管育鹰:知识产权法治建设的三个维度

选择字号:   本文共阅读 4242 次 更新时间:2024-03-13 20:44

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管育鹰  

 

内容提要:私权保护、国家治理和国际协调是知识产权法治建设中的三个维度。知识产权的本质是人们依法就智力活动成果享有的私权,其客体是通过知识创新或经营劳动产生的特定信息,制度运行中出现的抢占信息资源并将其包装成知识产权客体牟利的乱象应予以纠正。基于信息的无形性,知识产权保护通常需要首先确定客体范围边界,然后对权利人予以及时充分的救济,因此需要行政和司法机关提供专业、便捷的确权及公正、高效的保护。这一建立在“以公开换保护”基础上的公权力介入特色,使得知识产权制度成为国家治理工具。知识产权保护还与国际贸易紧密相关,这一领域存在诸多国际条约。法治建设不能脱离本土实践,应基于地域性原则,结合经济学、社会学等原理,寻求国内国际法治协调发展的共赢之道。

关键词:知识产权;法治;私权;治理工具;国际协调

 

引言

法治是中国式现代化的重要标志,是建成社会主义现代化强国的重要保障。党的二十大报告深刻阐述了中国式现代化的一系列重大理论和实践问题,指出“必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用,在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”,并提出“坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位”“加快实施创新驱动发展战略”“加强知识产权法治保障,形成支持全面创新的基础制度”。党和国家关于知识产权保护的一系列政策和法律,体现了知识产权制度在知识经济时代的重要性。其遵循的基本学理逻辑是:通过保护无形的信息财产,激励和保障创新、维护公平竞争以及推动社会发展。然而,不容忽视的是,由于保护客体的特殊性,知识产权制度及其运行存在诸多难点,例如权利范围和客体边界的划定困难,创新活动投入大与侵权假冒成本低的明显反差,以及严格保护私权与公众知识信息获取、教育科研、再创新等利益的合理平衡问题。同时,产权制度及其改革、私权保护与产业竞争、科技文化经济领域的国家治理等更广泛因素的牵涉,加剧了知识产权问题的复杂性。另外,我国知识产权制度的建立和发展,始终面临着与发达国家掌握话语权的国际知识产权保护标准“接轨”的外部压力,缺乏足够的内生动力,认识的分歧制约了知识产权法治充分发挥应有的作用。面对中国式现代化进程中知识产权法治建设的种种难题和挑战,为了依法严格保护创新者的合法权益,实现激励科技创新、优化营商环境、规范竞争秩序、促进经济发展、推进文化建设、参与全球治理等多元目标,我们应深入研究知识产权保护的法理逻辑,凝聚共识,提供理论支撑。本文拟从国内外学术话语交流的角度,就知识产权法治建设中的私权保护、国家治理和国际协调三个维度提出初步思考。

一、对知识产权制度私权保护底色的认识

(一)知识产权的信息财产保护初衷及其民法根基

知识产权保护的是无形的信息财产,是人们的智力活动成果,是凭借知识创新或经营劳动产生的特定信息。对信息财产予以法律保护的世界各国,都承认知识产权是民事权利。在国际上,世界贸易组织(以下简称WTO)在《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPS协定》)序言中指出“知识产权属私权”。知识产权制度与生俱来地与科技发展密切相关。例如:对专利和技术秘密的保护,本身就是为了明确技术创新活动各方权利义务关系、保障创新主体能够就技术发明方案获益;信息复制和传播技术的产生及发展,催生了保护作品、表演、录音、广播电视等文化产品创作者和生产者利益的版权制度,并不断促使其扩张与更新。从制度发展史看,与有形物所有权概念早在罗马法时代就已经形成(尽管其还不是现代意义上的财产权)不同,将知识产权作为财产权予以保护的需求和意识,在第一次工业革命后才萌生,直到数字信息、生物、材料等高新技术成为社会发展动力后才兴盛。

一方面,财产是人得以生存和发展的保障,对财产所有权提供法律保护是国家和政府的职责。“没有法律就谈不上财产权的产生和存在,法律的任务就是保护财产权。”“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”基于所有权保护方式的类同,在知识产权制度创设之初,洛克等古典自然法学派阐释所有权的学说成为西方各国普遍认可的制度理论基础。在洛克劳动论的基础上,罗尔斯的正义论进一步解释了国家对知识产权的保护范围以及行使知识产权的必要限制与约束,从而使整个制度具有正当性。虽然知识产权的客体是可无限复制和便捷传播、共享的无形信息,故与有形财产所有权相比,对知识产权的保护更加困难和复杂,且技术的不断发展凸显了这一问题,但是,“知识产权并不是控制信息资源本身的私权,而是控制特定创新性智力成果利用的私权”。对信息本身的控制只能通过技术手段实现,而对知识产权的保护则通过“以公开换保护”的方式实现,即“从保护私有财产与促进科学情报交流的宗旨出发,允许先进技术的发明人在一定时期内占有其发明的专有权,但要有个交换条件,即发明人必须把他的发明内容公布于世”。作为对价,法律必须赋予权利人比其他私权更强的救济手段,例如《民法典》针对侵害知识产权行为规定了惩罚性赔偿制度,各部单行法规定了临时禁令制度(对应《民事诉讼法》中的行为保全)和证明妨碍制度。同时,正因为知识产权的客体是信息财产,其权利人对数字网络信息环境下的信息传播和利用的反应灵敏,所以这一领域法律规则之形成和适用的经验可以反哺整个私权保护体系。例如,尽管关于将“避风港”规则适用于网络上侵犯版权以外的其他权益的行为是否合适的问题,仍存有疑问,但显然这一肇始于版权保护的责任规则及配套的“通知-删除”辅助判定措施,先后被《侵权责任法》《电子商务法》引入,最终在《民法典》中以帮助侵权条款确立。

