方宇军:解决“恶的对立”是否为法律所独有

——再答孙国东教授
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方宇军 (进入专栏)  

 

迄今为止对拙著《中华法系的过去与未来一重建中华法系刍议》的批评,最有深度的要数复旦大学的孙国东教授,在他第一次给出的意见中,所提出的四大问题,确实是拙著中的重点,尤其是第一点,关于“恶的对立”与法律的定义,更是拙著的核心,我深服国东教授的洞鉴力。但是,国东教授对这一点并未给出好评,他认为既无新意,涵盖力也不够。我主要就涵盖力作了回答,对是否有新意基本上未作辩解。国东教授后以法律的“国家强制力更多时候是备而不用的”答我,并用“无讼以求的好社会”作期许。我当时认为他的回答已偏离这一问题的中心,反而显出顾左右而言他的意态。我想莫为已甚,未就这一问题继续追问。

话分另一头说,我有一位童年时期就交往的老友,当年相约主动下乡,共同申请到最艰苦的地方去,后又在艰难的知青岁月中对诸多现实和理论问题产生迷茫,不知天高地厚地要“问苍茫大地”,尽可能搜求当时能找到的理论书籍一知半解地阅读,苦苦思索着心中的疑难,相互之间经常争得面红耳赤。他后来进入司法部门,在法官和院长的位置上一干就是二十多年。我送拙著请他提意见,很多观点他不同意,但对我提出的法律新定义,他却说:“你对法律的定义是高度抽象的,是无国界的,这个定义我是认同的。”“其观点具有独特性和新颖性。”是“有震撼力的。”我提这些,不是说他的话可以一锤定音,而是要表达,他与国东教授的意见截然相反,应该更耐人咀嚼。就我个人而言,我认为这个新定义发前人之所未发,是高度凝练的,具有普遍性。

因此,我想就这一问题作进一步的申说,不是为了反驳孙国东教授(我对国东教授是满怀感激的),只是认为这一问题太过重大,需要反复辩说,也期待学界有更深入更全面的批判。

为了讨论的方便和简明,我先把国东教授对在下的批评和我的回应放在下面,然后再就国东教授的第二次批评作一个回答,最后对这个新定义作补充性说明。

国东教授在第一次来信中质疑道:

大著多次提到黑格尔的“恶的对立”,并试图以此来重新界定法律的概念:“法律是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范”。不难看出,大著其实想以此引出并凸显中华法系对“道德”的重视:中华法系“对恶的对立的规范在范围上更广,在形式上更多样,在法理上更自觉。”

不过,从学理上看,这一界定至少会面临如下两个问题:

其一,它既无学理上的新意,也不能涵盖所有的法律规范。说它“无新意”,是因为它在价值取向上与霍布斯—奥斯丁式的“法律命令说”(法律是主权者的命令)并无二致;说它“不能涵盖所有的法律规范”,乃因为现代法律除了“对人性中恶的行为的制裁和规范”(大致对应着“义务性规范”和“禁止性规范”)以外,还包含着大量的“授权性规范”,也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。

其二,它与你所力图纠偏的中华法系包含着的“权利”要素有学理不融贯之处。大著写道:“法律是对恶的对立的解决,是对恶的行为的制裁和规范,这实质上谈的法律的形式性规定,但法律还有一个内容性规定,即道德与权利,也就是说,法律是对道德与权利中恶的行为的制裁和规范。”这一论述,试图以“形式”与“内容”之别,把“道德”和“权利”悉数纳入你所界定的法律概念中。但问题在于你只是做了一个论断,并没有给出具体的论证。如果深究起来,这一论断是有待商榷的:“对恶的行为的制裁和规范”在何种意义上是“法律的形式性规定”?道德和权利又在何种意义上属于法律的“内容性规定”?“道德与权利中恶的行为”意指为何?……诸如此类的问题,都不是简单的几句断语就可以打发过去的。

我的回应是:

您对恶的对立这一概念不置可否,却对法律的新定义提出了两个质疑,一是认为它了无新意,只是法律命令说的翻版。这使我不得要领,法律命令说是讲法律是统治者(或主权者)的命令,您可能看到我的定义中有“国家权威强制施行”的字眼,误认为我同意法律命令说,其实我是反对的,它不是法律的内在规定,我强调的是“人性中恶的行为的制裁和规范”,这是恶的对立在人类行为中的表现,只能由法律来对治。关键点是“人性中恶的行为”,而不是“国家权威”。因此我写到:“在哲学意义上,法治是对恶的对立的消解;在社会意义上,法治是对人性恶的防范与遏止。这是法治的主要特征,也是法治与其他社会治理的主要区别。正是在这个意义上,我们把它称之为法哲学的独得之秘。”您接着“说它‘不能涵盖所有的法律规范’,乃因为现代法律除了‘对人性中恶的行为的制裁和规范’(大致对应着‘义务性规范’和‘禁止性规范’)以外,还包含着大量的‘授权性规范’,也就是授予行为人可以自行抉择做或不做某种行为的法律规范——甚至后者的比重呈上升姿势。”这我同意,“授权性规范”是越来越多,但愚以为,在最初的法律中,“授权性规范”几乎是没有的,更多的是“禁止性规范”。“授权性规范”之所以越来越多,一是因为法治越来越成为社会治理的主要手段,一是因为国家越来越需要一些法律规范的制定,限定人们该做什么不该做什么、能做什么不能做什么,带有止恶于未萌的意味。但是最终,不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,一旦被违背,用我的话说处于恶的对立中,就必然要用上法律,对簿公堂。这不正说明法律是“对人性中恶的行为的制裁和规范”吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。这还不能说明“法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。”

您的另一个质疑是“大著写道:‘法律是对恶的对立的解决,是对恶的行为的制裁和规范,这实质上谈的法律的形式性规定,但法律还有一个内容性规定,即道德与权利,也就是说,法律是对道德与权利中恶的行为的制裁和规范。’这一论述,试图以‘形式’与‘内容’之别,把‘道德’和‘权利’悉数纳入你所界定的法律概念中。但问题在于你只是做了一个论断,并没有给出具体的论证。如果深究起来,这一论断是有待商榷的:‘对恶的行为的制裁和规范’在何种意义上是‘法律的形式性规定’?道德和权利又在何种意义上属于法律的‘内容性规定’?‘道德与权利中恶的行为’意指为何?……诸如此类的问题,都不是简单的几句断语就可以打发过去的。”问得好!您引的这段话是在第四章的末尾处,其实在第二章的末尾处还有这样一段:“对恶的对立的惩治,是法律的形式性规范;维护道德与权利的正常行使,是法律的内容性规范。[1]”这里有个重要的注,在这个注中,说明我使用了黑格尔关于形式与内容的定义。至于您问的何种意义上的法律的形式性规定?我的意思是:按黑格尔的辩证法,对立统一是事物正常运行的形式,而恶的对立是对立统一的否定式表现形式,而法律正是用于解决恶的对立的,所以我称它为“形式性规定”或“形式性规范”。而“内容性规定”,是指人类文明社会最重要的活动---道德关系和权利关系,恶的对立是需要载体的,这个载体在这里就是道德与权利,当道德关系和权利关系中发生恶的对立时,就需要法律来解决。所以恶的对立是形式,道德和权利是内容。这当然不是“简单的几句断语就可以打发过去的”,我在第二章中为恶的对立举例时,主要举的是权利关系中恶的对立的例子,这也是我们现在的法律经常在解决的;至于道德关系恶的对立的例子,《唐律疏义》中随处都有,我在拙著中也列举了一些,应该能说明问题了吧!

