裁,则属于行政处罚,应按照《行政处罚法》中处罚的设定权限进行规定;如果限制措施是为了预防风险,则属于一般的风险规制措施,法律、法规、规章等制定主体应根据相应权限和程序予以规定。三是考虑对公民的不利影响程度。当前大量存在问题的失信惩戒措施和犯罪附随后果,都是由制定程序简单、位阶较低的规章以下的规范性文件所规定的。法律规范位阶越高,制定程序就越严格,规范质量就越能得到有效保障。社会治理措施影响越大,法律规范位阶就应当越高。总体而言,设定社会治理措施应符合法律保留原则,并根据社会治理措施的类型和性质、对公民的不利影响程度等因素确定所要制定的法律规范的位阶层次。

(二)惩戒应当遵循不当联结禁止原则和不得重复惩戒原则

惩戒是对违法行为的制裁,只能限于违法行为人,不能不当联结而牵连无辜的第三人。对于同一违法行为,不得重复实施制裁,但可以同时处以不同性质的惩戒责任。其一,惩戒应当遵循不当联结禁止原则。不当联结禁止原则要求政府采取的对公民造成不利影响的手段,必须与其所追求的目的间有合理的联结关系。为了实现行政目的,行政机关可能会倾向于运用一切可能的“创新”手段,不当联结禁止原则有利于规范行政管理创新。不当联结禁止原则是禁止株连原则演化的结果。为了抓获在逃的犯罪嫌疑人,而对其家庭实施停水、停电,在其房屋喷上“电诈逃犯户”或悬挂“飞天大盗之家”等行为,属于明显的不当联结。对于失信惩戒而言,不当联结禁止原则要求惩戒只能针对违法行为人本人,不能株连到无过错的第三方。为了达到提高社会诚信的目的,而对失信人本人及其家属都予以严厉的惩戒,属于不当联结。《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确提出失信惩戒应符合关联的要求。其二,惩戒应当遵循禁止重复惩戒原则。如果违法行为已被惩戒过,行为人就不能再次承受同一性质的制裁责任,否则就构成重复惩戒。即使对某个违法行为设定的惩戒责任过轻,也不能实施再次制裁,而应当及时修订原惩戒规定。在社会信用体系建设中,“一处失信,处处受限”看似好像属于重复“惩戒”,即因为一次失信行为,被多主体多次实施“惩戒”,实则不然。“处处受限”实际上属于规制,是相关主体对失信主体的行为限制。然而,如果“一处失信,处处受限”,异化成为“一处失信,处处惩戒”,则由于违反了禁止重复惩戒原则而不具有正当性。

禁止重复惩戒并不表明不能同时追究行为人的行政责任、刑事责任等不同性质的制裁责任。针对同一违法行为,可设置不同性质的制裁责任。如果行为既违反了行政法,也触犯了刑法,就应同时追究行政责任和刑事责任,此时行政责任的承担不是犯罪附随后果,行政责任和刑事责任具有同时性。例如,单位犯罪被判处罚金,由于其同时违反了相应的行政法律规范,被实施吊销许可证、吊销营业执照、责令停产停业等行政处罚,此时不能认定实施行政处罚是判处罚金的附随后果。就行政制裁和刑罚并科而言,只要并科是立法者的意图,那么这种并科就不违反禁止重复惩戒原则。对于同一性质的惩戒,同时实施不同种类的制裁,也不违反禁止重复惩戒原则,如实施行政拘留的同时对行为人处以罚款。

(三)惩戒和规制措施的合比例性控制

无论是惩戒还是规制,无论是对失信人、犯罪人还是对其家属作出的,只要是对公民产生不利影响的措施,就不能违背比例原则。社会治理措施即使属于正当联结,也应合比例原则。比例原则是规范权力、保障权利的“帝王原则”,聚焦于调整目的与手段间的理性关系。我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款,内在蕴含了比例原则。近些年直接写明“比例原则”一词的法律规范越来越多,例如,2020年国务院办公厅印发的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确提出:“按照合法、关联、比例原则,依照失信惩戒措施清单,根据失信行为的性质和严重程度,采取轻重适度的惩戒措施,防止小过重惩。”2020年教育部发布的《关于进一步加强高等学校法治工作的意见》提出,“对教师、学生的处理、处分,应坚持教育与惩戒相结合,遵循比例原则”。2023年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于完善和加强备案审查制度的决定》规定了审查的重点内容,其中之一为“采取的措施与其目的是否符合比例原则”。我国行政处罚法中的过罚相当原则和刑法中罪责刑相适应原则,实际上都是比例原则在惩戒领域的体现。比例原则包括目的正当性和手段适当性、必要性、均衡性四方面的内容,实施惩戒和规制时都应当遵守。

其一,惩戒和规制的目的应当正当。目的正当性原则要求行为者的目的是正当的。“目的是行为的出发点,目的正当是手段正当的前提。”惩戒的目的是对违法行为的制裁,规制的目的则是为了预防风险、保护弱者、促进公平竞争等。对失信人和犯罪人实施惩戒,只能是为了制裁而实现报应正义;对失信人和犯罪人的家属实施规制,只能是为了预防风险而实现矫正正义。然而,目的正当并不能证成手段正当,为了实现正当目的也不能不择手段。为了提高社会诚信度属于正当目的,但不能由此惩戒失信人的家属;为了抓获在逃的犯罪嫌疑人属于正当目的,但不能由此限制其家属的权利。

