周光权:刑法教义学的实践导向

选择字号:   本文共阅读 799 次 更新时间:2022-11-26 23:14

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周光权  


摘要:刑法教义学的实践性越强,其可验证性及可信度就会越高,但我国刑法学解决实践难题的能力还有很大提升空间。实践导向的刑法教义学与可感性、可视性、可接受性直接挂钩。刑法教义学必须将客观上可把握的事实作为观察对象,直面真实案例和实践问题,顾及社会发展状况,注重对实务难题的具体解决,才能增强其判断基础的可感性;刑法教义学必须建构可以多层次、多角度检验的体系,展示犯罪判断过程,明确反对“以刑制罪”,才能增强其思考过程的可视性;刑法教义学易于为司法实务人员所理解,裁判结果符合一般人的社会生活经验、获得公众认同,才能展示其结论的可接受性。为满足可感性、可视性、可接受性的要求,刑法教义学就不能仅对概念、抽象原理进行罗列。刑法学者在从个案中获得丰富素材之后,将问题的解决置于体系性思考框架中妥当地进行处理,就是为建构具有实践导向、符合功能主义要求的刑法教义学作贡献。顾及事实是刑法教义学的基础,解决难题则是其归宿,纯理论的刑法教义学的存在意义有限,不宜将刑法教义学的科学性与实践性对立。


序说

刑法教义学是借助于一系列概念和原理,对纵横交错的刑法规范进行学理阐释,比较不同主张的利弊得失,并尽可能确保思维具有一贯性的学问。由此可见,刑法教义学的核心是体系性、理论层次性,这其实也决定了教义学的独特价值。但是,追求刑法学的体系性不是最高价值,理论层次性也不意味着教义学的纯理论性。有的学者认为,对于具体案件处理而言,无论是具体结论的妥当性,还是司法效率,体系思考都比问题思考更具有优势。

我认为,对这一说法还需要仔细辨析。确实,为了使刑罚权这种特殊的国家权力的行使受到制约,有必要禁止司法恣意,为此,刑法教义学在其发展之初,就有意彰显体系思考的优越性,试图通过建构体系化的、形式性的理论来有效约束法官,确保“同案同判”。为满足“如何约束法官的思考”的诉求,建构严密的、符合罪刑法定要求的“定型刑法”理论体系就是重要抓手。

追求正确的理论体系和罪刑法定主义的立法表达,就是相互支撑的关系。不过,法官究竟是出于什么理由必须要受到理论体系的约束?过于精致的理论体系是否能够真正约束法官?这些都是存在疑问的。法官作出的生效判决,基本上不太会因为个别学者的异议而改变其效力,如果固执地坚持体系性的演绎,很可能会使理论脱离实践,而最终被实务所抛弃。

从刑法功能主义的角度看,值得考虑的不是如何捆住法官的手脚,而是刑法学应当如何“让法官听得进去”,使之认同并接受这一套刑法理论体系,因此,增强实践性就是刑法教义学的首要目标。

齐文远教授曾经提出,中国刑法学不应当转向教义主义,而应当坚持实践主义。最近,陈璇教授则主张,刑法教义学的科学性和实践性并非总是并行不悖的,二者可能发生冲突,此时,回归纯粹的实践技艺并非刑法教义学应该选择的道路。他认为对刑法教义学的功能应当予以分化,其可以被划分为两个层次:第一个层次是直接面向实践的刑法教义学,以理论的形式对判案经验进行提炼和归纳,使庞杂的案件解决方案以既易于理解又便于调取的形式呈现在人们面前。第二个层次是从事科学性检验和体系性反思工作的刑法教义学,对第一个层次的刑法教义学所产出的教义学知识展开批判性考察。

但是,将实践性排除在刑法教义学的知识构造之外,或者将刑法教义学的实践性和科学性对立的思考方法或许都是有疑问的,似乎不应当否定刑法教义学的实践功能及导向。“教义学理论是一种规范性理论,就此而论,它往往与现实存在潜在冲突。但是,如果它总是无效的,或者不能为实际发生的裁判实践提供令人信服的一种解释,那么它将是一个无益的理论。”换言之,法教义学并不仅仅是解释之学,还是应用之学。

要提升刑法教义学的时代适应性,就必须增强其实践性,为此就应当在判断基础的可感性、思考过程的可视性、结论的可接受性这三方面下功夫,从而将教义学的体系思维和实践导向融为一体,建构立足于现行刑法并具有鲜明实践特色的刑法教义学。

刑法教义学判断基础的可感性

(一)将客观可把握的事实作为评价对象

刑法教义学不是纯理论的推演,其必须将观察对象和思考起点定位于客观事实,唯其如此,才能确保结论的可靠性。刑罚作为最后手段是一种“必要的恶”,其适用必然会对个人的自由、尊严和财产造成重大影响,并导致其他社会后果,所以,刑罚权的动用必须受到严格限制,个人面对刑法时要具有一种安心感,就要求刑法具有安定性。相应地,实行行为、危害结果等客观事实以及由此产生的法益侵害或危险等,就应当成为刑法教义学最需要重视的内容。换言之,刑法教义学必须将犯罪视作法益侵害的引起,重视客观行为且具有结果导向,由此就不得不肯定法益侵害或者危险在评价中的关键作用。

可以认为,刑法学的核心课题在于具体地阐明各类犯罪类型的保护法益,并防止法益侵害行为再次重演。

基于刑法可感性的要求,在刑法教义学中重视客观的侧面,并且确保客观(不法)判断优先于主观(责任)判断是有现实意义的,这对于人权司法保障的实现有实际意义。按照这一逻辑,行为客观上没有造成法益侵害也没有法益危险的,只能得出无罪结论;在很多场合,需要限缩犯罪成立范围。例如,对于权利归属难以查清,法益侵害性不好确定的行为,难以认定为侵犯知识产权犯罪;再如,个人财产和企业资金混同,难以确定单位财产损害的,不可能成立职务侵占罪。

一方面,准确把握刑法可感性要求对实行行为进行体系思考和具体判断。实行行为是具有发生危险或者实害结果的可能性的行为。故意杀人行为、过失致人死亡行为、故意伤害致人死亡行为,即使行为外观上大致相同,但在对应构成要件所预设的实行行为的危险性的程度上,可能存在差异,从而对定罪和量刑均发生影响。

因此,对于实行行为,必须在教义学中考虑犯罪之间的相互关系,体系性地加以理解。例如,实务中发生的大股东甲滥用其优势地位拒不分红,小股东乙等人以到证监会等部门举报相威胁,要求大股东以高价接收小股东转让的股份的,难以认定被告人乙等构成强迫交易罪。由于《刑法》第226条对于强迫交易罪中威胁的含义未作具体限定,在解释论上就需要考虑在与抢劫、强奸、妨害公务等罪的威胁相对照的意义上理解本罪的威胁,对其从威胁的举动及目的两个侧面加以理解。

可以认为,即便威胁的举止明显不妥当,但其所追求的目的在对立冲突中并不具有法律上的可责难性时,难以认定其为本罪的实行行为。由此可以认为,小股东告知对方要到证券监督管理机关举报,要求依法纠正大股东的证券违法行为,本身就是恢复真实合法持股比例、维护股东权益的合法行为,具有主张权利的性质,并非本罪意义上的“威胁”,强迫交易罪也就不能成立。