另一方面,从立法到实践,知识产权在理念上宜“回归民法的精神家园”。作为“社会生活百科全书”的《民法典》,其第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”该条指出民商事领域纠纷解决应依据“法律规范-习惯-原则”的逻辑,无疑为知识产权新型纠纷的处理提供了思路。例如,当前技术发展及其应用的更新换代极快,而关于知识信息财产的生产与利用的法律规范及其适用规则之形成及完善明显滞后,实践中的纠纷往往寻求反不正当竞争法一般条款的救济。有时,可能连公认的商业道德和惯例也赶不上新业态新模式发展的速度,这就需要援引诚实信用、禁止权利滥用等民法的一般原则。又如,在通信和人工智能应用等国际产业链长且信息互联互通和设备兼容具有必要性的技术领域,各国间的科技文化和制度竞争加剧,围绕同一标准必要专利(以下简称SEP)的许可是否“公平、合理且无歧视”(以下简称FRAND)的国际平行诉讼频发。知识产权保护与相关法律规则和理念的协调更为复杂,行业习惯和技术标准的属性、民商事活动和国际法的一般原则等,都可能需要予以考虑。这些超越私权保护的因素,使得在知识产权法治建设中,如何权衡保护创新与维护公平竞争秩序及社会公共利益的关系,以及如何协调国内外治理体系、实现互利共赢等疑难问题更加突出。面对夹杂诸多复杂利益诉求的知识产权纠纷,作为私权保护基本法理渊源的民法思维,以及诚信守法、公序良俗等基本原则对争议的解决具有指导意义。但同时,“诚实信用原则是未形成的法规,是白纸规定。换言之,是给法官的空白委任状”。法官在知识产权案件审判中不可避免地拥有更大的自由裁量权。为此,国家在知识产权领域的法治形象塑造,除了有赖于完备、精细的实体法规则以及科学、高效、透明的程序法规则和配套制度外,还高度依赖执法者(在国际上主要指有终局性裁决权的司法机关)的专业能力和职业道德,即能够依据“法律规范-习惯-原则”的民法适用逻辑,清晰、充分地阐释裁判理由。

(二)知识产权领域私权保护意识的异化与纠偏

强调私权保护是知识产权制度的根基,这对于知晓知识产权法律规则制定和适用的出发点,理解因技术变革引发的民事主体之间就信息的生产和利用产生的权利义务关系而言,具有重要意义。知识产权的本质是对有价值信息的使用权、控制权和禁止侵占权。知识信息之所以有市场商业价值,是因为主体的创新创造和诚信经营等人力和财力的投入。因此,缺乏实质上的创新活动和经营投入,仅靠抢占甚至编造“新”信息,将其包装成表象上能通过审查的符号的行为,并不能依据劳动理论产生真正的知识产权。但是,这一关于知识产权本质的认识,在知识产权制度的建立和发展仅有短短40余年的我国,并未深度融入大众的基本法律意识,故相关法律规则亦未能成为大众自觉的日常行为规范;甚至连部分知识产权执业者和执法者,也可能持有知识产权来源于行政审批的观念。以商标领域为例,只有真实地将标识投入商业活动中,诚信地使用,才能积累商誉,这是商标权保护的正当性基础。然而,由于商标注册公示制度在提高可预期性和执法效率方面具有明显优势,为已经使用或拟将使用的标识提供注册程序以便于保护,成为各国商标法的主流模式。在制度运行中,因存在注册即可取得专用权的误解,产生了商标注册与实际使用相偏离的问题,造成了大量“注而不用”的“僵尸商标”现象。注册人囤积这些“商标”并不是为了在自己生产经营的商品或服务上使用,而是为了倒卖注册商标证书牟利,有的甚至是恶意抢注他人有一定影响的商标或驰名商标。这种异化行为破坏了商标注册制度的功能、有损市场营商环境,并且为解决与此相关的异议、无效和侵权纠纷等,耗费了大量的行政和司法资源。我国学界和实务界已经认识到这个问题,修改法律以改革商标注册和使用相关制度的呼声很高,立法的完善工作也已启动,具体解决方案还在讨论中。另外,还要关注原有地理标志行政保护与商标制度的衔接协调问题。除了商标注册申请量和存量早已世界第一外,我国专利领域同样存在“跑马圈地”抢占信息资源牟利,或为囤积防御目的全方位布局的非正常专利申请问题,即将已有信息简单包装“做新”或稍加编造,以发明创造为名申请专利博取利益(如据此获得“高新”企业认定相关荣誉、税费减免、资助奖励等)。这些脱离知识产权私权本质,并非基于实质创新而“创造”知识产权的不诚信行为,造成了我国知识产权“大而不强”的矛盾一度比较突出,淹没了真正创新者的贡献,而遏制追求数量的惯性和清理巨大存量还需时日。

无知识和创造活动成果不产生权利。国家行政机关的授权确权和公示程序并非知识产权产生的基础,私权的维护和行使主要是市场主体的行为。我国知识产权法治建设应当尊重知识活动和创新发展的规律,注重民法思维,完善法律规则和实施机制,提高审查质量,清理整合仅记载于纸面的“知识产权”存量,打击恶意利用制度漏洞的行为。

