张新军:中日东海争端中自然延伸原则的重要地位——基于权利和划界规则之间关系的视角

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张新军  

「内容提要」在法律适用上,当双方大陆架权利主张不同时,权利界限的划定问题产生的前提是这两个权利主张必须是等价的,相对抗的,并因此导致权利主张重叠。否则,通过大陆架权利制度已经分出权利主张之优先顺序,划界将不成为问题。更没有必要(尽管不妨碍)适用划界规则。中日争端的主要矛盾在于明确权利制度中不同权利主张的法律上的效力而非划界规则的适用。中方的东海大陆架自然延伸到冲绳海槽这一权利主张,无论在法律上还是在事实上都有充分的依据,其重要性应该得到充分的认识。

「关键词」自然延伸原则/大陆架权利制度/权利主张的对抗/划界规则

Natural ProlongationPrinciple/Legal Institution of Continental Shelf/Dispute of Claims/Rule of Delimitation

一、外交立场和法律主张:中日东海争端谈判中自然延伸原则对我方的重大意义

在中日东海大陆架争端中,中国政府从中日两国关系的大局出发,提出了搁置争议、共同开发的解决方案。作为公开的外交立场最早见于2004年9月7日外交部发言人孔泉在例行记者会上的答记者问:

“……(对于东海争端)我们的基本态度是,通过谈判协商解决这个问题,同时在东海要搁置争议,共同开发。如果概括中方的立场,就是这两层意思。”①

这一方案遵循着我国在和平共处五项原则下和近邻国家处理纠纷的基本外交方针,应当充分肯定。但是,严格地说,搁置争议、共同开发不是一个法律主张而是一个外交立场。这一方针的前提是“主权在我”。从法律上看,共同开发是由于双方的权利主张出现重叠时,作为处理划界问题的一个组成部分,以维护两国的友好相邻关系为目的而被提出的一个善意的、友好解决的方案。划界的前提是与他国存在权利主张的重叠,在这一点上,中国政府的立场是一贯的。1998年颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第2条第3款规定:

“中华人民共和国与海岸相邻或者相向国家关于专属经济区和大陆架的主张重叠的,在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限。”②

在中日东海争端中,日方的权利主张是以200海里的距离基准为权利基础,并基于此单方面提出了以中间线为界线的划界主张。③与此相对,尽管近来公开场合中方多强调“共同开发”这一立场,但自然延伸原则自始就是中方的权利主张,这一点在中国法律上是明确的。④在权利主张上,日本国际法学界已为其基于距离基准的权利主张在理论上做了大量的准备,矛头直指中方的法律主张并提出了否定自然延伸原则的一系列系统性的论证作为其立场的支撑。⑤非常明显地,日方对其权利主张表现出充分的重视,并认识到其“中间线”的划界立场,不论是否符合“公平原则”,首先必须建立在其否定自然延伸的权利主张之上。反观中方,无论是学界和实务界,在东海大陆架争端中,不仅没有针对对方权利主张提出反驳,也缺乏对自己权利主张的应有重视,有意无意中忽视了对自然延伸主张的法律基础和事实基础的论证支持,只是把注意力集中在“共同开发”的外交立场上。

笔者希望以此文唤起我国学界和实务界对自然延伸原则在东海大陆架争端中的重视。笔者认为,重外交立场、轻法律主张,在实践上会带来一系列的问题。首先,重视法律主张是我国在处理当前国际关系问题中迫切的现实需要。在国际关系中,谈判的外交立场,本质上反映争端中的国家利益所在,它在事实上是以国家在政治、军事、经济、法律等各方面为支撑点的,这些支撑构成国家的谈判资源。国家在不同的历史时期,针对不同的对象,其掌握的谈判资源不同。相应地,国家从国际关系的现实出发,对其立场的支撑点的选择当然会有所不同。在中日关系的现况下,对日本这样的地域性大国,由于我方掌握的谈判资源有限,通过运用国际规则保障国家利益是一个必然的选择。另外,作为倍受猜忌的崛起中的强国,我方在处理国家争端的谈判中适当侧重法律运用更是中国作为和平崛起的一个大国的时代要求。具体在中日东海争端中,归根到底,中日双方都认为依照国际法来解决争端是解决问题的基本原则。在日方把东海争端作为法律问题提出并围绕其谈判立场(中间线),在权利主张和划界规则上大做文章时(且不论其结论正误),我们在法律规则运用上的消极,实践上会引起国际舆论和第三者(特别是地缘政治中的相关国家)对中国的误解和猜忌,不利于我国和平崛起的国际形象。运用国际规则保障国家利益在当前我国的对外关系(包括对日关系)处理上具有现实意义,这是本文强调法律主张的前提。

