郝铁川:中国式法治思维的共性和个性

选择字号:   本文共阅读 4096 次 更新时间:2024-02-17 23:38

进入专题: 中国式法治思维  

郝铁川  

摘  要:建设中国式的法治现代化,首先要树立中国式的法治思维。中国式的法治思维与国际社会通行的法治思维有相同之处,如共同的一些法理思维、国际法治和人权保障思维;也有根源于中国国情的独特的法治思维,如政党领导法治、民主集中制、注重对权力的纵向监督、注重秩序优先和注重实质正义。中国式法治思维是共性和个性的有机统一。我们既要通过绝大多数国家都参加的国际公约寻找中国式法治的共性,也要善于根据国内外优秀法律文化进行创造性转化和创新性发展,构筑中国式法治思维的个性。

关键词:中国法治思维;共性;个性

目  次

一、中国式法治思维的共性

二、中国式法治思维的个性

三、坚持中国法治思维共性和个性的统一

 

法治思维是一种以法治价值和法治精神为导向,运用法律原则、法律规则、法律方法思考和处理问题的思维模式。中国式法治现代化已经成为法学界的一个热门话题,但在我看来,学界同仁忽略了与中国式法治现代化同样重要的一个问题:中国式法治思维。“法治思维”不是我发明的概念,但“中国式法治思维”则是我率先提出的一个术语。之所以提出这一概念,一是因为观念比模式更重要,思维方式是人们行为的先导,不同的思维方式可以导致不同的努力方向,方向不对,努力白费。二是若欲研究中国式法治现代化,首先要确立中国式法治思维。若是采用域外的什么法治思维方式,必然走不出一条中国式法治现代化的道路。

查阅有关学术网站可知,阐释中国式法治现代化的论文可以说是汗牛充栋,但研究中国式法治思维的论文却没有一篇。因此,本文不揣浅陋,示诸同好,以期得到批评指正。

一、中国式法治思维的共性

我虽然提出“中国式法治思维”,但绝不是要抹杀人类社会应该普遍具有的共同性法治思维方式。且不说“人同此心,心同此理”的格言已表明我们无法否认人类法治思维方式的共性,如今我们肩负的构建人类命运共同体的时代责任,更要求我们在关注中国式法治思个性的同时,不能忘却人类社会法治的共性。

从哪些方面探讨人类社会共同具有的法治思维方式呢?我认为,一是法理思维,即关于法的特征、法律关系、法律规范、法的效力、法谚等法的一般理论思维;二是国际法治思维,即国际社会关于国家与国家如何相处的法治思维;三是人权法治思维,即国际社会关于保障人权的法治思维。这三项内容是“地球村村民”人人应该遵守的规则。否则,人类社会就只有任凭弱肉强食、优胜劣汰的丛林法则大行其道了。

1.法理思维

(1)关于法的一般理论思维

第一法律是国家意志的表现形式,普遍性、权威性和强制性是法律与其他社会规范的三个不同点。

马克思主义法学理论认为法的本质是统治阶级意志和国家意志的统一,非马克思主义法学一般否认法的阶级性,但认可法是国家意志的表现。因此,法是国家意志的表现,这是国际社会的共识。所以,列宁说,在党的代表大会上是不能制定法律的。

普遍性、权威性和强制性是法律与其他社会规范的三个不同点。所谓普遍性,即法律面前人人平等。一般而言,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别,都应遵守法域之内的法律。而宗教规范只适用于同一信仰的人,村规民约只适用于居住于一隅之地的人,行业行规只适用于同行。只有法律适用于法域之域内的所有人;所谓权威性,即其他社会规范若与法律规范相抵触时,必须服从法律规范。或者说,法律规范的效力高于其他社会规范;所谓强制性,即唯有法律规范具有国家强制性,它由国家专门机关制定、认可和解释,由国家强制力保证,而其他社会规范都不由国家机关制定、认可和解释,也不可以借助国家强制力来维系。

法律是国家意志的一种表现形式、法律不同于其他社会规范的三个特征,它作为一种法治思维方式,有助于人们理解法的国家意志的本质,有助于人们明了法治在政治、经济、社会生活中的至上地位,有助于我们处理法律与其他社会规范的关系。

第二,法律的细胞是法律规则(亦称法律规范)。法律规则包括三个方面:一是假定。它是适用于该规则的条件的规定;二是处理。它是法律规则关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的行为模式规定;三是后果。它是法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定的规定。

法律规则作为一种法治思维方式,其意义是明确告诉人们行为的模式与标准,对人们的行为起指引、评价、教育、预测和强制的作用,“法治使人免于恐怖”、“法治使人预知行为后果”等就是通过法律规则的这些作用而实现的。

第三,法律渊源是具有法律效力的外在表现形式。主要有制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定和条约等。

法律渊源作为一种法治思维方式,其意义是:有助于人们明了并非所有的社会规范都是法,只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范,才属于法;有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法,立法者不能制定或认可不属于自己权限范围的法的渊源;有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系,运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。

第四,法律的效力层次规则是一国之内的法律形式中,由于制定主体、程序、实践、适用范围等不同,从而使各种法律具有不同效力。法律效力层次的一般规则是:根本法优于一般法;上位法优于下位法。法律效力层次的特殊规则是:新法优于旧法;特别法优于一般法;法律文本优于法律解释等。

法律效力层次作为一种法治思维方式,其意义在于提醒人们法律体系是一个内部和谐、互不抵触的体系,适用法律不能随心所欲,不能有利自己的就适用,不利自己的就弃置。

第五,法律的效力范围规则是指法对何人,在何种空间范围、时间范围内产生效力。一是法律对象范围,多数国家采用结合主义原则(即以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合);二是法律效力空间范围,主要包括全国性法律的空间效力范围、地区性法律的空间效力范围、特定条款适用于国境之外、国际条约核协定的空间效力范围;三是法律的时间效力范围。包括法律的生效时间、终止时间和溯及力。关于法律的溯及力问题,各国通行的是法不溯及既往原则。

法律效力范围规则作为一种法治思维方式,其意义在于法律的约束力一般来说是有一定范围的,不是漫无边际的,它是自由与不自由的边界。

第六,权利和义务。法律是以权利和义务为方法调整人的行为和社会关系的,是法律规则的实质内容。权利的实质是自然人、法人等具有选择或不选择某种行为的自由,义务是自然人、法人等必须做或不能做某种行为的责任。

权利和义务作为一种法治思维方式,其意义有二,一是使人们明了立法律是给人们分配权利和义务,执法是落实权利和义务,司法是救济权利,以强制力保证义务的履行;二是使人们明了权利与义务具有结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系。

第七,法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果,是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制。根据违法行为所违反的法律的性质, 可以把法律责任分为民事责任、行政责任、经济法责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。法律责任的构成要件有主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面,有归则和免责两种结果。