二、知识产权制度成为国家治理工具的演进及趋势

(一)知识产权的客体和保护方式不同于物权的特殊性

知识产权的正当性首先源于其私权属性,即必须有民事主体的知识创新和经营活动产生的信息成果,才谈得上以公权力组织专业技术审查并进行背书确认,确保权利人通过实际应用获得利益回报和在遭遇侵权时获得实际保护。但不可否认,将适用于典型私权——有形财产所有权(物权)的理论直接套用于知识产权,自始就存在疑惑之处。物权的客体是唯一且可界定的,仅可以被特定人占有和使用。而作为知识产权客体的无形信息,理论上可以被无限多的人同时占有、复制和利用而不会遭受价值的磨损或灭失。况且,要将无形的创新成果从前人创造的和公共领域中已有的信息中清晰划分出来,确实存在技术操作上的困难。因此,虽然知识产权与物权同为财产权,在观念上“应然”获得同样的保护,但是由于知识产权保护的是非物质性的无形信息,一旦在权利客体及保护范围界定、侵权及救济措施判定、权利限制与公共利益平衡等方面发生争议,只能依靠纠纷解决地的执法者依当地法律规范和原则处理,并最终提供“实然”保护。换言之,知识产权的法理概念是“诉讼中的物权”(Things in Action),即只有在当事人认为自己的私权受到侵害而不能和解,提起诉讼加以制止,或他人请求确认不侵权或权利无效时,才能明确其可获得的实际保护。其间不排除权利被判定为无效,从而无法获得保护的情形。这种原先受保护的信息仍存在且仍有使用价值,但法律拟定的专有权从头归零的现象,无疑是有形财产没有的,因为所有权仅当物灭失时才可能消失。当然,强调知识产权确权的司法终局和侵权损害赔偿额(包括使用费)的“司法定价”,主要是基于信息财产本身的界权和市场价值评估困难。从程序正义的角度看,法律应保障第三方有充分的机会提供证据质疑权利的效力及价值。这也是国际公约对成员以“正当程序”保护知识产权的要求。

知识产权客体的特殊性在于边界难以确定,尤其是没有公示程序的信息财产。在中美最新一轮经贸摩擦中,商业秘密保护成为争议点。事实上无论在哪个国家,商业秘密保护都是整个知识产权体系中最疑难复杂的议题之一。选择以保密方式保护技术创新成果,意味着应承认其相对于专利权来说的弱保护。欧美国家几无决策者倡导对商业信息(包括技术秘密)进行绝对保护,甚至立法本身就有多项原则专门明确商业秘密保护应弱于专利权保护,因为后者才是首要的、以信息公开为条件的激励创新的制度设计。美国在其企业未在我国依法请求法律保护的情况下,在国际经贸谈判中无端指责我国对商业秘密保护不足,显然是罔顾事实。在国内,对于商业秘密的保护,很早就有以专门立法赋予专有权以保护商业秘密的倡议。但由于商业秘密的复杂性较高,对于商业秘密保护的性质,社会各界尚未达成共识,即其是与专利权并行的专有权,还是一种有相对性的财产权益。“至今对于商业秘密进行知识产权法保护,仍然自觉、不自觉地受着财产法、合同法和侵权法的理论影响。”可见,知识产权国际条约中各成员承诺保护的商业秘密,在立法和实践中的落地规则会因国情差异而不同。这在国内外都一样,是由信息保护的疑难特性决定的。对技术成果采取商业秘密保护方式而非专利权保护方式,本身就具有更高的被盗用和泄露的风险。例如,在遭遇侵权时,权利人须就商业秘密存在、采取了合理保密措施、对方实施了不正当竞争行为和自己受到的损失等,承担举证责任。尽管如此,为加强知识产权法治保障,同时与我国已申请加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称CPTPP)的要求对标,我国有针对性地修改了《反不正当竞争法》和《刑法》,并颁布了相关司法解释,减轻了商业秘密权利人的举证负担,加大了商业秘密保护力度。

与物权相比,知识产权还有个明显的特点,即自知识产权制度产生之日起,其客体和权利内容就一直随着科技、文化和商业模式的发展而扩张。1967年世界知识产权组织(以下简称WIPO)成立后,“知识产权”一词成为保护发明、外观设计、作品、商标、商业秘密等一系列无形知识信息财产之法定权益的正式用语。迄今为止,有193个成员的WIPO管理着26项知识产权国际公约,涵盖除了植物新品种权(这一特殊客体被WTO的《TRIPS协定》纳入)外所有类型的知识产权,还包括“制止不正当竞争”的权利和“在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利”。目前,关于是否应在知识产权国际法律制度框架内纳入更广阔领域的信息内容这一问题,已在WIPO各个常设委员会的讨论日程中,例如对遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护,以及数据财产与竞争关系等。不过,这些议题要么由发展中国家主推,要么过于复杂缺乏本国经验,国际协调的讨论进展十分缓慢。

(二)知识产权法律规范体系的动态性和复杂性

在数字时代,信息随时产生、无处不在,更增加了知识产权和新类型数据财产保护的疑难性和复杂性。本文无意深度研究阐释“数据产权”的概念,仅基于相对有共识的传统的知识产权概念展开讨论,即使如此,仍然牵涉了十分广泛领域的法律规范的制定和解释适用。以我国为例,《民法典》对知识产权采取了“点-线”相结合的链接立法体例,第123条将知识产权纳入了民事权利范畴,在列举受现行法保护的知识产权客体、勾画我国知识产权制度基本框架的同时,以兜底条款保持了开放性,以便将未来因技术发展可能产生的新型信息客体适时纳入保护。此外,从体系化角度看:《民法典》总则编的一般规则,均适用于知识产权问题;物权编中的质押,合同编中的技术合同整章及买卖合同章中的物权转移与知识产权分离原则,婚姻家庭编中的共有财产的分割和继承,侵权责任编中的惩罚性赔偿和网络服务提供者的第三人责任,以及人格权编中的人格符号的商品化利用等方面的规定,也涉及知识产权问题。