其二,惩戒和规制应具有适当性。适当性原则要求手段有助于正当目的的实现,但并不要求手段能够完全实现目的。“哪怕是很小程度上促进目的的手段,也是符合要求的。”如果手段根本无助于目的的实现,那么该手段就不具有适当性。适当性原则要求手段与目的之间具有因果关系,而不当联结禁止原则要求禁止运用没有事理关联性的手段实现正当目的。没有事理关联性的手段,可能有助于实现目的,但由于考虑了不相关因素而实施了不当联结,不具有正当性。例如,尽管对在逃的犯罪嫌疑人的家庭实施停水、停电,可能确实有助于在逃人员主动归案,但却构成不当联结。因为犯罪行为责任只能由犯罪嫌疑人本人承担,其家属是无辜的,家属权利不应受到限制。换言之,为了抓获犯罪嫌疑人的目的,与限制家属权利的手段,二者之间不具有事理关联性。

其三,惩戒和规制应具有必要性。必要性原则要求手段具有必要性,对当事人造成的损害最小。如果存在多个有助于正当目的实现的手段,就应当选择损害最小的手段。刑事惩戒应当是社会治理中的最后必要手段,“当刑法逐渐成为积极的社会控制手段时,有必要唤醒刑法界限的内外控制因素,审慎把握刑法参与经济社会治理的限度”。即使需要对失信人、犯罪人进行惩戒,即使需要对失信人、犯罪人及其家属进行规制,也应当选择最小损害的必要措施。无论是“一处失信,处处受限”的失信惩戒,还是没有期限的从业限制、职业禁止等措施,都涉嫌违反必要性原则。全国人大法工委在2021年备案审查工作情况的报告中指出,虽然地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件,对维护公共安全有积极作用,但“不宜规定‘终身禁止’”。为了实现维护公共安全的正当目的,可以对受过行政或刑事处罚的人员实施从业限制,但如果是“终身禁止”则会对行为人造成过度损害,不符合最小损害的要求。

其四,惩戒和规制应具有均衡性。均衡性原则要求手段所造成的损害同其所促进的公共利益成比例,禁止损益失衡。如果确实选择了最小损害的惩戒或规制措施,但此种措施所造成的损害同其所促进的公共利益不成比例,就不符合均衡性原则的要求。例如,对罪犯及其家属设置的某种犯罪附随后果,如果安全保障收益相对较少,同因风险规制造成的损害不成比例,就应当废除。

(四)加强规范性文件的备案审查和附带审查

为了从根源上消除社会治理中的不当联结措施,保证惩戒和规制的正当性,应加强对规范性文件的备案审查和附带审查监督。只有立法审查、行政审查和司法审查齐头并进,对规范性文件进行全方位监督,才能更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护国家法制统一,推进全面依法治国。备案审查是具有中国特色的宪法监督制度,是人民代表大会制度的重要组成部分。作为“合宪性审查的重要着力点”的备案审查,对于保护公民合法权益具有重要作用。备案审查是抽象审查、事后监督,采用合宪性、政治性、合法性、适当性相统一的审查标准,产生终止规范性文件实际效力的后果。备案审查范围广,囊括法规、规章、司法解释等规范性文件,涉及的被监督主体包括人大、行政机关、监察机关、司法机关等多个部门。尽管我国的备案审查取得了很大的成就,但还存在“有件必备”落实不够、审查能力不足易导致审查流于形式、工作机制不完善等问题。《关于完善和加强备案审查制度的决定》明确要求“实行有件必备、有备必审、有错必纠”,完善审查工作机制,细化审查内容,规范审查程序,综合运用依申请审查、主动审查、专项审查、移送审查和联合审查等方式。权力机关实施的备案审查属于立法监督,无论是在审查范围、审查标准、审查决定等方面,相比于其他监督具有更为明显的制度优势,应不断提升备案审查制度的刚性。除了作为立法监督的备案审查外,行政复议机关和法院对规范性文件可以进行附带审查。然而,行政复议和行政诉讼只能审查规章以下的规范性文件,审查启动的方式具有间接性即只能依附于争议的具体行政决定。多个实证研究表明,规范性文件附带审查的成效不佳,法院在大量案件中竭力回避对规范性文件进行审查,或者对有明显瑕疵的规范性文件一般也予以认可。为了更好地发挥行政复议和行政诉讼的监督效果,需要扩大可审查规范性文件的类型,细化规范性文件的审查程序,并赋予法院相应的处置权力。

五、结语

连坐违反罪责自负原则、人权保障原则等现代法治原则,当前社会治理中一些不当联结的惩戒不具有合法性,但如果认为所有“连坐”或貌似“连坐”的措施都不具有正当性,则混同了惩戒和规制。对公民产生不利影响的行为并非都属于惩戒,也可能属于规制,惩戒和规制在前提、对象、目的等方面存在根本差异。“连坐”惩戒不具有正当性,而“连坐”规制则未必不正当。惩戒的对象只能限于违法行为人,但为了公共利益的需要,可以对违法行为人及其以外的相关主体进行必要的规制。对于刑事一体化而言,设置犯罪附随后果的根本目的在于预防风险而非惩戒,对于特定的职业、职位和特定种类的犯罪,可以为犯罪人及特定关系人设定合理的犯罪附随后果。无论是惩戒还是规制,都应符合法律保留原则、不当联结禁止原则、比例原则等现代法治原则。为了实现良法善治,应合理配置不同位阶法律规范对惩戒和规制的设定权,并加强规范性文件的备案审查和附带审查。

刘权,中央财经大学法学院教授

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文章来源:本文转自《法律科学》2024年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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