法律责任作为一种法治思维方式,其意义在于使人们明了权利虽可放弃,但义务必须履行。

第八,法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的权利、义务关系,是社会关系的一种特殊形态,与其他社会关系相比,具有三个特征:第一,法律关系是以法律规则为前提而形成的社会关系;第二,法律关系是以法律上的权利、义务纽带而形成的社会关系;第三,法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。

法律关系作为一种法治思维方式,意义主要有二,一是在纷繁复杂的法律纠纷中,它能帮助我们区分纠纷属于什么性质的法律关系纠纷,是民事法律关系纠纷,亦或是刑事法律关系纠纷,弄清楚了纠纷的性质,才会知道采用相应的权利救济方式;二是它是我们划分部门法的方法之一。划分部门法的一般标准,有法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法两种。

笔者认为,以上八项内容是最起码的法治思维,不具备这些思维,就不是法律人,就无法与其谈论法律问题。

(2)法律谚语是法治思维的浓缩表述

法谚往往隐含着一种原理、一种观念、一种标准、一种方法等。所以,域外的许多学者的法学论著中都喜欢引用法谚,他们认为古老的法谚可以提高其论述的可信度。因此,法谚是我们掌握法治思维的一个重要途径,我们可以从以下几个方面来把握法谚所表现的法治思维。

第一,关于立法。一是法律要具有确定性、但也不能过于确定。例如,“法律一旦模糊,人们就会陷入可怕的奴役”,“过于确定就会破坏确定性”,“任何规则都有例外”,“例外自身也是一条规则”。二是法律应该简洁。例如,“简洁乃法律之友”,“法律必须简洁,以便容易掌握”。三是法律必须公开。例如,“法律不经公布就无效力”,“法律应当被一切人所理解”。四是法律是不针对一个人而设计。例如,“法律不是针对个别人而是针对一般人而设计的”,“立法者不关心稀罕之事”。五是法律关心弱者。例如,“法律帮助无知者”,“法律帮助未成年人”,“法律帮助受骗的人而不帮助行骗的人”。六是法不溯及既往。例如,“新法影响未来而不是过去”,“法律为未来做规定,法官为过去做判决”。

第二,关于执法。一是法律的生命在于实施。例如,“实施乃法律的目的和果实”,“造法易,执法难”,“只有法律得到了执行,才算完成了工作”。二是乱世无法治。例如,“战争一开始,法律就沉默”;“枪炮一响法无声”。三是危急状态下难以顾及法律。例如,“紧急需要高于法律”,“情势所迫,情有可原”,“在紧急需要的情况下,就不考虑法律”。

第三,关于司法。一是法官的品德对司法非常重要。如,“法官不应受诱惑”,“法官的无知是无辜者的不幸”,“如果你要审判,就要了解案情、懂得法律、理解人情世故”,“最好之法官,就是最少依靠自己主观判断之法官”。二是及时审判是法官的职责。例如,“及时做出判决是没一个好法官的职责”,“法律痛恨迟延”。三是法官要回避和自己有利害关系的案件。例如,“在自己的案件中充当法官是非法的”,“法官不得在自己的案件中充当证人”,“法官不得出发损害自己的非法行为”。四是类案类判。例如,“类似的案件类似的处理”,“在相似的案件中,救济手段也应相似”,“对不同的情况,也应适用不同的法律规则”。五是法律文字优于法律解释。例如,“法律文字的意思就是法律的精神所在”,“对法律最好的解释是法律本身”,“文字意义完全简明清楚就无需解释”。六是不能强迫自证其罪。例如,“任何人没有起诉自己的义务”,“任何人不得被迫自证其罪”,“除了在上帝面前,任何人不应自我归罪”。

第四,关于守法。一是意思自治。例如,“任何人军事自己事务的管理人及判断人”,“任何人都不必承担他人行为的后果”。二是公法上的权利优于私权利。例如,“公权利优于私权利”,“公法上的权利,不得以私人协议予以变更”。三是法律不保护懒惰的权利人。例如,“法律帮助的是那些时刻警觉的人,而不是那些躺在权利上睡大觉的人”,“在时间上占先,在权力上就能得到优先”。四是任何人不得从违法中获益。例如,“任何人都不得从自己的错误行为中获益”,“任何人都不得以侵害行为来改善自己的状况”。五是受益者应承担相关的义务。例如,“得到好处就应承担义务”,“受益者应承受相应的义务”。六是任何人不得从欺诈种获益。例如,“欺诈不产生诉权”,“欺诈行为不得免责”。

法谚虽然是掌握法治思维的重要途径,但对其解释和使用则需要十分审慎。因为它高度浓缩,省略了某些部分条件词语,会派生出不同的理解。有些法谚艰深晦涩,需要我们补充适当的词语,否则无法索解。所以,我们一方面要注意通过法谚掌握法治思维,另一方面又要注意它的局限性。

2.国际法治思维

国际法治思维是笔者提出的一个概念,其含义是国家与国家之间如何相处的法治思维。公民有权利与义务,国家作为一个特殊政治单位,也有权利与义务。一个国家的权利,就是别国的义务。

1946年联合国国际法委员会起草了关于国家权利与义务的宣言草案,并由联合国大会通过,虽然上述宣言草案后来没有正式生效,但在《联合国宪章》中以“国际法原则”的方式明示规定明定。

根据联合国《国家权利与义务宣言草案》,国家享有的权利如下:一是独立权。这是主权的首要内容,包括政体的选择,不接受他国的命令,对内独立处理本国事务的权利,对外平等交往,“主权国家之间没有在上者”。二是领土管辖权(领土主权)。每个国家对其领土以及域内一切人和物具有管辖权,除国际法公认豁免。三是平等权。各国之间在法律上地位平等,这是独立权对外时的具体表现。主权国家之上无命令者,相互之间就是平等关系。四是自卫权。在遭受武力攻击时,各国可单独或集体自卫。五是国家的经济权利。联合国大会于1963年、1974年先后通过了《关于对自然资源的永久主权决议》与《各国经济权利与义务宪章》这两项国际法文件(美国等西方国家不承认其国际法拘束力),强调各国有权选择本国的经济制度,对本国领域内的自然资源具有永久主权。这是原先的国家主权所包含的内容,只是进一步被突出,以反映发展中国家的要求。主权的政治性与经济性是无法分割的。

关于国家的义务,《国家权利与义务宣言草案》指出,一是不干涉他国内政,这是各国相互独立的前提条件。只有履行这一义务。才能实现国家独立。二是不鼓动他国内乱。三是不威胁国际和平,不以战争为手段,侵害他国领土完整与政治独立。