其次,从法理上说,在争端中权利主张是法律主张的核心。无论是国内法还是国际法,在有关争端解决的法律适用上都遵从着“先行确权,再行分配”的法理。权利主张的对抗性的建立之所以如此重要,是因为在作为争端解决方法之一的司法诉讼中,对抗作为诉讼程序的结构性要素普遍性地存在于西欧型诉讼制度中[1](P.59)。国际司法诉讼制度作为近代西欧法律思想的产物,对抗的重要意义也是不言而喻的。在国际争端中,即使国家无意选择以诉讼作为争端解决方法,只要他们通过外交手段解决争端时,双方都坚持必须依照国际法的话(实际上几乎所有国家都这样坚持),确定本国优位的或起码是等价可对抗的权利主张就有着极为重要的意义。总之,在国际争端中,重视法律主张首先就必须重视权利主张。

最后,对日方否定自然延伸原则、主张距离基准的法律主张,中方如不在理论上做出有力的回应,不仅有损于我方主张的一贯性,也会在谈判中被对方钻空子。事实上,日方在回应我方的共同开发提案时,就甚至要求我方提供不在争议区域的春晓油田的资料,意图将“共同开发”扩大到包括我国近海大陆架的整个东海区域。这种“共同开发”的理解,将毫无疑问受到中方的驳斥。这一事实说明,中日东海争端中中方向对方释放的“共同开发”的善意,如果不是坚实地建立在我们的法律主张的基础上,不仅不能得到对方善意的回报,弄不好反而会陷于因对方乘虚而入而可能带来的被动。

本文的中心任务是在理论上对中方的作为划界暂定安排而提出的“共同开发”和作为大陆架权利主张“东海大陆架自然延伸至冲绳海槽”之间究竟是什么关系进行梳理,在此基础上指出中方在中日东海大陆架争端中进行法理论证的方向。

二、自然延伸原则和法律适用

中日两国都签署了1982年的《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》),并在1994年11月公约生效后各自完成国内批准程序(分别于1996年),公约对两国都具有约束力。双方权利主张和划界上的立场都必须在《公约》上有法律依据。在中日东海争端中,日方提出以距离基准为基础的权利主张而中方主张自然延伸原则。中方的自然延伸原则和日方的基于距离基准的权利主张比较,从《公约》上看,两者在大陆架争端中究竟处于何种地位?它们和大陆架划界又有何种关联?

回答这个问题首先应该明确的是,在大陆架争端中,所涉及到的大陆架权利制度和大陆架划界制度是不同的法律制度。《公约》分别通过第76条和第83条对这两个制度进行了规定。《公约》第76条对大陆架制度做出了如下的规定:

76.1.沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里,则扩展到二百海里的距离。

……⑥

在《公约》第76条大陆架权利制度的设定上,存在三种可能的主张。一为坚持自然延伸原则是大陆架权利制度的基础;二是自然延伸原则和200海里的距离基准等价,都是大陆架权利的基础;三是200海里的距离标准已取代自然延伸原则成为大陆架权利制度中的基础。在《公约》第76条有关大陆架权利制度中自然延伸原则和距离基准的地位的解释问题上,国内外学者在学说上仍然存在很大的分歧,并未形成所谓的“通说”。在国际海洋法学界,支持自然延伸作为大陆架权利基础的固有性和优先性的学者有如杜比—韦金斯(Dupuy and Vignes)[2](P.341—342),欧康纳(O'Connell )[3](P.482—484)等;与此相对,埃文森(Evensen )/小田(Oda ),⑦约翰斯顿(Johnston)[4](P.199)等学者则主张距离标准优先。至于哪一个观点更为有力,也是仁者见仁、智者见智。比方说埃文森和小田两教授,虽然是国际海洋法学界的知名学者(其中埃文森在联合国第三次海洋法会议的有关大陆架权利制度的非正式协商会议上起了主导作用),也长期担任过国际法院的法官。但是作为《公约》(当时还是草案)76条解释上主张距离基准取代自然延伸的首倡者,他们的意见在突尼斯—利比亚案中并未被法庭的判决意见采纳,只是作为反对意见出现。在中国海洋法学界,尽管近年的讨论中有观点认为“自然延伸原则的消亡”已成为“趋势”,以已故的(前)国际海洋法法庭法官赵理海教授为代表的主流观点是支持自然延伸原则,认为自然延伸原则和距离基准两者之间主次分明[5](P.67—68)。⑧即使在日本海洋法学界,尽管主流学界在结论上强调距离基准已代替自然延伸原则成为大陆架权利制度的基础,但就《公约》第76条的解释而言,至少在条约解释论上,认为《公约》第76条的规定,对沿岸国基于自然延伸原则下的对大陆架的固有权、既得权,仍然尊重;只是对在200海里之内,对该权利基础在和划界问题的关系上如何处理这一问题上,公约没有加以明确[6](P.43—44)。

与大陆架权利制度的《公约》第76条条文中对“自然延伸”和“200海里距离”的明文规定相对照,《公约》第83条的大陆架划界制度规定:“海岸相向或相邻国家间大陆架的界限,应在国际法院规约第三十八条所指国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决。”⑨这其中,既没有提到自然延伸原则也没规定所谓距离基准,只是要求按照在国际法下的公平原则,协商解决划界问题。在国际法院和国际仲裁的与海洋划界的相关案件的判决中,不论是自然延伸还是距离基准,都没有被看成是构成“公平原则”的要素。

从以上的分析可以得出的结论是,《公约》第76条和《公约》第83条条文不同,各自规定的也是不同的法律制度:前者是大陆架权利制度,后者是划界制度。在法律适用上,自然延伸原则作为大陆架“权原”或权利主张的法律基础,只发生与《公约》第76条相关的法律解释和法律适用问题。但是,大陆架争端最终又往往是通过适用划界规则来解决的。那么在解决争端的法律适用上,大陆架权利制度中的“自然延伸原则”和划界又有何关系呢?

三、大陆架权利和划界规则的关系

从法理上看,当双方权利主张不同时,权利界限的划定问题产生的前提是这两个权利主张必须是等价的、相对抗的,并因此导致权利主张重叠。也就是说,由于权利主张的不同而导致的争端,并不当然导致权利界限的划定规则的适用。如果通过权利制度的适用已经分出权利主张之优先顺序,权利界限的划定将不成为问题,更没有必要。因为此时权利的归属已经明了。

一个可以用来说明的国内法类比可见于继承法中的有关法定继承的规定。我国的继承法规定,在多个可能主张法定继承权利的主张人中,其权利主张由法定继承顺序区分优劣。劣位继承顺序权利主张者,除非法律另有规定,因其权利主张无法和优位权利主张者对抗,权利的归属通过权利制度本身就已经得以确定。在这两者之间,不存在适用遗产分配规则(继承法第10条、第11条和第12条)的情形。只有处于同一继承顺序的,权利主张可以对抗的情况之下,才有遗产划分的问题(继承法第13条)。并且遗产分配规则也不排斥某种“公平”的考虑。⑩对无继承权利者在一定情况先也可做非义务性的分配安排。(11)