再如,《刑法》第277条第5款规定,暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,构成袭警罪。这里的“暴力”,要求具有一定攻击性和对执法民警的人身指向性,例如,使用拳击、打耳光或者使用棍棒敲击之类暴力方式攻击民警,对抗民警执法。至于被告人基于本能反应冲撞、推搡警察的,未必属于主动攻击行为。基于体系解释的考虑,由于本罪是妨害公务罪的特别法条,其必须符合《刑法》第277条第1款的规定,即以暴力、威胁方法“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”,其实质在于对公务产生了妨害,而不是单纯对人民警察实施了暴力、威胁行为。“阻碍”依法执行职务,意味着给人民警察执行职务制造障碍和困难,使公务难以或不能正常执行。

换言之,仅有对执行公务人员的轻微暴力行为,但是对依法执行的职务未能形成“阻碍”的,客观上不具有妨害公务的性质,也就无法构成袭警罪。因此,在实务中,被告人虽对警察有推搡行为,但并没有对职务履行产生影响,或者说没有对警察依法执行职务形成任何“阻碍”,事态和局面仍处于警察轻易掌控的范围之内的,被告人不能构成本罪。如此说来,在行为人的暴力程度、妨害公务执行程度均较为轻缓时,难以认定其符合本罪的构成要件。

另一方面,准确把握刑法可感性,离不开对法益侵害结果或危险的判断。对构成要件进行实质解释,是实质地考虑行为是否存在达到了值得处罚程度的危险性。此时,结果或者危险成为重要判断指标。既遂犯造成了公众能够感知的法益实害,对其进行处罚的合理性是不言而喻的;未遂的处罚根据在于行为人主观上具有使实行行为危险现实化的意思,客观上产生了现实的法益侵害危险性;预备犯罪则例外地针对尚未着手但有发生犯罪结果的、程度相对轻微的危险性。

重视法益侵害结果或者危险,在处理个案的解释论上,就要尽量防止得出人为降低刑法可感性的结论。例如,对被告人在贷款时提供了足额、真实担保的案件,能否认定金融机构遭受了重大损失,被告人由此构成骗取贷款罪?一种观点认为,金融机构的重大损失,是指从民事上看具有终局性的、现实的损失。本罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪,其保护法益明显包括了金融机构信贷资金的安全,而不仅仅是贷款发放秩序。如果贷款有足额担保,金融机构处理担保物或通过民事途径就能够实现其债权的,就难以认为其存在重大损失。

对于贷款发放而言,申请人是否有足额、真实的担保,对于保障金融机构资金安全具有决定性意义。被告人在取得贷款后即便改变贷款用途,且逾期未还款的,如果其所提供的担保物真实,客观上就不可能给金融机构造成终局性的重大损失,即便金融机构将担保物“变现”需要经过提起民事诉讼等程序,但行为人并没有虚构担保单位、虚设抵押物的,也并不构成本罪。在有担保的情况下,不能绕过主张担保的环节直接认定经济损失。

这一结论与最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》(2009年6月24日)的有关精神相一致:对于达到“次级”不良贷款的案件,虽然借款人的还款能力出现明显问题,依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息,“但若有他人为之提供担保的,银行仍然可以通过民事诉讼实现债权”。因此,“不良贷款”不等于“经济损失”,亦不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

对此的另一种观点则认为,即使行为人提供了真实的足额担保,也能构成骗取贷款罪。金融机构可能由于担保物人为或自然灭失、担保物权属存在争议等原因而蒙受重大损失。所谓担保减少了信贷资金损失的危险,只是一种事前判断。如果作事后判断,则可能并没有减少信贷资金损失的危险。此外,由于担保有不同类型,即使是真实的足额抵押担保和质押担保,也不能完全保证金融机构不遭受重大损失。在许多情况下,抵押物、质押物可能无法拍卖、变卖,因而金融机构无法实现所谓优先受偿的权利。

可以认为,后一种观点弱化了立法上所确定的犯罪判断基础的客观可感性,其实质是将骗取贷款罪中“给金融机构造成损失”这一要件解释掉了,因而值得商榷。金融机构在接收担保物时,其自身或者第三方机构要对担保物价值进行评估,根据这种评估,即便贷款方无法归还贷款,金融机构也可以通过民事途径实现自己的权利,所以,金融机构的财产利益是有保证的。金融机构作为市场参与主体,其愿意接受对方的抵押物,也经过了相关评估程序,该抵押物在贷款行为发生时是能够拍卖变现的,事后该抵押无法变现或者价值贬低,金融机构也应当基于被害人自我答责的法理承担相应的经营风险,而不能仅因担保物无法变现就成为对被告人定罪的理由。

此外,担保物有没有价值应当以贷款申请时作为判断的标准,以事后不能拍卖作为担保物价值判断的标准,对贷款人并不公平。根据事后的不确定去判断,标准也不客观,从而使得对犯罪的认定取决于行为当时很多无法预料的情况,违背犯罪行为特指“犯罪时的行为”这一基本判断准则。

要准确理解可感性,还需要做一些延伸讨论,尤其特别值得关注以下几点:

首先,重视行为的客观危险性,但并不意味着这种判断就是纯客观的。例如,不结合行为人主观的行为计划,就难以在结果推迟发生或者提前发生的场合,对行为性质准确予以界定,行为人的主观方面成为具体危险性的判断材料之一;不分析主观的违法要素,就难以区别伪造货币罪和为用于展览而伪造货币之间的行为差异。

其次,要防止在法益侵害结果出现的情况下,基于处罚必要性的考量,仅对引起该结果的客观和主观归责进行过于宽松的理解,而不重视主观归责。例如,即便追求刑法判断的可感性,对于死伤结果发生的故意伤害(致人死亡)罪的成立范围,也需要结合行为人对于死亡结果的预见可能性实行较为严格的限制,妥当地划定结果加重犯的范围,以充分实现刑法的人权保障功能。再次,在看起来似乎有侵害的场合,对于刑法的灵活解释或软性解释必须进行限制,防止类推解释冲击罪刑法定原则。

最后,刑法可感性的提升首先要求进行事实性判断,但在此基础上,还要考虑能够通过规范判断为违法性、有责性的认定提供实质根据,从而实现妥当的处罚。也就是说,可感性的实现并不排斥事实判断基础上的规范判断,即在重视客观的判断(存在论)时,也不能排斥规范判断(规范论),这一点在对过失犯的实行行为判断、不作为犯的认定中均有所体现。规范责任论也是规范判断的典型例证,责任不是源于故意或者过失的心理状态,而是立足于法律对于个人应当做什么的规范期待,责任故意、过失、责任能力等仅为非难可能性的判断素材,因此,责任在不同国家、不同社会背景、不同时期的表现形式有所差异。

此外,在客观归责论能够发挥作用的场合,规范判断就显得更为重要,该判断能够有效限制处罚范围。即对于从条件说或相当因果关系说出发,都能够肯定因果关系的,但从客观归责的角度看,却可以认为该行为并未制造法所不允许的风险,即便有结果发生,也无法进行规范意义上的结果归属,构成要件该当性不具备。当然,由于这些规范判断都建立在对诸多客观事实的认识和揭示的基础之上,因此,仍然属于存在论意义上的规范论,没有偏离刑法可感性的轨道。