《联合国宪章》的基本原则也体现了国家的权利与义务精神,主要有:国家主权平等的原则;以和平方法解决国际争端原则;不得以威胁或武力侵犯他国领土完整和主权独立原则;不得干涉别国内政的原则;和平共处原则等。这些原则既是所有国家的权利,也是相互之间的义务。

1995年成立的《世界贸易组织》的基本法律原则同样涉及了国家(或世贸组织的成员单位)在经济活动中的权利与义务,主要有:非歧视原则;互惠原则;最惠国待遇原则;国民待遇原则;关税减让原则;市场准入原则;一般取消数量限制原则;公平贸易原则;透明度原则等。与《联合国宪章》基本原则的作用相同,世贸组织的这些法律原则既是所有国家(或世贸组织成员方)的权利,也是相互之间的义务。

以上内容就是以国家权利与义务为核心内容的国际法治,是处理国与国之间关系的法治思维。

3.人权法治思维

人权是国际社会认为每一个人应该拥有的权利,同时是各个国家对本国公民和他国公民所负有的一种义务。因此,人权法治思维是人的权利与国家的义务相结合的思维。公民是因是否具有国籍而产生的概念,所谓公民的权利与义务,就是具有同一国籍的人们的权利与义务。近代两次世界大战的爆发,践踏了整个人类的权利,这就提出了如何保护整个人类(“地球村村民”)的权利问题,国际人权法治体系就问世了,主要成果被称为《国际人权宪章》。

《国际人权宪章》包括《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其两项任择议定书------《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》、《公民权利和政治权利国际公约第二个旨在废除死刑的任择议定书》。《国际人权宪章》是联合国人权保护体系中最基本的人权文件,也是现代国际人权法的核心。这些文件体现了全面的人权标准,是联合国促进、监督和保护人权活动的主要依据。它们为后来联合国制定的一系列国际人权公约、宣言和决议等人权文书提供了理论基础和法律依据。

(1)《世界人权宣言》中的人权法治思维

1948年12月10日,第三届联合国大会第217A号决议通过了《世界人权宣言》(以下简称《宣言》)。这一天也被宣布为“联合国人权日”。这是有组织的国际社会首次通过了一项关于人权和基本自由的宣言。它对于解释《联合国宪章》的人权条款具有权威的指导作用;是第一个在国际领域系统提出保护和尊重人权具体内容的国际文件,具有开创的意义;是国际人权法体系的一个纲领性文件,是众多人权文件的理论依据或思想基础。

其指导思想包括:自由和平等实现(《宣言》第1条:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。”);不歧视思想(《宣言》第2条:人人有资格享受本宣言所载一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出身或其他身份等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下)。《宣言》中的具体权利包括三类:

第一类:公民权利和政治权利(《宣言》第3条至第21条)。它们是:生命、自由和人身安全权(第3条);免为奴隶或免受奴役(第4条);免受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚(第5条);法律面前的人格权(第6条);法律面前人人平等,并有权享受法律的平等保护(第7条);在基本权利遭受侵害时,获得有效补救的权利(第8条);免受任意逮捕、拘禁或放逐(第9条);公正审判权(第10条);无罪推定、罪刑法定和刑法不溯及既往(第11条);私生活、家庭、住宅和通信不受干涉,荣誉和名誉不受攻击权(第12条);迁徙自由(第13条);寻求和享受庇护权(第14条);享有国籍的权利(第15条);婚嫁自由和建立家庭的权利(第16条);财产权(第17条);思想、良心和宗教自由(第18条);持有主张和发表意见的自由(第19条);集会和结社自由(第20条);参与治理本国的权利、参加本国公务及选举中普遍和平等的投票权(第21条)。

第二类:经济、社会和文化权利(第22条至第28条)。《宣言》认为,每个人作为社会的一员有权享受他的个人尊严和人格的自由,为此则需要必要的经济、社会和文化方面各种权利的实现。这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况进行的(第22条)。它们是:工作权、同工同酬、公正和合理的报酬、组织和参加工会的权利(第23条);休息和闲暇的权利(第24条);适当的生活水准、社会保障权(第25条);教育权(第26条);参与文化活动的权利(第27条);环境权(第28条)。

第三类:人们在享有各种权利的同时,还需要履行必要的义务。它们是:人人对社会负有义务,因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展(第29条第1款);允许一国制定限制行使这些权利的法律。这些法律旨在保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要(第29条第2款);第3款则提醒人们在行使前述权利和自由时,无论在任何情形下均不得违背联合国的宗旨和原则(第29条第3款);国家、集团或个人对本宣言的条文不得随意解释。即:对本宣言的任何条文,不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载任何权利和自由的活动或行为(第30条)。

由于《宣言》最初采用决议的形式而非国际条约,所以在联合国大会通过后的初期,它对联合国会员国没有法律拘束力。但经过时代变迁,《宣言》的影响力已经远超联大通过的一般决议或其他的宣言,联合国大会频繁地以该《宣言》为依据解释《联合国宪章》中的人权条款;国际法院将《宣言》作为解释依据或国际习惯来进行判决,等等。

当然,由于《宣言》的起草者主要是来自西方国家,《宣言》存在把人权仅仅看成是个人权利而忽视、回避集体人权,忽视发展中国家的要求等缺陷。但尽管如此,它仍不失为世界人民推进国际人权运动、改善世界人权状况的经典性文献。我国政府指出,“《世界人权宣言》作为第一个人权问题的国际文件,为国际人权领域的实践奠定了基础,产生了深远的影响”。我们应该重视它提出的一些人权思维。

(2)《公民权利和政治权利国际公约》中的人权思维

1966年12月16日,第21届联大以105票对0票通过了《经济、社会、文化权利国际公约》(1976年1月3日生效)和《公民权利和政治权利国际公约》(1976年3月23日生效)。中国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》),该公约尚待批准过程中。

该公约共53条,包括序言和六个部分。第一部分(第1条)规定了民族自决权;第二部分(第2-5条)规定了当事国的一般义务,包括非歧视、采取立法和其他措施实施公约、补救义务、男女平等、国家克减权的行使及限制;第三部分(第6-27条)是公约的核心,列举了各项实质性的权利和自由;第四部分(共18条)规定了国际执行和监督机制;第五部分(共2条)规定了公约内容与《联合国宪章》和各专门机构的组织章程的规定之间的关系,以及公约规定与国家经济主权之间的关系;第六部分(共6条)涉及公约的批准、生效、修正、交存等程序事项。

如前所述,《公约》第三部分(第6-27条)是公约的核心,它列举了国家应予确认、尊重、保护或促进其实现的一系列权利,包括民族自决权、生命权、免受酷刑、禁止奴役和强迫劳动、人身自由和安全权、被剥夺自由的人应受到人道待遇和尊重其固有的人格尊严的权利;不因无力履行约定义务而被监禁;迁徙和居住自由;禁止非法驱逐外侨;公正审判;罪行法定;法律面前的人格权;私生活权和名誉权;思想、良心和宗教信仰自由;主张和表达自由;禁止战争宣传和鼓动种族仇视;和平集会权;结社自由;婚姻自由和家庭受保护的权利;儿童享有特别保护和拥有国籍的权利;参政议政权;法律面前人人平等;少数者权利。