《民法典》的上述条款内容,《商标法》《专利法》《著作权法》三大知识产权单行法及其配套法规,《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》《奥林匹克标志保护条例》,《反不正当竞争法》《刑法》中有关知识产权的规定,以及《民事诉讼法》《行政诉讼法》《刑事诉讼法》《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定》《知识产权海关保护条例》等有关知识产权保护的程序性规定,共同构成了我国知识产权法律规范体系。当然,全面依法治国是个系统工程,知识产权法治建设需要与其他制度相衔接和协调,方能更好支撑国家在科技、文化、经济、国际经贸等领域的全面创新。例如,《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》《种子法》《非物质文化遗产法》《中医药法》《公司法》《反垄断法》《电子商务法》《对外贸易法》《人类遗传资源管理条例》等,都可能与知识产权的获得、运用和保护有关,在实施中应秉持体系化思维。

应该说,尽管统领私权保护的《民法典》勾画了知识产权保护的基本框架,但此“私权”不同于彼“私权”,在人身权、人格权、物权、债权等其他私权中,没有哪类像知识产权一样,牵涉如此众多的单行法和公共利益因素,动用如此多的社会资源。知识产权法是国家为了明确创新活动产生的无形的信息财产的权属、使用、收益、处分而制定的法律规则体系,是调整因智力创造成果的归属、利用、保护和管理而产生的社会关系的法律规范的总和。其中不仅包含调整平等主体之间关系的私法规范,还包括调整更广泛的国家与公民、组织间关系的公法规范,如关于商标、专利、植物新品种授权确权审查及其争议解决程序,以及知识产权行政执法的法律规范。当然,知识产权的这种动态性和复杂性,在任何法域都存在。各国为了解决表达自由、知识传播和信息流动等公共利益与知识产权人的信息私力控制之间的矛盾,发展了一套逻辑自洽的理论阐释体系,构建了一系列内外部平衡机制,以灵活应对技术挑战和国家政策调整,包括知识产权法内置的由行政机关组织专业技术力量介入的授权确权程序、权利限制与例外规则,以及知识产权法之外的其他法律中的基本原则和相关规范的适用等。例如,即使是最接近私权、不强制以行政程序介入确权的版权,由于知识信息产品的复制、改编、挖掘、提取、传输乃至跨境流通都极为便利,如何分配以各种形式利用、交易信息产品产生的商业利益,也需要立法或司法规则作出动态调整。近年来,随着各国对人工智能技术发展的大力推进,海量的信息内容作为“喂料”,被直接或通过技术调取用于数据挖掘和模型训练,其中可能包含受版权保护的作品,而传统的版权授权模式显然会阻滞人工智能技术的开发和应用活动。因此,在原有的版权保护规则体系下,按照相关产业的发展情况,新增关于数据文本挖掘的版权限制与例外,成为近期一些国家和地区的立法或司法实践。

进入数字时代后,无论是国家治理,还是产业发展,抑或是市场竞争,都在全方位转型。这些基本社会活动可能产生或使用受保护的知识信息,其如何与知识产权保护规则相衔接和协调,成为新的问题。具体来说,一方面,在国家全面实施创新驱动发展战略的时代背景下,创新者及其投入者对细化知识产权法律规则和提供强有力知识产权保护的需求更为强烈。另一方面,竞争者对授权成本的顾虑和回避夹杂着公众对信息免费获取和共享的期盼,不时引发对知识产权人的信息控制行为涉嫌垄断的质疑。这些都对知识产权法治规则体系的建设和完善以及科学合理的理论阐释提出了要求。

(三)知识产权制度的社会公共属性及其运行成本

知识和技能具有传承性,很难将个体创造的信息与已有的信息清晰地切割。知识产权客体的无形性使得其保护需要借助一套人为设计的规则和机制来实现。专利制度就是典型代表:发明作为一种创新技术方案,其内容和保护范围的界定极具专业性;专利审查程序中的错误可能损害整个法律制度适用的确定性,并增加整个体系中所有参与者的成本,例如权利人及利害相关人、竞争对手、专利信息使用者、专利主管部门和司法机关等。因此,专利制度本身设置了各种机制,各国的专利主管部门也制定了相应措施,以确保只有那些符合国家法律规定的可专利性要求的发明才能获得专利权保护。这些机制和程序应高效快捷、能够平衡成本效益。实践中,专利信息检索、第三方监督和异议程序等,都是与专利质量控制相关的措施。另外,各国专利主管机关还为审查人员制定了审查指南和培训计划,并为专利申请人制定了行为守则,采取了各种与专利质量控制和管理相关的办法。

知识产权制度的运行难以避免公权力的介入,在此意义上,这一制度成为执行国家政策和意图、调节平衡各种利益关系的治理工具。21世纪以来,信息网络技术飞速发展,人们已处于一个万物互联的数字世界中,工作和生活方式(包括创新和创造的方式)正在被新技术革命极速改变。新技术为经济增长提供了机遇,各国无不大力布局相关发展战略。其中,知识产权制度十分重要,其保护的知识、信息和数据等无形财产是未来世界的基石,在今后的国家发展与国际竞争格局中,正在迅速获得比实物资产更重要的地位。知识产权制度在创设之初就以激励和保护人类的创新为宗旨,以法律保障经济回报的方式,鼓励创新者开发有利于更新产品、方法或产业模式的技术。当下各国面临的重要任务之一,就是确保知识产权制度在前沿技术时代能够继续促进和保护创新。