(二)重视实际发生的案例

刑法学者必须面对真实的生活世界,关注案件事实和当事人的真实诉求,以事实为根据,以法律为准绳,摆事实、讲道理。也就是说,必须在真实案例基础上建构刑法教义学。唯其如此,才能使刑法学永葆其生命力。我国发生的各种案件为这个意义上的刑法可感性提供了支撑。在德国和日本发生的疑难案例,在我国照样存在,例如,实务中发生的涉及过失犯的案例(如赵某文交通肇事案、穆某祥被控过失致人死亡案等),以及涉及不作为犯的案例,都引发出很多教义学上值得讨论的问题。如果直面实务中发生的这些真实案例,而不是动辄就讨论国外的案例,更不是仅立足于虚拟的教学案例进行逻辑演绎、推理和论辩,刑法可感性的提升就是可以期待的。

法教义学的最大特点是其与实践紧密联系,其研究对象包括大量司法判例,参与法教义学的群体也包括实务界人士。根据实际发生的案例来阐释教义学,检验教义学的实务价值,是刑法学无法绕开的问题。例如,对于承继的共同正犯,理论上有很多分歧,尤其是出现了全面肯定说、全面否定说等绝对化的主张。

但是,一旦面临真实案件,学者就会发现把某一种主张推向极致后就难以行得通。例如,后续参加者利用先前行为只是作为进一步犯罪的动机或者是契机的,明显不宜要求后参加者对共谋前已经形成的结果负责。而为了体系性地贯彻因果共犯论,要成立共同正犯,后行为人从中途开始参与犯行时,如果能够评价为其实际上参与了包含先行行为在内的全体行为,整个犯罪进程都是后行为人“自己的犯罪”时,就可以得出共同正犯成立的肯定结论。

共同正犯与(单独)正犯不同,例如,在抢劫罪的共同正犯中,压制反抗与取财不一定是前后关系,二者可以同时存在。在正犯共谋后,前行为人采取措施压制反抗状态在前,后行为人随即取财的,是共同正犯。在承继的共同正犯的场合,虽无事前的共谋,后行为人在前行为人压制被害人反抗之后参加进来,与前行为人形成意思联络的时间点看起来有所迟滞,在合意达成时两人一前一后或者是同时完成的压制反抗、取财的场合。

对于前行为人已经实施的暴力行为以及后行为人参与后的取财行为,都应该一体化地评价为后行为人的抢劫犯罪。因为形成合意后所实施的行为,是将前行为人所制造并继续保持的压制反抗的状态加以利用,对此也应评价到后行为人的取财行为中,从而肯定后参加者抢劫正犯的成立。这等于是说,后行为人要对前行为人已经实施的抢劫行为所造成的压制状态承担行为责任。这一思考逻辑不是生硬地将前行为本身基于后来的合意而“追溯性”地归责于接续参加者,仍然贯彻了行为责任,只不过是对因果共犯论作出了一定程度的缓和,但总体上仍然认可因果关系理论对共犯论的约束。

重视实务案例,并不意味着在刑法教义学上要一味认同判决结论。例如,对于当前判决中存在的仅考虑满足处罚直觉或处罚冲动的做法,就需要进行反思。在浙江的一起案件中,被告为在拆迁中得利而办理“假结婚”获取村民资格,但此后提交的补偿申请未获政府同意,有关部门随即报警,法院认定被告人构成诈骗罪预备,判处其有期徒刑1年,缓刑1年。

其判决理由是,被告在向政府提交安置补偿申请之前,抓住了诈骗安置补偿这一核心条件,通过假结婚、假离婚的手段为安置补偿申请的通过和认可创造条件,为诈骗罪的得逞创设了实现结果的抽象危险。但是,如果结合刑法可感性这一标准,本案裁判结论是否合理,是可以商榷的。

一方面,各被告人通过办理结婚、离婚的手段获得了村民资格,但根据客观情况其很难享受无房户的政策,所以其行为带有“试试看”的性质。政府工作人员一看就没有批准,这说明政府一开始就不可能同意对被告人按照无房户的政策来给予其相应待遇。事实上,政府有关部门接到申请材料之后立即报警,也说明被告人的行为自始就难以得逞。如此看来,这一离婚、结婚的行为,是否属于诈骗罪的预备行为就是存在疑问的。因为被告人也不确定政府是否同意,事实上政府根本就未同意,被告人的行为不具备对政府补偿款造成财产损失的抽象危险,政府也没有由此陷入认识错误的危险性。

另一方面,多位村民的证人证言也证实通过假结婚获取村民资格后骗取补偿的方案很难得到指挥部认可。这也说明了被告人行为的危险性没有达到值得动用刑法处罚的程度。因此,认定本案被告人无罪,而不是成立诈骗罪预备,似乎更为妥当。

(三)观察社会发展所提出的类型性问题

刑法学的发展如果要想获得不竭动力,就必须密切观察社会动态,跟随其他学科发展的步伐进行理论更新。

从宏观上看,刑法学必须以对社会现状的分析为基础发展系统的理论。例如,刑法学旧派的早期观点明显受启蒙思想、理性主义的影响,从中逐步发展出来的结果无价值论与功利主义哲学如影随形;行为无价值论则深受新康德主义影响。刑法学新派则立足于社会学的实证主义和新犯罪学理论(如犯罪社会学、犯罪生物学等),根据对犯罪的实证观察,发现了犯罪发生机理,从而在认定犯罪的标准和处罚措施上有针对性地做出改变,使刑法学的整体面貌发生了变化。

从微观上看,对具体罪名的理解,应当在尽可能对该罪的现状、发生原因、行为人类型、行为特征进行分析的基础上,在解释论上将保护法益、实行行为等准确揭示出来,从而摒弃“脱离经验理解的超自然”的纯粹规范论的刑法研究方法。就当下中国刑法学而言,要提升其可感性,也必须结合现代社会的特征,积极寻求哲学、社会学、犯罪学的理论支撑,观察社会发展所提出的各种问题,使理论研究具备丰厚的基础和积淀。

例如,在当下,面对信息网络等新类型犯罪,如何坚守教义学的立场,维持其可感性,就是一个关键问题。

一方面,刑法学应当针对社会发展,坚持从教义学的可感性视角思考问题,而不应讨论教义学上意义很有限且“不可感”的问题甚至“假问题”。例如,数据和信息的含义在民事领域有争议,于是刑法学上就会有人认为,既然二者是不同的概念,对数据和信息在刑法上就不能混同性地进行保护,否则会导致处罚扩大化,且易于引发很多混乱,为此应当倡导数据和信息的刑法区分性保护。但是,这样的研究没有顾及刑法教义学的可感性,也没有针对“真问题”,难以将其归于刑法教义学的范畴。

理由在于:(1)数据与信息这两个概念,无论是在信息科学领域还是民法领域,都会认为其存在一定程度的交叉、重合,海量的数据中包含个人信息等内容是很正常的,在何种场合使用数据概念,何种场合使用信息概念,主要考虑“语境”以及所切入问题的具体特点,没有办法也没有必要把数据和信息分得很清楚。由于刑法学主要讨论滥用信息技术所引发的犯罪认定问题,数据和信息之间虽有一定差别,但是,对于回应刑法上的问题意识而言,这种差别不是实质性的,因此,对这两个概念即便混用也不会影响刑法学主要观点的展开。