与《世界人权宣言》相比,《公约》确定了几种新的权利,即:民族自决权;少数者的权利;不因无力履行约定义务而被监禁;被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有人格尊严的待遇的权利;儿童有权取得国籍和享受为其未成年地位给予的必要保护措施的权利等。

值得我们注意的是,《公约》第2条对缔约国规定了直接的强制性义务,要求其“尊重和保证”公约所宣布的权利,采取为达到这个目的所需的其他措施,批准公约后应承担以下义务:尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有公约所承认的权利,并要为保障这些权利而进行立法,建立保证任何一个被侵犯了公约所承认的权利的人能得到有效的救济制度。

(3)《经济、社会、文化权利国际公约》中的人权思维

中国于1997年10月27日签署了《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》),2001年3月27日交存批准书,对公约第8条第1款第1项持有保留。2001年5月27日,《公约》开始对中国生效。该公约共31条,分为序言和以下五个部分:第一部分(第1条)规定了民族自决权,第二部分(共四条)规定当事国的一般义务,第三部分(第6—15条)列举了各项实质性权利;第四部分(共10条)规定了国际执行和监督机制,第五部分(共6条)涉及公约的批准、生效等条款。

该公约包括的经济、社会和文化权利比《世界人权宣言》更详尽,31个条款分别了规定所有人民都有自决权、非歧视权、男女平等权、工作权、享受公平与良好工作权、同工同酬权、晋升及带薪休假等休息权、自由组织和参加工会权、罢工权、享受社会保障权、婚姻自由权、家庭权和妇女儿童权益;获得相当生活水准权、享有最高的体质和心理健康权利、受教育权,以及享受科学文化生活的权利等。

《公约》第2条概述了缔约国落实《公约》第6—15条所载实体权利的法定义务。一是采取步骤用一切适当方法,尤其包括用立法方法该条规定与。二是建立对侵犯公约规定的各项权利的司法救济制度。三是缔约国确保人人享有最低限度的生存权,而不论某一国家的经济发展水平如何。四是缔约国定期向联合国经济及社会理事会的报告应说明已经采取的措施。五是缔约国达到本公约所承认的权利要求,是一个“逐渐实现”的过程。公民权利和政治权利国际公约》中,缔约国承担的是“即刻”履行的义务,而《经济、社会、文化权利国际公约》中,缔约国承担的是“尽最大能力采取一切适当方法逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”

在人权领域,国际交流与合作是必要的,彼此可以从对方的建议和经验中受益。当然,这种互动必须以相互尊重为前提。既然交流与合作是必要的,我们就应注意国际社会在人权思维方面达成的共识,或者说更应注意“求同存异”。

二、中国式法治思维的个性

中国式现代化是史无前例的人口规模巨大的现代化,是人类历史上第一个社会主义国家的现代化,是世界四大文明古国唯一仅存者、未曾断线者的现代化,因此,仅仅运用人类社会一般的法治思维是难以解决中国式法治现代化独有的难题,必须树立法治思维的“中国式”。

1.政党领导法治

中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化,中国共产党的领导也是中国特色社会主义法治区别于资本主义法治的根本所在。因此,中国式现代化和作为其一部分的中国式法治现代化,不同于域外第一波现代化国家社会主导型的现代化道路,而是政党领导型的现代化道路。主要表现在一个几个方面:

(1)中国式法治现代化是政党推动型,西方是社会主导型。从历史来看,中国先由政党领导人民夺取政权,然后进行法治现代化,而西方是先由资产阶级建立政权,然后是政党在议会选举中产生。

中国与西方国家的近代历史进程是不同的,中国近代是先有政党、后有国家。1921年7月诞生了中国共产党,在1949年10月建立了中华人民共和国,从中国共产党成立到中华人民共和国成立,有2100多万革命者英勇捐躯,有档案可查的、有姓名的革命烈士多达370多万人,平均每天牺牲360多名烈士。因此,中国共产党人可以理直气壮地说:没有共产党就没有新中国!

环顾西方,它们的近代化与中国不同,它们是先有近代国家,然后才有政党。例如,英国1640年爆发革命,1649年5月英格兰共和国成立,1689年2月君主立宪制确立,1833年保守党形成,1839年自由党形成,1900年工党建立。政党晚于英国资产阶级革命190多年,晚于政权建立180多年。美国1775年爆发革命,1776年建国,1834年形成辉格党,1828年民主党形成,19世纪50年代辉格党和民主党分化组合,一支于1854年形成共和党,另一支仍为民主党。美国政党晚于革命爆发53年,晚于政权建立52年。法国1789年大革命爆发,现今法国四大政党中,社会党成立于1902年,共产党成立于1920年,保卫共和联盟产生于1976年,民主联盟产生于1978年,他们晚于政权建立长达100多年。德国、日本等是通过自上而下的改革进行近代化的,它们的政党都是在改革之后建立的,没有参与过改革。因此,可以说,西方国家的政党都不像中国共产党那样具有开国之功。西方的法治体系孕育于封建社会,伴随着资产阶级掌握政权,实现了法治现代化。

20世纪50年代的法国政治学家莫里斯·迪维尔热,归纳了现代政党的两种产生方式:内生党和外生党。前者是从体制内产生的党,是一会内部的医院在政治活动中逐渐联合起来而形成的政党;后者是从体制外产生的党,是在代议机关之外的政治力量,对统治集团发起挑战并要求在代议机关中取得自己席位的党。西方的政党大都属于内生党,中国共产党虽然产生于体制之外,大体上属于外生党,但并非通过议会道路掌握政权的,是依靠人民开展武装斗争而夺取政权的。中国式现代化和中国式法治现代化的历史重任,落在了作为执政党的中国共产党身上。

(2)中国共产党是领导党,既领导国家,又领导社会;西方执政党只领导国家,不领导社会。

西方政党政治以多党竞争为主要特点。政党之间围绕权力进行博弈是西方政党政治的常态,他们与社会的关系,服从于捞取选票、提供选举经费的需要,因此,多党竞争必然要争夺选民,争夺选民首先要“切割”选民,将选民的利益分歧公开化、对立化,从而形成竞争党派各自的政治基础,其结果必然是人为地扩大和深化社会分歧。例如,美国共和党的背后主要有军工、石油、制造等“传统商业”的支持;民主党的背后则主要有金融、电信、传媒等“新兴商业”的支持。最后的选举结果不是少数服从多数,反而是“多数服从少数”、牺牲社会根本长远利益。此外,西方的政党不注重服务基层,即便是在社会基层建立组织,也是为了抓取选票。选举一结束,一般就停止了活动。