对我的回应,国东教授作了第二次的批评:

我之所以提到“授权性规范”,其实是想表明:以“授权性规范”为典型,大量法律规范的实施不必诉诸国家强制力“对人性中恶的行为的制裁和规范”。对法律来说,国家强制力尽管重要,但在更多时候,它是备而不用的,只起到威慑作用,或者说是法律效力的最后的、兜底的保障。

从“恶的对立”这一角度来定义法律,不仅会以特定人性观为立论前提,进而会介入本就聚讼纷纭的人性善—人性恶之争,而且并不符合良性法律秩序的运行逻辑。法律当然要“定分止争”,但正如卢梭所言,“一切法律之中最重要的法律,既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。从一种保守主义的立场来看,法治的最高境界甚至可以说是儒家意义上的“无讼”:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”一个没有规则意识、不讲法治的社会当然不是一个好社会,但一个律师满天飞、动辄对簿公堂的社会也不是一个好社会——尽管后者常常被现代人视为“法治社会”的基本式样。人们常说“法律是最低的道德,道德是最高的法律”。一个社会如果连作为“最低道德”的法律都不能普遍地自觉践行,期待它发展成为一个政治哲学意义上的“好社会”或“良善社会”(good society)不啻为痴人说梦!

我之所以把你的论说与“法律命令说”联系起来,正是因为看到了你对国家强制力的过于依赖。正是这种“过于依赖”,使得大著不仅给人一种关于法律的定位有些“古旧”的感觉,让人(误)以为你不过是在用一种更为隐蔽的语言重述“法律命令说”的内容。而且,你可能没有意识到这一点:对你这样想充分挖掘中华法系现代潜力的学人来说,从“恶的对立”来定位法律会使你的立论从学理上更依赖于作为中国思想传统异端的法家的法律思想,从而远离(作为中国思想传统正统的)儒家思想的真精神。

对国东教授的第二次批评,我当时并未对此专门作答,理由如上。现在答复如下:

国东教授这里没有再提“形式性规定”和“内容性规定”的问题,我理解为他是同意我的解释了。但是他对用“恶的对立”来定义法律,仍心存芥蒂,他认为不要以特定的人性为立论前提,并且会陷入性善性恶的聚讼。其实,不论“特定”也好,还是“聚讼”也罢,都是客现存在的,不是我们闭眼不看它们就消失了。特别是人性恶,自人类进入文明时代以来,一直伴随着我们,法律主要就是对治人性恶,而所谓“良性法律秩序的运行”,也主要是看这种对治是否有效。当然,我们可以期待人们把法律“铭刻在内心里”,让性恶变成性善,但内心的法律也是法律呀,还是针对性恶而发的,内心没有恶念、贪欲,何须把法律刻在上面呢。至于一个无讼的社会,那只是愿望,不是事实,我们总不能把愿望当现实吧。所以我认为国东教授已经偏离了论题的中心。

国东教授自己也说,法律当然要定分止争。定分止争不就是防止恶的对立,解决恶的对立吗,这是法律的主要任务。我顺着国东教授的话说:不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,一旦被违背,用我的话说处于恶的对立中,就必然要用上法律,对簿公堂。这不正说明法律是“对人性中恶的行为的制裁和规范”吗?反之,同样不管是义务性规范、禁止性规范还是授权性规范,只要不被违背,只要不处于恶的对立中,就用不上法律,就不会上法庭。这还不能说明“法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。”国东教授说,法律的国家强制力更多时候是备而不用的。真是这样吗?就算真是这样,备而不用也不是说一无所用,更不是说当它用的时候不是针对恶的对立。何况,这种强制力在经常使用,而且常有力有未逮、力不堪用的情境。国东教授在大学搞研究,可能不了解现实中案件堆积如山、经年难化的窘迫,或许更不知道案件执行长、执行难的痛楚。