(2)学者可能花费大量精力论证如何区分数据和信息,但是,这些标准一拿到具体刑事案件中就是不适用的。例如,以数据形式存在的企业商业秘密,也可以说其涉及技术信息或经营信息,其既是数据,也是信息(有的经营信息本身就涉及客户名单及其他个人信息);而且,区分数据和信息的这些讨论,或许在民商法领域意义较大,但在刑事领域的意义很有限。

(3)犯罪之间的竞合关系极其复杂,被告人的一个行为同时触犯多个罪名的想象竞合犯大量存在。我国刑法有不少条文保护信息,有不少条文保护数据、计算机信息系统,还有的罪名保护著作权,不能认为这些犯罪之间是对立关系。例如,行为人利用爬虫程序侵入他人计算机信息系统,非法获取大量教材内容的,可能构成非法获取计算机信息系统数据罪和侵犯著作权罪的想象竞合犯,因此,按照现有立法模式处理针对数据和信息的犯罪现象,原本就不会有漏洞,谈不上要把数据和信息分清楚再分别规定罪名的问题。因此,主张刑法上如果不明确区分数据和信息就可能出现很多混乱的这一说法多少有些夸张,只要很好地理解犯罪之间的竞合关系,论者所认为的缺陷就都不存在。

另一方面,如果要坚守教义学立场,就必须基于刑法的可感性对各种面对新型犯罪的“变通”观点保持警惕。例如,有的学者指出,盗窃罪是秘密窃取,网络侵财场合的被害人对其财产受损都有所知晓,因此,被告人的行为不是秘密的,对其无法以盗窃罪定罪。被害人“自愿”实施的账户变动(如行为人发给被害人已植入病毒的转账链接,被害人在网络上输入账号密码后,遭受财产损失的等),被告人构成诈骗罪;非自愿的账户变动(被告人不法获知或非法修改他人账号、密码后转账的),受骗者是“机器人”,被告人也成立诈骗罪。涉及新型支付方式下(盗窃和诈骗交织)的网络侵犯财产罪,对被告人一律都应当认定为信用卡诈骗罪。因为智能化的机器人具有部分“人脑功能”,如对信息的认知、识别功能,这类机器人可以被骗。

这种肯定机器人可以被骗的观点,在实务中有一定影响。例如,对于被告人得到被害人的手机和身份证后,指示被害人对着手机点头、张嘴,实际上是以被害人的名义申请取得贷款,然后再将其转到被告人的支付宝上的,以及取得他人密码后,直接登录他人的支付宝账户转款的案件,法院均认为被告人利用他人的支付宝账户转账,使支付宝公司陷入错误认识,误以为该操作系用户本人,从而支付款项,其行为符合诈骗罪的构成要件。

类似案件的关键问题是诈骗罪与盗窃罪应当如何区分。一般认为,诈骗罪与盗窃罪之间是彼此互斥的关系,其区分在于受骗人在陷入错误之后是否具有相应的处分意识。如果要将此类涉及第三方支付平台的案件认定为诈骗罪,在理论上要解决的问题是第三方支付平台陷入错误之后的处分意识的具体内容。如果承认第三方支付平台作为“受骗对象”,将会与传统的“机器不能被骗”立场产生抵触,历来的通说认为只有自然人才会产生本罪的“限于错误”,机器或电脑不是本罪的诈骗对象。

为此,有的学者借用预设同意理论解释第三方支付平台受骗后实施的拟制处分行为,其思考逻辑是,基于服务协议,在用户与提供第三方支付服务的公司(如支付宝公司)之间存在一种“预设的同意”,这意味着当输入正确的账号密码并发出指令时,第三方支付公司随之处分其占有下的用户财产。这种处分根据之前的预设条件,是具有相应的处分权限的——因为双方之前自然约定,用户基于一套账号密码控制自己的账户——因而,这种处分并未违反占有人的意志,进而也就不可能构成违反被害人意志的盗窃罪。但同时,机器的指令设置者受到了欺骗——发出指令者不是合法的主体,这种欺骗导致了认识错误,并现实化为机器在预设同意下的合法处分行为,就此完成一个诈骗罪的闭环构造。

还有学者进一步指出,被告人利用计算机信息所设计的规则漏洞转移虚拟财产获利的,根据预设同意理论,其行为同样构成诈骗罪。因为行为人通过操纵机器,欺骗了其背后的设置者。最高人民检察院第38号指导性案例“董亮等四人诈骗案”指出,行为人通过在网约车平台上向处理相关业务的网约车公司发出虚假的用车业务申请,使网约车公司给予行为人垫付车费及订单补贴,该行为符合诈骗罪的构成特征。这一处理结论事实上也认同了第三方支付平台的处分意识来自规则设置者的预设同意,其处分意思被固定下来,在行为人提供对应的账户、密码时,电脑程序就会作出财产处分行为,第三方支付平台成为被骗的对象就成为可能。

但是,可以认为,预设同意的主张与刑法可感性的要求相去甚远。在欠缺与行为人实际、直接的交流沟通的情形下,机器、程序的设置者未必存在社会公众可以感知的诈骗罪中的错误认识,预设同意理论也就难以成立。肯定抽象的预设同意,在被害人错误及其处分意识的判断上有悖于刑法的可感性。即使认为由于存在预设的同意,机器的自动处分相当于代替背后管理机器的人作出了处分,但这也只是解决了处分财产这一步骤的问题。

更大的难题在于:就诈骗罪的完整构造而言,诈骗罪中的被害人财产处分必须基于认识错误而作出,而机器产生了怎样的认识错误?这一问题恐怕难以回答。引入预设同意理论,实际上是拟制出了一个诈骗罪所要求的认识错误及处分意识问题。“当面对计算机系统实施冒用行为时,无论是冒用他人银行卡还是网游账户,都将由于缺少认识错误而排除诈骗罪的构成要件。在现行法并未设置计算机诈骗罪时,以预设同意理论来论证此类行为成立诈骗罪,存在体系上的错位。因为预设同意理论在诈骗罪的构造中只能解决财产处分问题,而不能解决认识错误问题。”由于行为人面对的是“机器”而非自然人,通说关于“机器不能被骗”,从而否定诈骗罪成立的主张值得维持。如果不承认预设同意理论,对前述利用第三方支付系统贷款或转移资金的行为,以盗窃罪定性就更为合适。

当然,对于这种情形,也不宜适用《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用,依照盗窃罪的规定定罪处罚”的规定,因为支付宝账户与信用卡存在本质区别,即便信用卡被绑定在第三方支付工具上,支付宝账户也不属于信用卡诈骗罪中“信用卡”的范围;即便对信用卡诈骗罪中的信用卡按司法实务做法作扩大解释,理解为可以使用信用卡信息资料,前述案件的被告人也没有使用他人的信用卡信息资料,而是使用支付宝账户信息实施网贷或转移财产,其行为也不属于“盗窃信用卡并使用”的情形,对其应直接适用《刑法》第264条的规定按照盗窃罪定罪处罚。

刑法教义学思考过程的可视性

(一)可视性以体系性为前提

刑法学如果要致力于实现法的安定性,就必须确保思维判断的过程是可视的。唯其如此,其检验标准才可能反复适用,以最大限度地实现“同案同判”。与之对应,社科法学可能根据直觉主张处罚或对处罚进行限定,但在建构判断规则、实现思考过程的可视化方面,刑法教义学与社科法学相比自有其优势。“法律教义学不仅扮演着一种实践智慧渊源的角色,同时还具有其他两个功能。首先,它建立起一种关于文本、概念和分类的共同框架,没有它甚至不可能存在辩论……其次,一套教义体系可以增强法律的融贯性和清晰度。”