与此相反,中国共产党认为,基础不牢,地动山摇,十分重视基层社会的党组织建设。为了加强基层社会党组织的建设,2014年5月,中共中央办公厅印发了《关于加强基层服务型党组织建设的意见》,强调建设基层服务型党组织,是建设学习型、服务型、创新型马克思主义执政党的基础工程,对于密切党同人民群众的血肉联系,提高党的执政能力、夯实党的执政基础,具有重要意义;建设基层服务型党组织,要坚持服务改革、服务发展、服务民生、服务群众、服务党员;建设基层服务型党组织,要达到"六有"目标:一是有坚强有力的领导班子,建设服务意识强、服务作风好、服务水平高的党组织领导班子;二是有本领过硬的骨干队伍,培养带头服务、带领服务、带动服务的党员干部队伍;三是有功能实用的服务场所,建设便捷服务、便利活动、便于议事的综合阵地;四是有形式多样的服务载体,创新贴近基层、贴近实际、贴近群众的工作抓手;五是有健全完善的制度机制,形成规范化、常态化、长效化的工作制度;六是有群众满意的服务业绩,取得群众欢迎、群众受益、群众认可的实际成效。

两相对比,不难发现,西方政党在社会基层建立组织,唯一任务就是抓取选票,而中国共产党在社会基层建立组织,要服务改革、服务发展、服务民生、服务群众、服务党员,取得群众欢迎、群众受益、群众认可的实际成效。

(3)中国共产党在国家政权中是全面执政;西方执政党在国家政权中是局部执政。

在西方国家,总统制国家一般是以总统所在的党为执政党,议会内阁制国家一般是以在议会中获得多数席位的党为执政党。但西方的执政党不执掌军队、不执掌文官、不执掌司法,等等,是一种局部执政党。

而中国共产党是全面执政,全面执政的主要办法就是在国家机关中设立党组,由党组按照一定的程序把党的决定变成各个国家机关的国家意志表现形式,予以贯彻落实。《中国共产党党组工作条例》第二条规定,党组是党在中央和地方国家机关、人民团体、经济组织、文化组织和其他非党组织的领导机关中设立的领导机构,在本单位发挥领导作用,是党对非党组织实施领导的重要组织形式。坚持正确领导方式、实现党组发挥领导作用与本单位领导班子依法依章程履行职责相统一是党组工作的原则之一(第4条第5款)。《中国共产党重大事项请示报告条例》第三条第一款规定,本条例适用于下级党组织向上级党组织,以及党员、领导干部向党组织请示报告重大事项相关活动。第二款规定,本条例所称重大事项,是指超出党组织和党员、领导干部自身职权范围,或者虽在自身职权范围内但关乎全局、影响广泛的重要事情和重要情况,包括党组织贯彻执行党中央决策部署和上级党组织决定、领导经济社会发展事务、落实全面从严治党责任,党员履行义务、行使权利,领导干部行使权力、担负责任的重要事情和重要情况。第三款规定,本条例所称请示,是指下级党组织向上级党组织,党员、领导干部向党组织就重大事项请求指示或者批准;所称报告,是指下级党组织向上级党组织,党员、领导干部向党组织呈报重要事情和重要情况。总之,通过建立党组制度和党组织重大事项请示报告制度,中国共产党对国家各个机关实现了“总揽全局,协调各方”的领导核心作用,也实现了全面执政的目的。

(4)中国共产党是长期执政党;西方执政党有固定的执政期限。

西方执政党都有明确的执政期限。如美国1951年通过宪法修正案,以后的美国总统一任4年,只能连任一次。这就意味着美国的执政党执政期限是四年,最长不超过八年。英国议会任期是5年、英国首相原则上5年换一次。

中国共产党是长期执政党,党的最低纲领是是建成、巩固和发展中国社会主义制度,邓小平同志说,完成这一任务,需要我们几代人、十几代人,甚至几十代人坚持不懈地努力奋斗。党的最高纲领是建立共产主义社会制度,完成这一任务所需的时间,肯定要比实现党的最低纲领更长。

(5)中国共产党是领导党,民主党派是合作党;中国共产党是执政党,民主党派是参政党。西方政党有执政党和在野党之分。

《中华人民共和国宪法·序言》规定,中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是除了多党竞争制、一党制之外的一种新的类型的政党制度,是中华人民共和国的一项基本的政治制度。在中国革命、建设和改革的历史发展过程中,中国共产党与各民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共,共同致力于建设中国特色社会主义,形成了“共产党领导、多党派合作,共产党执政、多党派参政”的基本特征。中国多党合作制度创立了一种新型的政党制度形式,在世界政党制度中独具特色。中国共产党同各民主党派既亲密合作又互相监督,而不是互相反对。中国共产党依法执政,各民主党派依法参政,而不是轮流执政。

西方实行两党竞争制或多党竞争制。两党竞争制起源于英国,是两个主要政党交替垄断政权的制度。多党制起源于法国,各政党可以单独或联合参加议会选举或总统选举。由在议会中占多数席位的一个或几个政党联合组织政府,参加政府的政党即为执政党或在朝党;只有少数议席、不参加政府的政党则为在野党,起某种监督政府并牵制其活动的作用。

以上五个方面的内容表明,在党政(党与政权)关系、党社(党和社会)关系、党际关系(党与党之间)等方面,中国共产党都处于总揽全局、协调各方的领导核心地位上,因而构成了政党领导型的中国式法治思维的首要内容。

中国“政党领导型”法治思维形成的原因,一是历史的选择。中国近代全盘西化和全盘苏化均遭失败,最后人民选择了中国共产党,中国共产党用枪杆子夺取了政权,担负起了领导中国法治现代化的重任;二是现实的要求。中国的现代化属于追赶型,需要中国共产党发挥“总揽全局,协调各方”的领导核心作用,保证中国社会主义制度可以集中力量办大事、办难事、办急事的优势,主要通过从上到下的方式,用较快的速度赶上并超过发达国家,完成中国式现代化、实现中华民族伟大复兴。

2.实行民主集中制

西方法治源于对人心和公权的不信任(认为人心有“原罪”,权力是恶的平方),资本主义是在封建社会母体内挣脱权力束缚中自发产生的,因此,因此,西方法学界和实务界认为“最好的政府,最少管理”,为了让国家少做事,所以西方采用分权制衡的国家组织原则和活动原则,使公权力主体之间通过摩擦,减少出轨的机会。

与此不同的是,中国实行民主集中制,它是党和国家机关的根本组织原则和活动原则。其原理是通过党和国家领导机关经由选举产生,并实行集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的决策原则,来预防决策的错误和纠正决错的失误;通过下级服从上级、地方服从中央的集中原则,来保证社会主义集中力量办大事的制度优势。