简言之,信息财产的非物质性,决定了知识产权的“实然”保护必须依赖行政机关主导的技术审查,以及各类纠纷解决中的司法公信力。当然,对于行政机关负责技术审查和司法机关审理知识产权案件,各国都根据国情作出了相应的制度设计。总体而言,为保障科技创新,国家专门设计了一套不同于普通民事权利保护的法律实施和保障制度,其社会成本并不低。因此,虽然国际上并无取消这套机制的建议,但关于如何改进技术审查流程以提高专利质量、如何完善知识产权授权确权程序和优化案件审理机制等议题,一直在讨论和推进。这表明各国决策层认为,这些社会成本的付出,最终能够促进和保障科技创新,在国际竞争与合作大局博弈中为本国带来更多的收益。理想的知识产权制度运行常态应为:技术审查和确权质量有保障,权利人诚信可靠,侵权人通常是彼此有依存关系的竞争者;相应地,绝大多数的知识产权效力及其归属、许可交易和侵权纠纷,均不必走到确权和侵权诉讼阶段,而是通过和解或第三方仲裁、调解等市场化渠道解决。

事实上,对于为创新者提供专有权保护的知识产权制度之正当性的疑问很早就产生了:既然存在诸多的不确定性,且要花费大量社会资源维持运行,为何还要建立并不断扩张和强化知识产权制度呢?从某种意义上说,以法律为创新者或其投入者设立一段时期内利用其创造的知识信息成果以获取足够利益回报的专有性权利,主要是基于国家激励和保护创新以推动整体社会进步的公共政策考量。美国是以实用主义(功利主义)为目标建立专利制度的典型代表。当然,知识产权制度创设后,对其必要性和合理性的反思一直存在。西方经济学界的实证研究认为,不能证明这一制度与创新有必然关系。例如,荷兰和瑞士曾各在某一历史时期暂停实施专利制度,但其发明的产出和应用未见受到影响。然而,知识产权制度与创新无关或对其不利的相反结论也无法得到验证。因此,如果不知道制度作为整体是好是坏,最无可非议的政策性结论就是“这样持续下去”。换言之,如果没有专利制度,根据有关经济效果的现有知识建议引入是不负责任的;但如果已有此制度,则建议废除是不负责任的。进入知识经济时代后,从经济分析角度来审视知识产权制度的实用主义思想,结论会更明显。原因在于,持续创新和知识生产对社会整体福祉的推动作用日益重要,恰当设计法律规则对信息财产给予恰当保护、使创造者能够收回投资,可以促进社会资源的有效配置,这比其他任何方式都有用。

(四)我国知识产权制度作为国家治理工具的鲜明特色

在某种意义上,知识产权制度在我国建立伊始即体现为一种国家治理工具,因为该制度是作为建立市场经济和融入全球化经济体系的国家决策的一部分,被动地从西方国家主导的国际经贸体系中引入的。因此,尽管1986年《民法通则》即已将知识产权纳入其中,但因缺乏民商事活动通常应有的自下而上、经实践自然形成的法律意识和行为习惯,知识产权制度的运行在我国受政策和公权力因素的影响比较明显。例如,制度建立伊始,我国就创设了行政执法与司法保护并行这一中国特色的“双轨制”。在市场主体和大众知识产权意识薄弱的阶段,知识产权战略的实施一直是政府主导型的。行政机关在制度设计和运行中积极作为,恰逢经济全球化和技术更新迭代飞速发展的历史机遇,我国知识产权保护工作用“40年走过欧美100年”。在司法方面,以规则引领和机制改革加强知识产权保护的积极性多有体现。为适应知识产权案件的特殊性,我国自1993年开始就启动了知识产权审判专业化和专门法院的建设。除了一直以来试行的知识产权民事、刑事、行政案件“三合一”审判模式外,主要的机制改革是2014年后依法陆续建立了北京、上海、广州和海南自由贸易港四个专门的知识产权法院,并由最高人民法院根据案件量和经济发展情况设立了20多家专门的知识产权法庭,集中审理技术类知识产权侵权等民事案件的一审,二审则由专属管辖知识产权授权确权案件二审的最高人民法院知识产权法庭审理,以解决知识产权裁判尺度不统一、诉讼程序复杂等制约科技创新的体制性难题。此外,这些专门审判机构还试行一系列创新性案件管理和审理机制,力求以公开高效的程序实现定分止争。

我国知识产权保护工作固然取得了一定成效,但因知识产权客体的特殊性,在一定程度上,仍然存在理论认识有偏差、确权和保护标准不清晰、程序衔接不畅、缺乏有效监督等情况,在实践中引发了一些问题。例如,非正常和恶意申请屡禁不止,纸面登记数量与高质量知识产权数量的失衡,权利人维权困难与商业性维权现象并存,权利保护不足与权利滥用交织等。这些问题耗费了很多行政、司法资源和社会公共成本。对此,我国应致力于推进知识产权领域治理体系和治理能力的现代化,正确认识和把握知识产权制度基于私权保护和兴于公共利益目标维护的双重属性,积极构建能够有力支持全面创新的知识产权法治保障机制。首先,应强化私权保护,提升全社会法律意识,并营造尊重人才、尊重知识创新的氛围;其次,应灵活运用制度的内部平衡和外部监督机制,维护公共利益;最后,应逐渐完善法律、优化程序,科学配置行政、司法和社会资源。