刑法学的可视性以体系性为前提。刑法教义学如果不贯彻体系思考就势必顾此失彼、前后矛盾。对此,以紧急避险本质的责任阻却说为例进行分析。该说认为,紧急避险行为侵害了无辜第三人的法益,而该第三人并没有必须忍受侵害的义务,因此,将侵犯转嫁给无关的他人是不能被正当化的,也不能要求被转嫁者忍受这样的转嫁。如此一来,避险行为就是违法的,只不过是阻却了责任而已,不能否定其违法性,不处罚的根据在于避险人不具有期待可能性。那么,对于紧急避险行为,第三人可以通过正当防卫加以对抗;教唆或者帮助他人实施避险的,成立违法的共犯,如果是恶意利用教唆或帮助他人实施避险行为以达到侵害被避险人利益的目的,具有可罚性;避险者对于被避险者造成的利益侵害有及时救助义务,否则,就有可能成立不作为犯罪。

但是,如果按照体系思考的逻辑,责任阻却说存在明显不足:

(1)分析结论违背国民常识判断。按照这种逻辑,地震救灾人员为救甲而破坏乙院墙内的相应设施的,以及为躲避致命的台风侵袭砸毁他人门窗入室躲避的,也都属于违法行为,应当允许财物的主人以正当防卫来对抗此类行为。同时,肯定对紧急避险行为进行正当防卫会得出不当结论。再如,甲被猛犬追赶,第三人为了帮助甲躲避身体侵害,破坏邻居丙家的院墙让甲逃离的,对第三人(避险行为的帮助者)应作为共犯给予处罚,违背一般国民的法感觉,因而更不合理。

(2)分析结论并不有利于维护个人权利。因为任何人都有可能基于不可预见的原因陷入困境,如果绝对禁止其转嫁风险给第三人,其就只能“坐以待毙”,这对维持每个人的生存状态都极为不利。对此,应该认可有限的社会连带理念,通过强调无辜第三人在特定条件下有限地承担避险行为的容忍义务,来论证紧急避险的合法性。对此,蔡桂生教授指出,紧急避险的正当化根据,不应局限于功利主义的法益衡量说,而应引入公平视角,考虑被避险人是否必须忍耐而不能反抗,进而采取限制的社会连带说。限制的社会连带说是被避险人对避险行为负有忍耐义务,进而不得实施正当防卫或转嫁风险的学理根据。

(3)将紧急避险朝着期待可能性说的方向解释,与《刑法》第21条第2款关于利益衡量的规定相抵触。期待可能性理论意在针对行为人的人性弱点给予特殊救济,因此必须结合行为人面临的特殊情况,具体地判断是否可以期待行为人实施合法行为,对期待可能性的判断也就无须进行利益衡量,即便行为人损害他人的财产法益巨大,只要行为人在当时只能如此行动的,该行为的谴责可能性也就不存在。换言之,如果要运用期待可能性理论解释紧急避险,原本是不需要进行利益衡量的,但这一思考方法和《刑法》第21条第2款的规定不符,因为该款中明确显示出避险过当与行为人的人性弱点无关,而仅与利益衡量问题直接挂钩的立法主旨。如此一来,重要的不是行为人的人性弱点及非难可能性,而是其保全的利益是否明显优越于所牺牲的利益。因此,对于紧急避险的性质,更为合理的主张是违法阻却一元论。

(二)可视化意味着可以反复检验

反复检验的表现形式之一:从不同层面的检验(阶层犯罪论体系)。19世纪末发源于德国的犯罪论体系研究行为构成犯罪的起码条件、相关要件的实质内容、判断顺序和内在联系,为司法活动提供指引。在欧陆阶层犯罪论体系形成之后,由于存在可以反复用来检验不同行为的一整套系统理论,对犯罪成立的认定成为相对可靠的事情。

阶层犯罪论体系性能够保证对所有的细节进行安全和完备的掌控,使犯罪判断不再流于偶然和专断,刑法适用也就不再停留在业余水平,其对于疑难案件的处理更具有重大意义。例如,按照阶层犯罪论体系,对于“于欢案”可以从违法阻却事由的角度进行检验,即便认为其属于防卫过当,也还可以从责任阻却的角度进行分析。再如,对行政犯的违法性认识,在法教义学上可以按照阶层犯罪论,结合责任阶层的预防必要性和违法性认识这两个视角来把握个案中的从宽尺度。

在责任阶层,不仅要考虑非难可能性的罪责内容,而且还要考虑适用刑罚是否能够实现预防,是否具有预防必要性。在非法采矿罪等行政犯中,如果行为人未取得采矿许可证实施开采等行为的,就具备了行政犯的不法且有罪责。但是,有的行为人实施具有行政违法性的行为时,如果其事实上得到了当地政府的允许,对这类行为人施加刑罚的预防效果如何就需要特别地考虑。

在具体案件中,如果行为人完全没有特殊预防的必要性时,可以考虑减轻甚至免除其责任。就违法性认识错误与减免责任的关系而言,责任的成立以行为人具备不法意识为前提。对于某些得到地方政府允许的行政违法行为(如非法经营、非法采矿等),在认定被告人是否构成行政犯后也应当进一步检验其违法性认识错误,据此减免行为人的责任。

反复检验的表现形式之二:从不同方向的检验(正向/反向的交互检验)。教义学方法之所以能够在实践中被反复使用,不仅服务于个案裁判,而且有助于实现司法统一,是因为其还能够从正向/反向两个视角交互地进行检验。例如,客观归责论除提供了行为制造风险、行为实现风险这两个正向下位规则之外,还建立了很多反向检验规则(如行为没有提升法益风险的,不能归责;被害人自我答责的,不能归责等)。这种正向/反向的交互检验能够确保教义学结论相对可靠,而这样的效果,仅靠社科法学理论无法达成。

反复检验的表现形式之三:从不同侧面的检验。这里以不法原因给付与诈骗罪的关系为例进行讨论。甲假借为乙购买假币的名义骗取乙的钱款10万元,但交给乙一大堆冥币,甲是否构成诈骗罪?对此,以往大多从法益论或财产概念出发进行讨论。按照德国的主流理论,在类似案件中,根据经济财产说,既然被害人因受欺骗而处分财物,并遭受了财产损失,行为人就应当构成诈骗罪,至于被害人交给被告人钱财的违法目的,与诈骗罪的认定无关。根据法律经济财产说,如果没有被告人的欺骗,被害人也就不会基于不法原因处分财产,其财产依然在法秩序的保护之下,故被告人甲应当成立诈骗罪。

因此,可以认为,上述“经济财产说”与“法律经济财产说”都是从如何理解“财产”入手的。按照日本刑法多数说的逻辑,由于被告人实施欺骗行为在前,被害人丧失财物在后,因此,无论是按照本权说、占有说、合理占有说,被害人的财产权益都值得保护,被告人成立诈骗罪。