(1)民主集中制是国家机关的根本组织原则和根本活动原则

第一,国家的根本组织原则是民主集中制。我国《宪法》第三条规定,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督;国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督;中央和地方的国家机构职权的划分,首先是遵循中央的统一领导,其次是兼顾充分发挥地方的主动性、积极性原则。

第二,国家的根本活动原则是民主集中制。即:国家机关重大决策通过表决和集体讨论而决定。例如,我国《宪法》第64条关于宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。我国《国务院组织法》一方面规定国务院实行总理负责制(第2条第2款),另一方面又规定国务院工作中的重大问题,必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定(第4条)。我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第6条第1款规定,地方各级人民代表大会、县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会和地方各级人民政府实行民主集中制原则。该条第3款规定,地方各级人民政府实行首长负责制。政府工作中的重大事项应当经集体讨论决定。我国《人民法院组织法》第38条规定,审判委员会实行民主集中制。我国《人民检察院组织法》第32条规定,检察委员会实行民主集中制。因此,我国各个国家机关的活动原则都按照不同形式的民主集中制运行。

(2)在民主、集中两个层面中,中国更加强调集中。

第一,国家机关中的党组必须服从党中央的集中领导。我国《宪法》第一条第二款规定,社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。《中国共产党章程》第十条规定,党是根据自己的纲领和章程,按照民主集中制组织起来的统一整体。党员个人服从党的组织,少数服从多数,下级组织服从上级组织,全党各个组织和全体党员服从党的全国代表大会和中央委员会。

第二,我国《宪法》第五十七条规定了全国人民代表大会是我国的最高权力机关。根据第五十八条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条等规定,它拥有最高立法权、中央国家机关重要人事任免权、国家重大事项决定权;对国务院、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院的监督权。

第三,我国《宪法》第八十五条规定了国务院是我国最高行政机关,第一百条规定了地方国家权力机关不得制定国务院行政法规相抵触的地方性法规和决议;第一百一十条第二款规定全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。

中国民主集中制具有西方所没有的的优势。西方的分权制衡制度通过权利主体之间的摩擦,防止政府犯大错,但不利于办大事。中国民主集中制中的集中机制具有集中力量办大事的优势,民主机制具有防大错、纠大错的优势。邓小平1992年在审阅党的十四大报告时说,民主集中制我们讲得太少。这个制度是最便利的制度,最合理的制度,是我们的根本制度,要用宪法的语言表述好。

3.注重对公权力实行纵向监督

法治的重要任务之一就是要约束公权、保障私权。在这一方面,西方国家的做法,一是建立横向的分权制衡约束机制,二是建立新闻媒体的监督机制。而中国共产党约束公权力的方法则主要是纵向监督。

(1)各级人民代表大会依据我国《宪法》和《监督法》对“一府一委两院”实施纵向监督。

我国《宪法》第三条规定,国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。

我国《监督法》规定了县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对“一府两院”的监督内容和方法:一是听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告;二是审查和批准决算,听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告,听取和审议审计工作报告;三是进行关于法律法规实施情况的检查;四是对规范性文件实施备案审查;五是对“一府两院”的议案和报告可以进行询问和质询;六是组织关于特定问题的调查委员会,调查有关重大事实。六是可以对有关地方国家机关的领导人撤职案进行审议和作出决定。

(2)我国监察体制是一种纵向监督的垂直领导体制

我国《监察法》第十条规定,国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作,上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。该法第十二条规定,各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。监察机构、监察专员对派驻或者派出它的监察委员会负责。这表明,派出机构、监察专员实施的也是纵向监督。

(3)中国共产党的巡视制度主要是一种纵向监督。

2009年7月中共中央印发了《中国共产党巡视工作条例(试行)》,2015年8月中共中央印发了《中国共产党巡视工作条例》,规定党的中央和省、自治区、直辖市委员会实行巡视制度,建立专职巡视机构,对所管理的地方、部门、企事业单位党组织进行巡视监督,实现巡视全覆盖;巡视工作坚持中央统一领导、分级负责;党的中央和省、自治区、直辖市委员会成立巡视工作领导小组,分别向党中央和省、自治区、直辖市党委负责并报告工作。

2021年3月,中共中央发布《中共中央关于加强对“一把手”和领导班子监督的意见》,强调要把对“一把手”的监督作为重中之重,指出对各级“一把手”实行自上而下的监督最有效。因此,今后一是要把“一把手”作为开展日常监督、专项督查等的重点;二是要加强党组织对“一把手”实行自上而下的监督,上级“一把手”必须抓好下级“一把手”;三是党委(党组)、纪检机关、组织部门要加强对下级党委(党组)“一把手”贯彻执行民主集中制情况的监督检查,防止出现搞一言堂甚至家长制问题;四是党委党组要坚持用制度管权管事管人,对“一把手”制定更严格的管理制度;五是巡视巡察组应当把被巡视巡察党组织“一把手”作为监督重点,巡视巡察谈话应当将“一把手”工作、生活情况作为必谈内容,巡视巡察报告应当将“一把手”履行第一责任人职责和廉洁自律情况单独列出,提出明确意见和整改要求;六是党委(党组)、纪检机关、组织部门要加强对下级党委(党组)“一把手”的日常监督,通过驻点调研、专项督查等方式,全面掌握其思想、工作、作风、生活状况。七是要落实纪检机关、组织部门负责人同下级“一把手”谈话制度,发现一般性问题及时向本人提出,发现严重违纪违法问题向同级党委主要负责人报告;八是要开展下级“一把手”在上级党委常委会(党组)扩大会议上述责述廉、接受评议工作,述责述廉报告在一定范围内公开。

虽然我们上面说中国注重纵向监督,但并非我们没有横向和逆向(从下到上)监督制度,相反,这方面的制度也不少。2022年2月25日中共中央、国务院发布了《信访工作条例》,其中第六条规定,各级机关、单位应当畅通信访渠道,做好信访工作,认真处理信访事项,倾听人民群众建议、意见和要求,接受人民群众监督,为人民群众服务。巡视工作虽然是纵向监督为主,但也有横向监督和逆向监督的成分,如《中国共产党巡视工作条例》第四条规定,巡视工作坚持中央统一领导、分级负责;坚持实事求是、依法依规;坚持群众路线、发扬民主。第十七条规定的巡视组工作方式包括:与被巡视党组织领导班子成员和其他干部群众进行个别谈话;召开座谈会;进行民主测评、问卷调查等。第二十一条规定,巡视组开展巡视前,应当向同级纪检监察机关、政法机关和组织、审计、信访等部门和单位了解被巡视党组织领导班子及其成员的有关情况。与被巡视党组织领导班子成员谈话和第21条贯穿的是横向监督的精神,其他方法则是逆向监督的精神。