同样,在国际法中也遵从着相同的法理,即“先行确权,再行分配”。国际法院在1974年的渔业管辖权案中,围绕冰岛提出“优先渔业权”是否优越于英国的权利主张这一问题做出了判决。这一判决为权利制度和权利界限的划定制度之间的关系提供了一个很明晰的法理。在该案中,冰岛基于“优先渔业权”(preferential rights of fishing),采取了排除英国基于历史性渔业权的渔业活动的措施,从而引起的两国间的争端。与“优先渔业权”字面上的“优先”无关,法院在判决中判定冰岛的权利主张并不优越于同一海域存在的英国的历史性渔业权主张。因此,两者权利之间有必要进行调和。法院在此基础上判决两国应依公平原则,谈判划定两国渔业权利和利益的界限。(12)

具体到大陆架权利和划界规则的关系,在有关海洋划界的诉讼案件中,国际法院在判决中提示划界原则或给出具体划界方案之前,从没有忽视过对双方权利主张的判定。在北海大陆架案中,国际法院明确指出,在权利制度中自然延伸原则作为“权原”(title )将否定其他权利主张。这时无适用划界制度之需要。例如,国际法院认为如果某海域大陆架并非是某沿岸国领土的自然延伸,那么即使该海域距该国的距离比其他国家近,该海底也不能被看作是为该沿岸国所有。(13)反之,如果自然延伸原则本身都可为争议双方用来作为权利主张,此时应当考虑某种划界规则。例如,国际法院认为海岸相对的两个国家之间的大陆架用中间线划分可能会满足自然延伸的要求。(14)在突尼斯—利比亚案中,国际法院在判决A(2)中指出,由于划界关联区域由两当事国陆地领域的自然延伸的单一大陆架构成。因此,本案中大陆架区域划界的基准由自然延伸原则本身(权原)不能导出。(15)

1969年北海大陆架案所确定的自然延伸原则在大陆架争端中的意义,在判决的推理中其法理是非常明晰的。首先,国际法院以自然延伸原则作为大陆架权利制度的惟一基础或权原,明确争端各国的大陆架权利主张是否是法律上可以相对抗的。其次,由于德国和荷兰,丹麦在地质上出于共架,其源于各自的自然延伸的权利主张的确会导致权利的重叠而必须适用划界的法律制度来确定各自的权利范围。在此情形之下,法院不认为自然延伸原则在划界制度中再有直接适用之需要,相反,在划界的法律适用中,法院只指出应当适用的习惯法原则和规则是“公平原则”。(16)

明确大陆架权利和划界规则的关系在明确中日东海争端中的法律适用问题上具有重要的意义。从法理上说,有关大陆架的争端的法律适用实际上分为两步,第一是适用《公约》第76条对争议双方的权利主张进行判定。除非双方另有约定,只有在判定双方的权利主张为等价可对抗的情况下才会适用《公约》第83条的划界制度,找到一个基于“公平原则”的解决方案。在争议国家都坚持必须依照国际法通过外交手段解决争端时,各自权利主张的确立是基础,它比起如何在划界中建立“公平原则”的共识有着更为重要的意义。

四、近年我国学人在大陆架划界理论探讨中存在的问题

在中日东海争端发生后,我国国际法学界也在大陆架划界理论上做了大量的研究,取得了丰硕的成果。但是,几乎少有学人明确意识到大陆架制度和划界制度的关系在法律适用中的重要意义以及相应的自然延伸原则在其中的关键性。在2005年发表的若干有关海洋划界问题的力作中,从不同的方面反映了这一问题。

余民才教授一方面肯定大陆架权利的标准中“自然延伸标准居于首要地位,距离标准则处于从属地位”[7](P.46),并指出“中国的权利基础优越于日本的权利基础。”也就是说,他的结论应该是大陆架权利制度中两者的权利主张并不等价,日本的从属性的权利主张并不能和中国对抗,此时本无权利主张的重叠的发生。另一方面令人遗憾的是,他又提出用划界法律制度来解决双方间的“权利重叠区域,”[7](P.49)[8](P.57)逻辑上有难以自洽之处。