在上述视角之外,对于不法原因给付与诈骗罪关系的处理,近年来,有学者提出了“主观目的保护说”的检验路径,认为在被害人处分自己的财物时,哪怕其目的在客观评价上不正当,或者说是一种不法原因给付行为,也仍然有广泛保护其主观目的的余地。此外,由于这种目的在本质上是由行为人引起的,属于诈骗内容的一部分,在此情形下,是行为人让被害人产生了急切处分财物的动机,行为人通过利用这种动机取得了财物。因此,不论被害人的动机是否合法,都应当通过诈骗罪来保护其财产权。基于上述理由,主观目的保护说认为,对于出于私人动机而处分财物的情况,即便是不法原因给付,也可以成立诈骗罪。

这种思考路径,和传统上从财产概念、保护法益出发所进行的思考并不相同,是从具体构成要件(诈骗罪的构造)出发去判断行为人是否构成诈骗罪。根据“主观目的保护说”,在不法原因给付的场合,个人纯粹出于私人动机处分财物的,即便处分目的属于不法原因给付,但如果这种目的对被害人而言在主观上属于“重要事项”,行为人的欺骗行为也会使被害人产生处分财产的认识错误。被害人基于其认识错误处分财物的,被告人也就可以成立诈骗罪。

因此,这种观点是在论证被害人究竟有无认识错误。“主观目的保护说”之所以要保护被害人的主观目的,是因为在被害人存在认识错误时,被告人的行为仍然可能符合诈骗罪的构造,因而成立诈骗罪。这种主张与前述关于财产概念或财产罪保护法益的思考相结合,能够从不同侧面对刑法难题进行检验。这种独特效果的实现,只有刑法教义学才能做到,社科法学无法提供这样的检验路径。

(三)必须反对违背刑法教义学方法的“以刑制罪”

“以刑制罪”的核心观点是:对有的行为如果按照重罪处罚明显不合适,就应该对被告人适用轻罪。至于适用轻罪的理由,主要是基于目的解释和实质解释的考虑。

这种主张有一定实务影响。例如,被告人甲为索回参与传销组织的投入,进入拉他加入传销组织的“上线”乙的父母家中,对被害人使用暴力索要财物,一审法院判甲构成抢劫罪(入户抢劫),二审法院则认定其为故意伤害罪,刑期大幅度降低。这一裁判结论明显受“以刑制罪”主张的影响,颠覆了教义学分析,对被告人定何罪只不过是为了迎合某一量刑结论的装饰或者证成。

法官的判断,沦为道德直觉或民众情绪,无法保证类案相同处理。“这种做法等于甩掉了教义分析对于司法权力的制约,再向前一步,就会走到司法上以‘社会危害性’来量刑定罪的老路了。……作为司法处理难办案件的一种思路,这有点不太安分。”必须肯定,“在刑事政策中,作为自由保障的法律优先就成了法定原则”。“以刑制罪”为追求其心目中所谓的合理量刑为结论,放弃了对于定罪逻辑的教义学分析过程,等于架空了罪刑法定原则,也背离了犯罪构成要件理论。

为确保罪刑法定这一铁则不被动摇,根据刑法教义学立场否定“以刑制罪”是理所当然的。对于“以刑制罪”论者所关注的那些案件的处理,需要考虑:

(1)司法上形成相对可靠的法感觉、规范感觉(而非一般人的直觉),判断案件轻重,形成大致的量刑区间预判。(2)按常规思路处理判刑明显较重的场合,仍然必须基于刑法教义学的立场,在客观与主观的犯罪构成要件解释方面下功夫。(3)根据罪刑相适应原则,尽量使得解释结论和处罚规定相协调。(4)通过精准的解释确定罪名(而非凭感觉随便找一个差不多的罪名给被告人定罪),再根据责任刑、预防刑的量刑理论确定刑期,坚持先定罪后量刑的逻辑。(5)不排除无论如何解释刑法都应该对被告人适用重罪、判处相对更重的刑罚的可能,例如,一开始介绍贿赂的行为人后来参与转交行贿款,其完全可能构成行贿罪共犯,从而排斥介绍贿赂罪的适用。

刑法教义学结论的可接受性

(一)实务上易懂、可理解

刑法只能对值得处罚的行为予以定罪,因此,必须维持法的安定性,对刑法问题进行逻辑层面的、形式性与体系化的讨论就是必要的。但是,考虑到刑法理论必须易于理解,且裁判思维的运用必须兼顾效率,过于细致化、过于技术性的理论实际上也起不到作用。那么,对于刑法理论体系的建构而言,“重要的是,该理论体系在各个问题的解决中会导致怎样的结论。结论的合理性、妥当性必须优先于逻辑的整合性”。

因此,刑法教义学如果要为疑难案件的裁决提供理论上可行、实证上充分的说明,就必须使用实务上易于理解的话语,而不能仅展示学者丰富多彩的想法,更不能过于晦涩,不为法律实务人士所理解。理论唯有更加易懂,在实践中才更加有可接受性。要确保刑法教义学在实务上可理解、易懂,以下问题值得特别关注。

第一,对于犯罪论体系,原本遵循构成要件该当性、违法性、有责性的进路是最为理想的,因为其能够确保案件处理思路清晰,所有法律上重要的要件都能够被无遗漏地检验,通过抽丝剥茧的分析完成思维过程。不过,对于阶层论也可以考虑采用“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件”的分析思路。这种思考方法,虽未使用三阶层的话语系统,但也完全可以和“构成要件该当性——违法性——有责性”的构造相对应:犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件,符合这两个要件的行为,原则上就具有违法性,成立犯罪;在具备违法排除事由和责任排除事由的场合,例外地阻却犯罪的成立。

这样分析案例的优点在于:用目前我国司法人员较为熟悉、易于理解的术语来简化阶层论,以提高其被接受的可能性。坚持四要件说的学者通常会在其论证中凸显判断标准的实用性,认为四要件说在操作上简洁明快,四个要件之间对应工整、界限清晰,具有鲜明的可操作性。但是,如果把人们视为畏途的阶层犯罪论体系进行话语转换,将其解读为“先客观(违法)后主观(责任)、先原则后例外”的司法逻辑或实务判断方法,在阶层论意义上准确理解主客观相统一原则的真正含义,势必也能够大大降低操作难度。

如果认为让实务人员接受阶层犯罪论体系可能存在过大的思维转型,接受四要件说的学者和赞成三阶层论的人之间交流起来会存在困难,那么,采用相对于构成要件符合性、违法性、有责性体系更为简洁、更易于被人们接受、更为人们所熟悉的概念和理论构造,就是可以考虑的,能够最大限度地促成四要件说的主张者和阶层犯罪论的赞成者坐在一起讨论问题,让不同立场的人取得最大共识。其实,这也是从满足实务上的可接受性的角度建构“实践的、机能性,更加易懂的犯罪论”,注重实践运用与体系思考的深度融合,以减轻实务负担。

第二,如何建构实务上易于理解的量刑理论?以责任和预防为核心的量刑理论试图竖起一块量刑“天花板”,以防止重刑主义。但量刑理论本身比较复杂,为此,未来有必要对量刑理论进行适度改造,以满足量刑实践的“简洁化”要求,注重区分“犯罪的过程性情节”和“犯罪人的个别性情节”,并将前者作为决定刑罚上限的原则性因素看待,将后者作为例外性微调责任刑的情节进行评价,从而确立量刑的阶层性思维并使量刑理论更容易地被实务人员所接受。

第三,能够为司法人员所认同的刑法教义学必须融入政策思想,“需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型,努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系”。