中国之所以注重对权力主体的自上而下的逆向监督,主要是因为这种监督威力大、效率高,且具有悠久的历史传统。学界和实务界公认,纵向权力监督模式的优点是具有较高的权威和效率,在集权模式下,权力的行使畅通无阻,单向的“行政效率”是很高的。加之中国古代有代皇帝巡狩,考察各省及府、州、县行政长官是否有贪赃枉法的巡按制度传统,合乎国人的传统文化心理。

4.注重秩序优先

在秩序与自由两个选项中,西方偏向个体自由,例如,1775年美国政治家帕特里克·亨利提出“不自由,毋宁死”。自由、平等、博爱是法国的国家格言,1946年和1958年被写进法国宪法中,现在已成为法国精神的代表。匈牙利诗人裴多菲“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛”,等等。

中国共产党和中国人民也十分珍惜自由。中国共产党领导人民推翻三座大山,就是为了民族独立和人民真的自由;实施改革开放国策,推行农村家庭联产承包责任制,建立社会主义市场经济体制,把尊重和保障人权载入宪法,等等,都是为了增加和保障人民的自由。

但是,我国目前还处于、并将长期处于社会主义初级阶段,以经济建设为中心、实现现代化是我国的中心任务。美国政治学家亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》研究了世界上发展中国家现代化的历史经验教训,强调在政治现代化进程中的政治稳定与政治秩序。他认为,人类可以无自由而有秩序,但不能无秩序而有自由,权威的确立先于对权威的限制,现代化过程产生动荡,而现代性(即完成现代化之后)产生稳定。发展中国家的政治稳定同政治民主同等的价值地位。

中国改革开放的总设计师邓小平也从中国的国情出发,得出了和亨廷顿相似的一些看法。1982年2月,邓小平在会见外宾时指出:中国的问题,压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境,什么都搞不成,已经取得的成果也会失掉。凡是妨碍稳定的就要对付,不能让步,不能迁就。因此,改革开放以来中国发生的巨大进步,和我们坚持发展是第一要务、稳定是第一责任的理念分不开的。

第一,党政机关必须坚持“稳定是第一责任”。2016年2月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《健全落实社会治安综合治理领导责任制规定》。该规定适用于各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关及其领导班子、领导干部。人民团体、事业单位、国有企业及其领导班子、领导干部、领导人员参照执行该规定。第四条规定,严格落实属地管理和谁主管谁负责原则,本地区本系统治安秩序严重混乱的;连续发生重大刑事案件、群体性事件、公共安全事件的;社会治安综合治理工作(平安建设)考核评价不合格、不达标的,等等,则对党政领导班子、领导干部进行责任督导和追究。《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第5条对此亦有类似规定。

第二,构建全民共建共治共享的社会治理格局。2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》指出,要贯彻四个坚持:坚持党委领导、政府主导、综治协调,充分发挥各部门职能作用,引导社会力量积极参与矛盾纠纷化解;坚持源头治理、预防为主,将预防矛盾纠纷贯穿重大决策、行政执法、司法诉讼等全过程;坚持人民调解、行政调解、司法调解联动,鼓励通过先行调解等方式解决问题;坚持依法治理,运用法治思维和法治方式化解各类矛盾纠纷。

第三,为了维护社会秩序,赋予公安机关社会在公共秩序管理和打击犯罪方面拥有较大权力,这在西方国家是没有的。例如,刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施,公安机关只有在采取逮捕措施时需要经过检察机关批准,其他四种限制人身自由的强制措施则完全由公安机关自行决定并执行。再如,侦查主体实施侦查活动可以采取讯问、询问、勘验、 检查、查封、扣押、鉴定、技侦、通缉九种侦查措施,其中强制搜查、扣押、冻结、技侦、 通缉等完全由侦查主体自行决定和执行。

我国为什么在秩序和自由中偏重秩序呢?一是因为按照国际社会的经验,在建成极富极贫的很少、中间阶层占据人口多数(50%—80%)的橄榄型社会之前,社会不容易形成真正稳定的社会。而我国中等收入群体只占我国总人口的30%,基尼系数未达到合理的0.26—0.3区间,重要科技创新面临许多卡点瓶颈,重点领域改革进入深水区。二是因为美国遏制中国崛起的闹剧愈演愈烈等,“港独”、“台独”、“疆独”等背后都有美国的影子。因此,我们必须保证在稳定的环境中集中主要精力进行现代化建设。

5.注重实质正义

在程序正义和实质正义中,域外一些国家偏重于程序正义。这些国家认为,法律规范具有一定的不确定性,法律事实的认定具有一定的不确定性,法律的裁定和判决具有一定的不确定性因此,只有程序才具有确定性,因此,他们认为形式正义优于、高于实质正义。

中国在形式正义和实质正义中,既重视前者,更重视前者。重视前者,表现在党的十八届四中全会关于《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出”,习近平同志也多次强调要“完善行政执法程序”,“规范司法权力运行,健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职、相互配合、相互制约的体制机制”。我国的《刑事诉讼法》1979年制定以来已经修正了三次;我国《民事诉讼法》1991年制定以来,已经修了五次;我国《行政诉讼法》1991年制定以来,同样修正了五次。这表明我国是重视形式正义的。但与域外相比,我国更加重视实质正义。习近平指出:“执法的最好效果就是让人心服口服。”中国较为重视实质正义的主要表现是:

第一,要实现法律效果、政治效果、社会效果的统一。法律效果是指处理法律纠纷要做到“程序公正”、“实体公正”和“形象公正”;政治效果是指涉敏类案件按做到了《中国共产党重大事项请示报告条例》、《中国共产党党组工作条例》、《中国共产党政法工作条例》等党内法规的要求;社会效果主要是指处理法律纠纷要坚持以法为据、以理服人、以情感人,既打开当事人的“法结”,又打开其“心结”。注意被动受理、但能动服务。

第二,要注意“三端发力”。一是狠抓“源头端”预防,使纠纷“止于未发”。规定领导干部定期到基层接待上访群众,把上访变下访,把非诉讼纠纷解决机制挺在前面。二是“诉前端”促多元化解,使纠纷“止于未讼”。三是“诉讼端”寻求最优解,使审判“案结事了”。这个“最优解”应该是既修复了受损的社会关系,又促进了社会活力。

中国为什么相对注重实质正义?一是因为中国具有重实体的历史传统。其表现为几千年来人们喜欢“刑期于无刑”、“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”、“礼之用,和为贵”等诉讼理念。二是中国人口众多,司法资源有限,不能承受“诉讼爆炸”负担。陈卫东教授指出,“诉讼爆炸”直接导致了司法机关尤其是法院的压力剧增。由于司法制度和法院办案力量在一定期间内处于较为恒定的状态,导致法院以其既有的办案资源与诉讼规范难以对所有案件予以妥善、有效的解决与处理。此时,一旦司法无法满足社会对诉讼这种“公共产品”的需求,政府对社会的治理即将产生失序、脱轨甚至混乱的情况。