与此相对,高健军教授的观点更接近于“自然延伸原则”和距离基准是等价的、相对抗的权利主张。在有关大陆架权利制度的法律基础的论证中,在结论上他认为“自然延伸和距离的确没有高下之分。”[9](P.58)但是他认为,在因这样的权利重叠而产生的划界问题中,“构成自然延伸中断的地貌因素仍然对大陆架划界方法的选择具有重要影响。”[9](P.187)[10](P.30)具体在中日东海争端中高教授也持同样的观点[9](P.74)。

如果高教授前文中所说的“划界方法的选择”是基于《公约》83条的“公平原则”的选择的话,高教授的观点应该是,作为法律原则的“自然延伸原则”和“公平原则”并无关系,只是“构成自然延伸中断的地貌因素,”应该是“公平原则”中应考虑的一个(事实)要素。但是问题在于,作为大陆架自然延伸权利主张事实基础的“地貌因素”,是否能够在划界时作为基于“公平原则”的划界主张的基础,仍有待作进一步的研究。但不管怎么说,高教授在法理上仍然清晰的指向“先权利,后划界”这一关系的明确。与此相对照,有的学人把两者之间的关系弄颠倒了,提出“在公平原则的前提下,东海大陆架划界应具体参考自然延伸原则。”[11](P.25)或“自然延伸原则(却)是公平原则适用的最基本标准。”[12](P.107)

有的学人更是直截了当地宣布“自然延伸原则在全球正在消亡”[13](P.1)。这一思路在较早就已经存在。如,有的学人认为“等距离/特殊情况原则已成为适用于部分国家之间的大陆架划界的国际习惯法”[14](P.14);或是认为“以岸长度比例进行划分的划界方案是符合国际海洋划界习惯和《联合国海洋法公约》的有关规定,是公平合理的,也是切实可行的[15](P.89)。与”自然延伸原则在全球正在消亡“中明示地否定自然延伸原则不同,这些有关划界的论断,从大陆架权利和划界规则的关系的视角来看,首先是默认距离标准已取代”自然延伸原则“成为大陆架权利制度中的权原,并且由于争端的双方仍然存在着同样基于距离基准的对抗的权利主张而得出的。

从以上对国内学界理论研究动态的综述可以看到,和日本国际法学界全面、系统地为本国的法律主张提供相应的理论支撑相比,我们的理论研究缺乏方向感和目的性,显得比较零乱。造成这样的原因,先姑且不谈论证方法上的问题,从根本上看是由于缺乏明确的法律问题意识,即没能意识到双方在法律上争议的焦点是权利主张而非划界方案。在这样的情形下导致有些学人把自然延伸原则放在划界规则的法律适用中加以讨论,从而导致对自然延伸原则在法律适用上的认识错误,引起法理上的混乱并迷失方向。

五、中日东海争端谈判中我方应急需解决的问题

1.识别主次矛盾,坚持自然延伸

无论是“自然延伸和距离的确没有高下之分”或“自然延伸原则在全球正在消亡”的观点正确与否,国内学者之间可以有充分的时间进行进一步的争鸣。但是,在中日东海大陆架争端中,由于日方主张距离标准已取代自然延伸原则成为大陆架权利制度中的法律基础,对日方为其主张的论证作出有力的回应是本文写作的直接动因。

事实上,日本如果想和中国进行划界或共同开发,在法律上有三个选择。第一是主张冲绳海槽没有割裂大陆架的一体性,中日在东海大陆架是共架的,这样由于双方同样的“自然延伸”主张的可对抗性和由此产生的权利重叠,必然需要对划界作出公平合理的安排。第二,日本也可以如国际法院在1969年北海大陆架案中所指出的挪威的做法那样,要求中国忽视冲绳海槽,放弃本来属于自己的权利。(17)并在此基础上达成两国的划界安排。第三,否定自然延伸原则在大陆架权利制度中的地位和意义。从现实来看,尽管日本政府曾一度在其与韩国的东海大陆架争端(1970—1977)中宣称冲绳海槽没有割裂大陆架的一体性,(18)但在这次的中日争端中,日本更重视的是第三个选择,即否定自然延伸原则的法律地位。