应当承认,在现代刑法学发展的早期,理论形式化、过于重视体系的倾向确实存在。但是,从欧陆及日本刑法学来看,自20世纪60年代起都逐步实现了刑法学的功能主义转向,能够接纳刑事政策思想以及社科法学的思考方法,刑法教义学和社科法学之间的截然对立总体上不复存在。社科法学的意义是促使教义学保持警醒,增强其实践效果。在现代教义学能够积极回应实践需求,能够沟通理论与实务,且表达逐步平易化的今天,社科法学对刑法教义学的很多批评都可以说是无的放矢了。

刑事政策融入刑法学体系,从而影响学派形成和发展的例证很多。例如,纵观最近二十多年来欧陆主要国家的刑事司法实践不难看出,未遂犯的处罚范围始终处于变化过程中,过去按照不能犯作无罪处理的案件,有很多已逐步被认定为未遂犯,这说明刑法学的发展确实需要回应时代的呼唤,在顾及体系思考的同时,必须注重功能性、回应性的问题思考。又如,财产犯罪的认定尤其是财产罪保护法益从所有权说向占有说、平稳占有说的转变,也充分说明,禁止自力救济滥用、稳定财产占有关系是现代刑事司法的基本取向,这也是政策考量介入刑法体系、刑事手段参与社会治理的例证之一。

刑法学中必须要融入或吸纳一些政策思想,这首先会表现为犯罪认定和刑罚适用的一些具体举措受政策影响(例如,对累犯从重处罚),更为重要的是在刑法理论的总体构造中展示出刑事政策的取向,从而实现“刑法体系的刑事政策化”。

如果坚持实证主义之下刑法和刑事政策的对立立场,刑法学只需要对行为进行一般化的分析,没有社会和政策方面思维的渗透,其在社会治理方面也就可能没有效果。“刑法的刑事政策化旨在强调,刑法教义学体系的构建,在遵循合逻辑性的同时还应考虑合目的性,在逻辑性与目的性的关系上,逻辑性必须服务于或者至少是合于目的性要求。基于此,刑法的刑事政策化,在方法论上会青睐目的论解释,甚至进一步采取问题型的思考方式;与此相应,它会偏向于采取实质导向的犯罪论与解释论。这样做的目的,无非是要强化刑法体系的应变性的一面,以使后者有能力应对日益复杂的社会环境。”

在刑法学接纳刑事政策思想方面,已经有学者作出了很多有益探索。例如,罗克辛教授就将刑事政策思想融入阶层犯罪论,通过重新界定罪责概念的内涵,将传统罪责层面建构为“答责性”,从而将罪责与预防必要性作为答责性的前提条件看待。答责性的评价不仅仅涉及人们是否对行为人能够提出(罪责)非难的问题,也涉及这样的判断:即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责?据此,可谴责性只是答责性的必要但非充要的条件,在此之外还必须加上预防的制裁必要性。如此一来,罪责只是决定刑罚的要素之一,一般预防必要性是另外一个要素,即处罚同时取决于责任和预防需要。

罗克辛教授据此认为,罪责概念只有和预防性需求相结合,且相互限制,才能得出行为人具有责任的结论;在罪责相同的情况下,有关预防的观点决定着需罚性。刑罚同时取决于责任大小和预防必要性:一方面,刑罚的严厉性不能超过责任的严重性,责任刑是刑罚的上限;另一方面,不能在没有预防必要性的情况下适用刑罚。答责性,就是罪责加上以预防为目的的处罚必要性。“罗克辛这样做的目的,在于将作为犯罪标准的犯罪要素与刑事政策的价值评价联系起来,以此建立一个符合目的论的体系”。

根据这一理论,对于被告人虽然具有传统意义上的责任,但因为预防必要性缺乏,类似行为今后不会再发生,不需要对被告人再社会化,对公众而言也不可能对这种行为进行模仿、学习,公众能够容忍从行为人那里表现出来的人性弱点,通过处罚来实现一般预防是不必要的,被告人就不存在答责性,从而不需要动用刑罚。

将刑事政策融于责任论之中,特别是答责性论的提出,能够给我们一些启发:

第一,今天的中国刑法学在责任论问题上,要立足于规范责任论,但还要避免为处罚而处罚的现象,为此,就需要考虑处刑的实质意义——是不是一定要通过处刑来实现一般预防;处刑是否真的有助于实现积极的一般预防?

第二,我国刑法规定的胁从犯具有形成反对动机的可能性。但刑法对其从宽处罚,主要的考虑并不是行为人没有罪责,而是这类行为不易被复制,不实施刑罚制裁不会引起他人效仿,刑法的一般预防以及特殊预防都不需要。

第三,对中止犯的认定,必须考虑刑事政策思想,不能在犯罪人主动停止犯罪的场合一律认定为中止。例如,在犯罪人穷尽其实现计划的一切手段都杀不死被害人的情形下,转而将被害人送往医院的,不宜以犯罪中止“奖励”被告人,而适宜将其行为以犯罪未遂处理。

第四,在刑罚改革上也要考虑预防必要性问题。就刑罚裁量而言,不是建立在法官基于个人兴趣和经验直觉上的司法裁量,而应建立在体系性思考、基于刑事政策选定的量刑基准之上,刑罚要考虑被告人的罪责,也要考虑预防必要性。对于罪犯改造而言,应先作出准确的刑罚评价,再通过现代社会的矫正方法准确测量其再犯可能性和特别预防必要性,提供服刑人改过自新的机会,使之能够回归社会。这样的刑法观,明显受政策思想的影响,是功能主义、积极主义且与转型中国的社会现实相照应的。

当然,为更加贴近司法,易于为实务人员所理解而打造的刑法教义学将政策思想融入其中时,也要协调其和传统刑法理论的关系。例如,客观归责论是刑法学受政策影响的产物,其规范判断的逻辑有助于限定处罚范围。

但是,理论上必须审慎阐释客观归责论的下位规则,尤其是不能将中立帮助理论泛化,从而导致其与共犯的一般理论之间产生冲突。例如,甲负责某网络赌博公司的人事、考勤、工资统计、业务员提成、采购办公用品,办理员工社保,以及相关的后勤保障服务。该赌博公司的其他人员在实施上门催讨赌债行为时,除了采取语言恐吓威逼,还多次以甲提供的胶水和喷漆实施用胶水堵锁,用喷漆喷写“还钱”等具有严重危险意义的字样。对于甲的责任,肯定中立帮助行为的学者会倾向于认为,如果对甲定罪,就是将较为边缘的人认定为犯罪人,从而扩大了帮助犯的成立范围,因为甲从未参与上门催收债务引发的寻衅滋事行为,其购买、提供胶水和喷漆属于日常生活行为,是低技术含量的重复性体力劳动即不可罚的“中立的帮助行为”,不宜认定其构成犯罪,对其进行治安管理处罚即可。

但是,需要考虑的是,在甲采购公司正常业务所需的喷漆、502胶水时,其行为才属于不可罚的正常采购行为;甲明知所购买的物资数量远超正常业务所需的,该行为就很难说是日常业务行为。更进一步,如果认为仅为他人的入户盗窃行为望风,在户外“无所事事”的人,也能评价为盗窃罪的帮助犯,那么,甲根据实行者的需求提供可用于寻衅滋事的工具,对侵害法益的实行行为具有现实的促进作用时,成立帮助犯就应当是理所当然的,难以得出其无罪的结论。刑法教义学对中立帮助行为范围的划定,必须处理好刑事政策的运用和体系性思考的关系,协调类似帮助行为和盗窃等罪的帮助犯认定的关系,否则,其分析结论就难以为实务所理解和认同。