我不知道国东教授从哪里“看到了你对国家强制力的过于依赖。”我从来认为法律只是国家治理的一种手段,与其他治理手段有相辅相成的作用,尽管在市场经济普遍存在的时期,随着人与人之间对立的频繁和加剧,恶的对立会更多地表现出来,从而法律有更多的用武之地,但也只是多种治理手段之一。而且我对现在嚷得最凶的依法治国是持保留态度的,法律只是用,不是本,本是人们的道德与权利,法律只有在遵循这个本,保护这个本的时候,才是好法律,否则可能就是恶法。至于法律的强制力,那就更等而下之了,它只是法律效力之一端,同时必须也得遵循道德或权利,否则只是残暴。这些在拙著的第十一章第二节中都有更清楚的表述。还望国东教授为我正名。

最后,划重点。

千百年来,“定分止争”“排难解纷”几乎成了法律的定名,其实也就是说,用法律来解决人们之间所产生的恶的对立。我从黑格尔借来“恶的对立”这一哲学概念,并且作了进一步的扩充,黑格尔只是说没有同一性的对立是恶的对立,我根据对立统一法则,指出没有同一性的对立是不可能的,所谓恶的对立并非完全没有同一性,而是只具备单方面的同一性,同时我用了大量的法律事例来说明。[i]恶的对立是对立统一的否定形式,是阻碍事物自身顺利发展的,需要解决或排除,使之复归于对立统一的状态,即通常所说的秩序。这里要特别指明,恶的对立不能片面的理解为人们通常认为的罪恶,罪恶当然是恶的对立之一种,但还有其他大量的恶的对立,如不睦、分歧、反对、纠纷、冲突等,合指凡是只有单方面同一性的事物。

这类恶的对立,在人类社会中普遍存在,而法律所处理的恶的对立,主要是人们的道德关系与权利关系中所产生的恶的对立,在中华法系中,对道德关系的恶的对立关注得更多一些,在西方法系中,对权利关系的恶的对立关注得更多一些。为什么特别标出道德或权利呢?因为道德和权利是人类社会生活的总称,我们的生活,可以说不外乎道德生活和权利生活两大类。在中国的古典思想中,人道从出于人性,人性善衍生为道德,人性恶衍生为权利,这是本体论的论证。我们取用了这一恢宏深刻的思想,放之于法哲学的论证中,有一以贯之的明晰:法律是对人道的维护,具体化为保护人们的道德与权利。放眼世界各国法律中所处理的案件,总体上看,不是有关权利,就是有关道德,这足以证明,权利与道德是法律的内容规定。

在道德和权利中,怎么会频繁出现恶的对立呢?我们研究的结论是,主要由于商品交换的出现所引致的人们对财富的无限追逐、私有产权的固化、人与人之间的普遍对立。[ii]商品交换的出现,牵引人类从蒙昧时代进入文明时代,各种社会对立普遍出现,从正面意义上讲,这些社会对立的正常运行(即在对立统一状态下),能够加速人类精神文明和物质文明的提高;在负面意义上,这些社会对立中会产生恶的对立,使人们遭遇苦难、罪恶、压迫、欺凌、剥夺、屈辱、不公……这些都会表现在人们的道德关系和权利关系中,破坏或损伤人们的社会生活。这时,法律适时地出现了,用于解决这些恶的对立。应该特别强调,道德与权利有自己的运行轨迹,并不需要法律的干预;只有当道德或权利出轨(即恶的对立)了,才需要法律,而法律的正当行使,也必须遵循道德或权利的运行规则。

于是,我们给出法律的新定义:“法律-是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。”制裁是惩罚于已然,规范是防范于未然,其根本目的或主要目的是对人性恶的对立的预防和消解。

这个新定义,我们认为是古今中外法学智慧的凝聚,在世界法哲学法理学中应占有一席之地,可以为中华法系提供一个坚实的学理基础。

 

注释:

[i] 详细的论证见拙著第二章“法哲学的独得之秘”第一节“对立统一法则”,载爱思想网。

[ii] 详细的论证见拙著第一章“法律的起源”第四节“具有世界共相的法律起源”,载爱思想网。

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