笔者认为,在中日东海大陆架争端中,主要矛盾在于明确权利制度中不同权利主张的法律上的效力。至于划界制度的公平原则或共同开发的安排,只能是在确定双方权利主张是等价可对抗之后第二步的工作。这一点日方非常清楚。并因此极力否定自然延伸原则。作为中方,我们的法律主张是也只能是依据大陆架的自然延伸原则,主张中国的东海大陆架自然延伸到冲绳海槽。这一权利主张,无论在法律上还是在事实上都有充分的依据。我方应当更加积极地在法律基础和事实基础上确立和强化这一权利主张。应该注意的是,在此之前,过早进入划界安排的讨论实际正中日方下怀。实际上,任何有关中日大陆架划界的公平原则的讨论或对具体的划界方案的讨论都意味着在法律上要么退让为承认距离基准和自然延伸原则在大陆架制度上的等价性,要么默认对方对自然延伸原则否定的主张。这样,不仅中方善意不能被接受,而且影响我方在争议的确定和具体划界或共同开发上的立场。

2.进一步明确自然延伸主张在大陆架权利制度中的法律基础

在国际法院和国际仲裁中,作为一般性规则,要求提起主张的当事国对构成其主张的法律基础和事实基础负有举证之责任[16](P.127)。中方在中日东海大陆架争端中,应该坚持以国际法为解决争端的基础,对自己的“中国的东海大陆架自然延伸到冲绳海槽”这一权利主张必须在法律基础和事实基础两个方面进行明确和强固。

在法律基础方面,中方的法理准备应该着眼于条约解释和习惯法确定这两个方面并将工作重心放在条约解释上。毫无疑问,由于中日双方都是《联合国海洋法公约》的缔约国,自然延伸原则是否优位,或者如日方主张那样,距离基准已取代自然延伸原则成为大陆架权利制度中的权原基础,其主要的工作应该集中在明确《公约》第76条下的大陆架权利制度在条约解释上是否确立起这样的对抗或主张。

在条约解释上,无需讳言,中外学者对《公约》第76条的解释存在着不同的理解,学说上也有很大的分歧。但这绝不成为我们放弃在法律基础上明确自然延伸原则在《公约》第76条中地位的理由。明确自然延伸原则的法律基础,不仅必要而且可行。囿于篇幅,笔者在此仅从以下的三个方面就明确自然延伸原则的法律基础的实体和方法问题提出基本设想并求教于学界前辈。

第一,自然延伸原则的优位性(prima facie )初步来看仍然是《公约》第76条的解释。

这反映在以下几个方面。首先,在学说上,即使在欧美主流海洋法学界,坚持以自然延伸原则的优位性作为对《公约》第76条的解释,仍然在学说上得到支持。其次,在国家实践中,坚持以自然延伸原则的优位性解释仍是许多国家的立场。这一立场甚至可以上溯至《公约》第76条的起草过程中。例如,许多利益相关国家声明坚持该条文不得解释为损害国家在依据习惯法的自然延伸原则已取得的大陆架权益。(19)就日本的立场而言,在与《公约》谈判几乎同步的日韩两国关于东海大陆架争端的谈判中,最后达成的日韩两国的南部大陆架的共同开发协议也是承认自然延伸原则的产物。最后,在国际法院和仲裁的司法判断中,从有关大陆架争端的第一个案件1969年北海大陆架案起,对自然延伸作为大陆架“权原”的习惯法地位的判断基本是有连续性。即使在被称为“距离基准”胜利的转折点的1985年利比亚—马耳他案中,因两当事国的地理位置相距不到200海里(183海里,此时无200海里外的自然延伸和200海里内的被延伸问题)导致法院直接适用距离基准作为权利主张判断的惟一根据,但从法律原则上,法院明确的表示自然延伸原则不能完全加以否定和推翻。(20)