(二)刑法教义学结论的公众认同

刑法教义学必须与当下民众的价值判断、常识相符,犯罪论、刑罚论的诸多问题都需要根据民众的规范意识进行具体讨论,要考虑判决结论是否符合民众的预期,国民是否能够接受,是否严重背离生活经验。刑事司法总是会遇到复杂疑难、民意汹涌的案件,单凭司法技能未必就能够妥善处理。刑法教义学怎样考虑民意,如何将民意纳入教义学考虑之中,就成为值得深思的问题。对此需要明确的是:刑法教义学不是纯粹的政治判断和政策考量,不能在其理论框架之外考虑吸纳民意问题,不是对民众的情绪性呼吁照单全收。吸纳民意,是重视其中有助于案件妥善处理的信息以及民众的合理诉求,寻找与教义学的结合点,并尽可能在判决书中展示教义学的思考进路。

必须承认,在多数场合,民众的处罚诉求是具有合理性的,这一点从近年来民众对成立正当防卫有所期待的案件的最终走向上可以清楚看出来。此时,如何辨析民众诉求合理性的有无,以及如何从民众的规范感觉中提取、形成判断规则,为形成与民众诉求相呼应的司法裁判提供理论支撑,就是刑法教义学的任务。

例如,某传销组织负责人安排被告人何某、吴某、杨某看管新发展的“下线”。李某趁外出之机欲逃离该组织,何某、吴某、杨某对李某进行追赶、阻拦。在此过程中,吴某、杨某因体力不支中途停下休息,由何某继续追赶。李某在逃跑过程中钻进芦苇丛,并跑到河堤边。何某也跟入芦苇丛中,李某见状加快了脚步并跳下河向对岸游去,在快游到河对岸时被卷入河中旋涡。何某试图下河救人,但发现水太深后放弃,此后,三人均未报警。一审、二审法院认为,各被告人构成非法拘禁(致人死亡)罪。

本案判决结论可能面临的批评是:(1)行为人在组织、领导传销活动过程中,对被害人所实施的非法拘禁行为的暴力程度有限,在李某出逃后,行为人一方面劝说李某回到寝室,一方面对李某进行追赶、阻拦,根据行为危险性理论,可以认为非法拘禁行为没有导致死亡的类型化危险,认定被告人构成非法拘禁致人死亡似有不妥。(2)两个行为人追到一半因体力不支并未再继续追赶,要求其对死亡结果负责有疑问。(3)被害人原本会游泳,可以游到对岸,不巧碰到水里有漩涡才发生了死亡结果,其属于单纯为了摆脱非法拘禁及追赶,而自行选择高度危险的摆脱方式,死亡结果的发生与被害人的选择有关,也有意外事件的成分,将该结果评价为拘禁行为的危险现实化,与客观归责论中被害人自我答责的原理并不一致。

应当认为,上述批评有一定道理。但是,如果考虑到组织、领导传销活动场景下拘禁行为对被害人心理会产生持续的、特殊的压力,该拘禁行为固有的危险性大于一般性的拘禁、扣押行为,被害人通常处于内心崩溃的状态,其逃离被拘禁场所且遭受追赶时极有可能慌不择路,其自由意思被压制,难以要求其对行为的危险性自我负责,由此可以认为传销场合的拘禁及追赶行为蕴含特殊危险,进而认定被告人成立非法拘禁致人死亡。当然,即便认定本案可以成立结果加重犯,但其处罚范围确实是可以再斟酌的,相对合理的处理方案是仅对直接参与追赶的何某认定为非法拘禁(致人死亡)罪,对其他被告人以非法拘禁罪的基本犯论处。如此处理案件,能够接近于民众的规范感觉,容易得到认同。

总而言之,刑法教义学要积极回应民众的规范感觉,就必须增强其实践性,从实际判决中提取显现的价值判断来构建理论,根据隐藏在案件中的民众认同感来形成有意义的规则,以之作为解释刑法的实质依据,同时也通过教义学尽可能说服司法人员,使裁判结论合理化,确保刑法学说与司法实务保持良性互动关系,增强学说对实务的影响力。

结语

重视刑法教义学的可感性、可视性、可接受性,能够弥补我国刑法学问题意识不足的缺陷,寻找刑法理论本土化建构的契机,强化具体问题的解决与具体结论的妥当性。

在提升刑法教义学实践性的过程中,一方面,应当尽量淡化学说之间的对立,在分析案例时,不能脱离具体案情,不能根据自己的喜好将某一种立场绝对化,而应当顾及其他学说处理当下案件的合理性。例如,用结果无价值和行为无价值这对概念分析违法论,有助于理解违法论的基本框架。但是,实际在解释违法阻却事由的要件时,对单个的违法性阻却事由逐个进行更加细致的探讨是不可缺少的。不要以为只要采取结果无价值论或行为无价值论的其中一个立场,就能够全部解释犯罪论,那是将问题简单化了。

另一方面,学者也必须意识到,自己关于每一个问题的论述,甚至所写下的每一句话背后,都应该对应着实务案件及其具体解决,刑法学者只有这样思考问题,才能提升教义学的实践性,而没有必要建构纯理论的(仅进行科学性检验和体系性反思工作的)刑法教义学。虽然刑法学从来都是结合社会思潮进行思考的,但纯理论的、抽象的刑法教义学的意义很有限,将实务难题、政策思考纳入理论视野的刑法教义学一定是功能性的、回应实践需求的。此外,社科法学要能够影响刑法教义学,其就必须被教义学所吸纳,进而推动具体判断规则的建立。社科法学如果不想单纯呼喊口号或仅表达道德义愤,就应该在具有一定理念、方向或者法感觉的基础上,尽力与刑法教义学融为一体,这样对刑事社会热点问题的分析才有坚实基础。

必须承认,在快速变迁、日益复杂的信息时代,刑法解释论应当更具有目的导向性、实质性、回应性和后果导向性。事实上,凭借我国刑法学者最近二十多年的不懈努力,刑法教义学朝着目的性、体系性的方向前进了一大步。

不过,刑法教义学不是为了简单追求体系化、形式美,打造精致的刑法理论不是终极目标。刑法教义学理当是体系思维和实践导向的统一体,其必须以追求最佳司法裁判结论为目的,必须随时倾听实务人员的呼吁,通过对现行法的合理解释破解司法难题,并使理论阐释尽可能尊重生活经验、国民常识,大幅度提升其实践性是刑法教义学的核心竞争力。“法教义学的当代发展,已经从过去那种科学面向的、唯体系化的、纯粹依靠概念和逻辑推理建构起来的法教义学,转向为实践和经验面向的、融合了多学科知识,包含了目的、利益和价值判断的法教义学。”

我国刑法教义学近年来在建构满足体系要求、可以反复检验、能够作为商谈工具的理论方面,作出了积极探索,极大地增强了其实践性,从而避免了自说自话,这是一个正确的发展方向。今后,只要沿着这条道路继续前行,我国刑法学的长远发展就是值得期许的。


本文刊于《中国法律评论》2022年第4期思想栏目(第120-136页),原文23000余字,注释略。



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