整体上,我国的知识产权制度比世界主要发达国家多了一套行政管理和执法的特有机制,这并无国际经验可资借鉴。在知识产权法治保障机制的完善中,立法、执法和司法等法治社会建设的各个环节,都应充分考虑制度运行成本与收益的总体平衡。从根本上说,知识产权制度是服务于科技创新的市场经济法治的一部分。只有科技创新实力增强,高质量成果源源不断产出并投入市场促进产业发展,知识产权制度才能成为国家治理的利器。若公共服务系统的投入大于创新成果的产出,则可能造成制度性价比失当。

三、知识产权保护的国际规则一体化与国内规则本土化张力

(一)信息时代知识产权与国际贸易的关系日益紧密

若非人为技术干预和法律限制,知识信息的传播及利用是无国界的。与其他民事权利的保护不同,知识产权保护是典型的需要国内外法治统筹推进的领域。知识产权制度最初在西欧应工业革命而诞生,基于知识信息的流动极易跨境的特性,西方各国随即就知识产权的国际互认互保达成了合意。但是,以《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》为基本框架的知识产权国际保护制度产生于传统工业时代,当时国际贸易的规模非常有限,且方式主要为有形货物进出口,知识产权国际公约的内容主要强调国民待遇、最惠国待遇、最低保护标准、保护优先权等原则,缺少能够有效消除地域差别的实质性条款和相应罚则。由于依附于传统的国际货物贸易,知识产权保护长期未牵涉重大国家利益,因而没有引起过多关注。但是,随着知识经济的发展,知识产权国际保护制度的功能逐渐受到发达国家的高度重视。“知识产权过去在财产权中的地位并不十分重要。只是在本世纪(20世纪)中、后期以来,科学技术的迅速发展,才很快地提高了知识产权的地位。”

到了20世纪后半叶,随着涉及技术和服务等无形财产的国际贸易活动日益频繁,能够以有效执法手段保障知识信息产品国际交易的畅通、真正发挥消除地域性差异作用的知识产权国际保护制度,进入实质性构建阶段。国际贸易体系是先进国家为了争夺和维持既有国际贸易地位而建立的,因此先进国家必然会根据其国内生产力水平调整国际贸易政策,以保持落后国家对自己的依附性。不断强化和扩张的知识产权国际保护,正是科技发达的国家维持核心竞争力以促进经济增长的表现。经济全球化使WTO获得了维护国际贸易秩序的立法和执法机构的地位。《TRIPS协定》作为知识产权国际立法文件,确立了西方发达国家作为知识产权国际保护参与主体的主导地位。21世纪以来,服务和知识信息等无形财产的跨国流动规模和程度远超国际社会的预期,特别是中国藉由改革开放实现了经济的强劲增长,引起了以美国为主的发达国家的警觉。2016年在WTO对中国贸易政策的审议中,美国和欧盟提出中国在知识产权保护和技术转让方面存在贸易保护倾向。

事实上,WTO框架下的国际贸易对各国来说总体上是互利共赢的。我国在2001年对外支付的知识产权使用费只有19亿美元,而到了2018年已达356亿美元,其中仅向美国支付的就达86.4亿美元。近些年来,主要发达国家经济集团为了保护国内或区域内的市场和产业,强化对其有利的知识产权保护,不断谋求签订新的自由贸易协议(以下简称FTA)以取代WTO框架,并已经促成了CPTPP这一新的大型多边国际经贸协议。同时,单边主义和保护主义思维促使美国对中国发起了“贸易战”,在芯片等“卡脖子”技术领域,频繁采取封锁、断供等“脱钩”举措。作为应对,我国于2019年通过了《外商投资法》,其第22条强调了对知识产权的严格保护以及不得强制转让技术,同时,也对《反不正当竞争法》和《商标法》进行了修改。2020年以来,在《民法典》确立了知识产权保护的基本框架后,我国陆续对《专利法》《著作权法》《刑法》《种子法》等进行了修改,并通过配套法规和司法解释细化适用规则,全面提高了知识产权保护水平。

不可否认,我国知识产权制度是应改革开放和加入国际贸易体系的现实需要被动建立起来的。自20世纪90年代初中美贸易冲突发生时起,完善知识产权立法和执法就一直是我国对外贸易谈判中的重点议题。尽管经过多年努力,特别是在深入实施创新驱动发展战略的情况下,我国的科技文化创新能力和与之匹配的知识产权保护水平均得以提升,但因发达国家的保护标准和需求也在同时持续提高,以及信息数据的保护与国际贸易政策的捆绑日渐紧密,客体和保护范围抽象、法律规则实施富有弹性的知识产权制度,将继续超越私权保护功能,扮演维护国家利益和国际贸易制衡的工具。

(二)知识产权保护规则全球性及地域性的矛盾

私权保护在理论上是国内法问题,但由于与国际贸易紧密捆绑在一起,涉外和国际因素的渗入使得知识产权的法律适用极为复杂。知识产权固有的地域性和法定程序的要求,使得知识产权的域外保护并非像物权等自然权利那样理所当然。例如,权利人在中国所有的手表,在被戴到英国后,并不会被当然地视为人人可得而用之的公有财产;然而,在中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》之前,著作权人在中国出版的著作,在英国则成为人人可复制、翻译、出版而无须取得作者许可的公有财产。同样,在国外主管机关获得注册或授权的商标权、专利权等知识产权,若未按中国法律的规定履行法定程序确认,就不能获得与本国同样的保护。换言之,即使依据国际条约和法理,同一信息成果在全球各地应获得同样保护,但因具体立法规范或法律实施机制分属不同国家和地区,结果也可能存在差异。可见,在全球化时代,地域性仍是知识产权的基本特征。