三、坚持中国法治思维共性和个性的统一

马克思主义历来坚持世界上事物之间是共性和个性的统一。比如,恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》是一部关于古代社会发展规律和国家起源的著作。关于古代国家起源的共性,恩格斯指出,国家不是从来就有的,而是由生产力发展导致的第三次社会大分工产生的。三次社会大分工彻底瓦解了氏族制度赖以存在的经济社会土壤,国家在氏族制度的废墟上兴起。国家是在私有制和阶级发生与发展的基础上产生的,是阶级矛盾不可调和的产物。这是古代各个国家产生的共性。但具体到每一个国家的产生,它们又都有个性。恩格斯以雅典、罗马和德意志国家产生的历史过程为事实依据,系统地阐述国家在氏族制度的废墟上产生的三种主要形式:第一种是雅典式的形式,国家直接从氏族社会内部发展起来的阶级对立中产生;第二种是罗马形式的国家起源,罗马国家是平民和贵族斗争的结果;第三种是德意志人的国家产生途径,即国家是直接从征服广大外部领土中产生的。

因此,我们要坚持注意人类社会法治思维的共性,也要注意中国式法治思维的个性,实现两者的有机统一。

1.努力探索人类社会法治思维的共性

习近平同志非常重视寻找人类法治思维的共同点。2015年9月,习近平在第70届联合国大会一般性辩论时的讲话中,提出和平、发展、公平、正义、民主、自由是全人类的共同价值;2017年1月习近平在日内瓦万国宫的一次国际会议上提出了要构建人类命运共同体,倡导世界各国共同建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界,还阐释了主权平等、沟通协商、法治正义、开放包容、人道主义等国际关系基本原则,概括了构建人类命运共同体的基本遵循;2021年9月,习近平在第76届联合国大会一般性辩论上提出全人类共同发展观:坚持发展优先、坚持以人民为中心、坚持普惠包容、坚持创新驱动、坚持人与自然和谐共生、坚持行动导向;2022年习近平在博鳌亚洲论坛年会开幕式主旨演讲中提出全人类共同安全观:坚持共同、综合、合作、可持续的安全观,坚持尊重各国主权、领土完整,坚持遵守联合国宪章宗旨和原则,坚持重视各国合理关切,坚持通过对话协商以和平方式解决国家间的分歧和争端,坚持统筹传统领域和非传统领域安全;2023年3月,习近平在中国共产党与世界政党高层对话会上提出了全人类共同文明观:共同倡导尊重世界文明多样性,坚持文明平等、护肩、对话、包容,以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明包容超越文明优越;共同倡导弘扬全人类共同价值,和平、发展、公平、正义、民主自由是各国人民的追求,要以宽广胸怀理解不同文明对价值内涵的认识,不将自己的价值观和模式强加于人,不搞意识形态对抗;共同倡导重视文明传承和创新,充分挖掘各国历史文化的时代价值,推动各国优秀传统文化在现代化进程中实现创造性转化、创新性发展;共同倡导加强国际人文交流合作,探讨构建全球文明对话合作网络,丰富交流内容,拓展合作渠道,促进各国人民相知相亲,共同推动人类文明发展进步。

国际社会重视寻找不同民族、不同文化之间的法治思维共性。经学界考证,东西方各民族文化中都有与“己所不欲勿施于人”相同或相似的理念,由于符合人类的公理,它被译成英文悬挂在国际红十字会总部大楼里,写进联合国《人权宣言》和1993年世界宗教领袖的《世界伦理宣言》中。

我认为,寻找人类社会共同法治思维的途径主要有二,一是世界绝大多数国家参加的国际条约,这些条约可以被视为人类共同意志的体现。二是通过比较法学研究,发现多数国家立法、执法、司法、守法中都有的思维内容。

2.要善于根据中国国情对域外优秀法律文化进行创造性转化和创新性发展,构筑中国独特的法治思维。

我们不仅要对中华优秀传统法律文化进行创造性转化和创新性发展,同时还要对域外的优秀传统法律文化进行创造性转化和创新性发展。例如,我国制订的民法典在这方面作了很好的尝试:域外的民法典早就有人格权的规定,但我国根据时代的发展和国清,把人格权独立成编,实现了编纂体例上的创新;我国没有沿用域外民法典设立债法总则的做法,而是让民法典合同编来发挥债法总则的作用,这有利于法律适用的便利;侵权责任独立成编,给审判实践带来很多便利,很好地适应了社会的发展趋势,也构建了新型的现代侵权法体系。

一般认为“民主”是舶来品,而我国则把民主发展为“全过程民主”;还发展出了中国人民政治协商制度这样独特的协商民主制度;还发展出了世界上独特的军队连一级的军人民主组织——军人委员会,等等。

在刑法方面,刑法中的罪刑法定原则是从国外引进的。西方国家的罪刑法定原始含义是,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。中国刑法在引进吸收国家的罪刑法定原则时,作出了创造性的特殊规定。我国《刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑法;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”可见,西方国家的罪刑法定侧重于反面角度来规定,而我国刑法则从正面和反面两个方面全面地进行规定,体现了中国特色;我国刑事诉讼法中的“未经法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则是吸收西方国家的无罪推定原则精神而规定的。我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”主要是从法院有最终判决权角度规定了这项制度。它包含了无罪推定的部分精神,但也不完全等同于西方国家的无罪推定原则。

3.要善于对中华法系进行创造性地转化和创新性发展,构筑中国独特的法治思维。

中华法系既是中国特色法治形成的主要来源,又是中国式法治思维形成的重要来源。例如,明清时期斩监候、绞监候这样的限制死刑的思维,显现了中国慎刑思维;羁縻这样的应给予少数民族一定自治权的思维,对当代我国“一国两制”的构建具有重大影响;德主刑辅思维对当代我国依法治国与以德治国方略的形成也具有重大影响等。

综上所述,建设中国式的法治现代化,首先要树立中国式的法治思维。中国式的法治思维与国际社会通行的法治思维有相同之处,如共同的一些法理思维、国际法治和人权保障思维,也有根源于中国国情的独特的法治思维,如政党领导法治、民主集中制、注重对权力的纵向监督、注重秩序优先和注重实质正义,中国式法治思维是共性和个性的有机统一。我们既要通过绝大多数国家都参加的国际公约寻找中国式法治的共性,也要善于根据国内外优秀法律文化进行创造性转化和创新性发展,构筑中国式法治思维的个性。

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文章来源:本文转自《国家检察官学院学报》2024年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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