第二,自然延伸原则的优位性的解释的建立依赖于正确的法学方法。在有关否定“自然延伸”(无论是作为权利主张基础或误认为是划界规则)的国内学人的论述中,他们依靠的论据是划界协定和有关判例,并在此基础上通过归纳得出结论。但是,在实证主义的法学方法上,法律规则的归纳远远要比简单的统计要复杂的多。(21)具体到海洋争端中法律原则的归纳方法的运用,尽管采用中间线为解决方案的两国间划界协定占压倒性多数,但首先应该考虑的是这些划界协定在海洋争端中法律原则的确定中究竟有何意义。笔者认为,归纳的对象原则上应舍弃两国间的划界协定。这主要是因为协定谈判过程不公开,双方划界合意过程中具体适用了什么样的法律原则外界不得而知[17](P.162)。并且更重要的是,双方划界合意,还有基于政治、经济实力博弈的不确定性。这样达成的协定,在法律原则的抽出中是没有意义的。即使对案例,也有具体问题具体分析的要求。如有些国际司法和国际仲裁判决本身已远离了“法的适用”而沦为单纯解决争议的工具。(22)这样的判例,在多大程度上能说成是对习惯法的明确或构成条约的有权解释?在习惯法的确立或条约解释的方法论上,单纯对现象的统计而不经过理论指导下分析所得出的结论,其地位是可疑的。对这一点,国际法院早在1969年的北海大陆架案中就予以警示。(23)

第三,条约解释中不能忽视和习惯法的关系。条约解释往往和习惯法的确定存在着密切的联系。一个说明这种联系的现象是自然延伸原则常常在大陆架制度中的习惯法地位中被讨论。事实上,即使是日方也从没有停止过从国际习惯法上对自然延伸原则的挑战,(24)这又是什么原因呢?

1982年的《联合国海洋法公约》很大程度上被看作是国际海洋法的法典化结果。但是具体到《公约》第76条的大陆架权利制度,就自然延伸和距离基准这两者关系而言,如前所述,即使我国学者间在对其内容的理解也存在根本上的差异(参见余文和高文),何况争端中的中日两国。就法典化公约的解释问题,从习惯法的确定这一角度入手不仅可能而且是必须的。正确理解《公约》第76条的大陆架权利制度,从习惯法的认定上涉及两个方面的问题,一是到《公约》前的大陆架权利制度的习惯法究竟是什么?1969年国际法院在北海大陆架案中确定的自然延伸原则在大陆架权利制度的习惯法地位是否已被动摇或推翻?第二个问题是国家是否在1973年到1982年的海洋法法典化过程中意图在大陆架权利制度引入距离基准在习惯法上加以发展?在基于条约解释主张距离基准和自然延伸的效力关系时,都有必要对这些问题加以讨论。

从以上分析可以看出,从大陆架权利制度的实体规则上看,自然延伸的优位性在《公约》第76条的解释中有很大的盖然性。这是我们在法理上明确自然延伸权利主张是否可行的前提和出发点。其次,否定自然延伸原则的理论在方法上存在缺陷。运用正确的方法从条约解释和习惯法确定的角度进一步明确自然延伸在大陆架权利制度中的地位,加强我方权利主张的法律基础,这是我国学界在中日东海争端谈判中必须为我方谈判提供支撑的一个重要任务。

3.加强对冲绳海槽的海洋地质勘察,建立并强化自然延伸主张的事实基础

尽管日方已不再强调中日在东海大陆架是共架的,但这并不意味着中方在主张自然延伸时,可以免除提供在地质学上冲绳海槽割裂东海大陆架这一举证义务。事实上,在海洋划界争端中,这样的举证不仅是必须的,而且判例中对其中事实的证据要求非常严格。