客体的特殊性,叠加集国际义务履行与本土利益维护为一体的制度目标的复杂性,使得知识产权保护注定成为国际贸易争端的焦点。一方面,随着国际科技竞争和市场博弈的加剧,针对高新技术创新成果、优质作品和资讯内容、知名商标品牌的知识产权国际布局和保护,日益受到发达国家权利人及其母国的重视。另一方面,发达国家推动和主导的知识产权国际治理体系,在被迫接纳知识产权制度、以“市场换技术”刺激国内科技文化发展的相对不发达国家和地区,必然引起反弹。相应地,作为“私权”的知识产权,其“基本公共政策目标”的特性越来越明显:从授权确权标准的把握和解释,到跨国平行诉讼案件的管辖、审判程序、举证要求、救济措施、裁判执行等,诸多事项都涉及国家司法主权,解决方案越来越体现出本土化色彩。在具体法律实践中,尽管知识产权领域存在诸多国际条约,但由于各国法律传统和法治环境存在差异、对信息财产保护范围和力度的理解认识不同,在发生纠纷时,对相关实体和程序规范的解释会体现出地域性原则。例如,关于在某特定信息之上是否存在权利、范围边界为何、权利主体是谁、侵权认定及责任判定等问题,答案均可能不一致,有时甚至分歧颇大、难以协调。这些差异会实质性地影响权利人跨国利益的实现,从而促使将知识产权人利益视为本国核心利益的政府介入,甚至启动国际争端解决机制,以国家出面的形式向竞争对手及其所在国施压。

以近年来频发的SEP国际平行诉讼为例。随着信息时代的到来,跨国公司的知识产权全球化布局和竞争成为常态。与此同时,专利合作条约(PCT)为国际申请提供了便利,使得知识产权的地域性特征有所消减。特别是在强调万物互联的移动通信领域,将最先进的专利技术纳入标准加以推广应用,成为业内主要竞争者的通行实践,越来越多的实质上指向同一发明技术方案的SEP在全球范围内同步实施。然而,在理论上,专利权仍是由一国政府机关或者某一区域性组织依法进行审查、授权和保护的独占实施权,其地域性、专有性仍然存在。至今为止,国际上并未诞生所谓的“全球专利”;同时,亦无明确公认的国际法规则认为,专利进入某标准体系即表示《TRIPS协定》规定的专有权保护方式受限。因此,依据专利法的属地原则,在发生纠纷时,对SEP许可费计算基础、FRAND条款的解释以及法律适用规则等事项,由一国法院依据其国内法和惯例作出裁判是理所当然的。SEP纠纷的核心争议问题,是禁令是否适当,以及FRAND许可费如何确定和执行。一方面,对于SEP这种影响跨国企业市场核心利益,甚至是整个国家产业更新换代的重要科技创新成果,在其利用所及之处,各国鲜少轻易放弃司法管辖权,国际礼让原则受到挑战。另一方面,当事人也力争将纠纷交由对自己有利的司法机关管辖,并频频请求适用民事诉讼法中的保全(禁令/禁诉令)制度作为钳制对方的杀手锏,以便最终就全球许可费率的确定获得谈判优势。在传统的国际私法领域,各国法院对不方便管辖理论的审查标准本来就有差异。在SEP纠纷中,地域性导致不同国家对同一技术信息的保护存在差别,而提出不方便管辖异议的当事人往往存在举证困难,因此法官的自由裁量权较大。这样,对实质同一的SEP争议,权利人和实施人往往分别在全球挑选对自己有利的法院启动平行诉讼,从而引发国家间争夺司法管辖权,禁诉令与反禁诉令频发,甚至诉诸WTO的现象。

事实上,在国际层面解决诉讼中的挑选法院问题,离不开国际公约的签订和生效。这是一项长期而艰巨的任务,谈判结果有赖于各国间的相互妥协和包容。从相关国际公约的制定历程来看,自1992年起,海牙国际私法会议就开始磋商,致力于建立全球统一的关于国际民商事诉讼管辖权和外国判决的承认与执行规则的公约,却因各国迟迟无法就管辖权规则达成共识,在2015年草案中删除了有关直接管辖权的具体规则,而2019年生效的《承认与执行外国民商事判决公约》更是明文排除了知识产权、反垄断等特殊事项的适用。显然,若一国没有义务执行他国的知识产权裁判,现有国际私法公约无助于解决SEP案件的平行诉讼难题。可见,与主要涉及主体个体利益的其他传统私权不同,知识产权已成为国内社会发展和国际竞争的要素。

(三)知识产权国际治理中本土利益的分野与对策

知识产权在国际经济治理中的工具性质毋庸讳言。知识产权深受记录和复制信息的技术因素影响,发达国家将其作为在国际贸易中保持知识领先优势的武器。作为应对举措,发展中国家等积极关注知识产权与国际人权保障的关系,以及开放创新、公共健康、传统知识保护等议题。因此,知识产权国际保护制度正在发生演变,如何在授予专有权与保护公有领域之间寻求一种适当平衡,依然是法律发展的核心。一方面,《TRIPS协定》、CPTPP及一些FTA,通常按照发达国家的较高标准设立知识产权保护条款,缺乏明确的权利限制与例外条款,使得国际知识产权法律规则难以进一步协调。另一方面,被迫接纳、承认并遵守现有知识产权国际保护框架的发展中国家,更强调国内制度的治理方向和重点。例如,印度于2016年5月发布“知识产权国家政策”,除了激励创造、创新的目标外,还提出了提高健康可及性、食物安全、环境保护等发展目标。巴西学者关注在国际国内纠纷解决框架下如何维护国家利益的问题,如在《TRIPS协定》实施后应如何以强制许可方式获取专利药品。阿拉伯国家学者认为,知识产权创造者应当得到一定利益回报,但不应赋予其垄断知识和文化的权利。非洲学者也强调利用《TRIPS协定》本身的灵活性构建各种平衡机制,例如建立实施强制许可、平行进口、自愿许可、新用途专利、政府使用许可、研究例外、Bolar例外和试验数据保护等制度。

总体而言,由于各国处于不同发展阶段,知识产权制度的目标及其依赖的经济基础不一致,国际上因对知识产权保护规则的理解和执行不同,争议时有发生,甚至导致经贸冲突。在制度和规则的话语权方面,推动建立知识产权国际保护制度的发达国家通常已有一套较成熟的关于知识产权保护的理论体系,强调各成员应按其逻辑履行国际义务,并参照发达国家的国内法标准进行统一解释。对于发展中国家和欠发达国家来说,由于知识产权制度在本国是短期内被动建立的,在理论上缺乏强有力的话语体系支撑,只能借用人权等宏大的人类发展目标,利用法律规则的模糊性和信息保护本身的灵活性,作为其在遭遇知识产权国际保护纠纷时的抗辩。由于此类抗辩理由并未转化为具体的国际法律规则,这些国家和地区在知识产权国际博弈中往往处于不利地位,最终需要让渡其他市场利益以换取妥协。

我国是发展中国家,但我国在知识产权国际治理体系中的实际地位比较微妙。以近年来新冠肺炎疫情引发的全球公共健康危机应对为例,为解决疫苗短缺等问题,南非和印度政府于2020年向WTO理事会提出提案,建议为预防、遏制和治疗新冠疫情目的,豁免成员对《TRIPS协定》规定的各项知识产权的保护和实施义务。这无疑是需要各国协调取得共识的一个重大举措,众多欠发达国家和地区纷纷跟进,而掌握这些药品专利等知识产权的发达国家则并不情愿。经过激烈博弈,在我国主动宣布“不寻求享受豁免决定所提供的灵活性”后,WTO理事会的豁免方案才得以通过。这表明在知识产权国际治理领域,与社会经济发展程度相当,我国被视为与发达国家、发展中国家和欠发达国家均不同的特殊主体。

结语

本文分析了知识产权法治建设的私权保护、国家治理和国际协调三个维度。总体来说,每个国家的知识产权制度都包含这三个方面,只是因国情不同,强调的维度和程度有所不同。

在我国,现阶段宜强调知识产权的私权保护法理基础,以追根溯源、矫正制度运行中的一些异化现象,并树立充分尊重知识、尊重创造、尊重人才的集体意识,形成有利于加强创新投入的社会预期,优化营商环境。对于真正有价值的创新成果,应依法严格保护。近些年陆续修改的知识产权各单行法均大幅提高了法定赔偿额上限、增加了惩罚性赔偿责任、明确了举证妨碍等相关制度,并加大了刑法保护力度,回应了知识产权人长期以来普遍反映的“维权难”问题。今后,应进一步明确法律的精细化适用标准并公布指导案例,以形成更稳定的预期。另外,在国家大力推动下,今后的科技成果会越来越多,涉及众多主体、利益交错复杂,需尽快深入研究产权归属、信息利用和共享等问题,并制定具体规则。

从国家治理角度看,目前在专利和商标领域出现的非正常申请、恶意诉讼等问题,损害了制度功能和其他市场主体利益,需要在立法和法律实施(包括审查活动的组织和实施、行政执法、司法审判、行业管理和公共服务等全链条)中予以回应,并注重以技术手段赋能。另外,在版权领域,对权利客体、权利权属、权利内容、侵权判定标准等的认识不统一,以及许可合同条款不完善导致纠纷频发等问题,亦需要予以关注。为促进和规范新业态发展,需要进一步明晰商业秘密、数据财产、不正当竞争行为等概念及相关法律规则。知识产权保护牵涉国家科技、文化、经济和社会生活的各个方面,从立法规范完善和法律实施角度,都需要保持系统性法治思维,加强理论研究和论证,以保障治理对策的科学高效。

对于我国最有挑战性的,是知识产权国内法治与国际法治的协调问题。“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。”面对持续存在的知识产权保护国际压力,我国应合理强调知识产权法治建设不能脱离本土实际。即使在国内层面,不同发展程度的地区之间的差别,也不能被忽视。概言之,在全球化语境下,知识产权人如何收回成本和合理利润,本来就是经济学问题。无形的信息财产的全球统一定价,忽视了当地成本、消费者人均收入和支出比例等现实差别因素,不考虑经济学和社会学上的深层次原因,苛求按照发达国家标准推行国际法治,必然产生水土不服、难以协调的问题。显然,知识产权保护不仅是法治领域的问题,而且需要多领域的学术话语互通,寻求国内外协同治理的互利共赢之道。

作者:管育鹰:中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院知识产权中心主任。

来源:《知识产权》2024年2期。

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