在英法大陆架案中,仲裁庭花了大量篇幅对英国所主张的赫德海渊和赫德海渊断层区(Hurd Deep and Hurd Deep Fault Zone)进行分析,确认了该海底深沟没有影响大陆架的基本的一体性。(25)在突尼斯—利比亚案中,法院就两当事国地质学者相当自信地认定的某一区域的“明显的延长”(evident prolongation)或“真正的延长”(real prolongation),认为依靠这样的地质学考察,不可能明确两国大陆架各自的区域。法院的任务只是在国际法的适用的要求限度内对地质学进行利用。(26)在1984年的缅因湾一案中,小法庭仍用了大量篇幅论证缅因湾海底的地质构造有连续性和同质性,同时指出对连续性和同质性这一点,争议两国(美、加)见解一致。(27)争议海域内有显著特征的东北海底暗沟(Channel ),不能看成在海域地形学上割裂该海域一体性的海槽。(28)小法庭认为,这一暗沟和突尼斯—利比亚案中的地质情形一样,不具有把海底两分的自然特征。并且强调本案中海底划界区域的这一情形和由于争议国家间各自拥有大陆架(respective continental platforms)从而事实上存在着自然分割的海底情形不同,后者的自然因素将有决定作用。(29)在1986年的几内亚—几内亚比绍仲裁案中,当事国对争议大陆架的同质性没有疑义。(30)仲裁庭也认为争议海底不存在适用自然延伸原则时所要求的分割海底自然构造的特征。(31)

从上述判决来看,在这些判例中,国际法院和国际仲裁并不否定自然延伸原则作为权利主张的法律基础但是对该主张的事实基础的举证提出相当严格的要求。我方应未雨绸缪,加强对冲绳海槽的海洋地质勘察,切实做好证据支撑工作。

结论

在中日东海争端中,争端的产生是由于双方在权利主张上,中方坚持自然延伸而日方否定自然延伸原则坚持距离基准。从目前谈判进展情况看,没有迹象显示双方会通过国际司法或仲裁方法解决在东海上的争端。但是,双方都坚信应该遵照国际法通过谈判解决问题。从法理上看,遵照国际法进行谈判,首先应该解决的问题是双方的权利主张是否是等价可对抗的,并因此导致权利主张重叠。否则,通过大陆架权利制度已经分出权利主张之优先顺序,划界将不成为问题,更没有必要(尽管不妨碍)适用划界制度中要求的国际法下的公平原则。

尽管如此,中方在谈判中主动并善意地表达了搁置争议,共同开发的立场。从实践上看,这一外交上的善意并没能带来积极的结果。笔者认为,在这一问题上我方表现的“重外交立场、轻法律主张”是应当反思的。无论是从我国作为和平崛起的大国的现实需要,还是从保持《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》所表述的我国对大陆架的法律主张的一贯性,都必须要求我方重视谈判中的法律主张。即使在有关东海争端的中日谈判中决定我方外交立场的因素有很多,在法理上明确我方善意立场的国际法依据仍然是十分必要的。

搁置争议、共同开发的立场在法理上应该明确指出的是:如果确定大陆架权利制度中自然延伸原则优先于距离基准,除非日方能另行主张中日共架,否则中日东海争端中将无划界问题,共同开发只是中方的Ex Gratia (出于恩惠)行为而非义务适用划界制度的结果。共同开发的区域由于在中方的自然延伸之内,其范围由中方决定。反之,中日间划界如果有必要去进行“公平”解决的话,日方必须确认所提出的距离基准和自然延伸原则是等价的,相对抗的权利主张。退一步,即使如日本所主张,距离标准已取代自然延伸原则成为大陆架权利制度中的权原,双方将由于相同的距离基准主张而产生划界问题,仍有包括共同开发的“公平”解决的必要。在这两种情形之下,作为义务解决划界问题方法之一的共同开发,其范围只能限定在双方权利重叠的区域。

笔者认为,东海大陆架自然延伸到冲绳海槽这一权利主张,无论在法律上还是在事实上都有充分的依据。当然,由于种种原因,我们对这些依据的研究还不够深入细致。这需要包括笔者在内的我国学者,更加积极地在法律基础和事实基础上确立和强化这一权利主张。这是我们的使命和任务。在这样的前提下,中方可以考虑“共同开发”。但无论如何,“共同开发”作为暂定安排,不能影响中方东海大陆架自然延伸到冲绳海槽这一权利主张。

「英文标题」The Signficance of Natural Prolongation Principle in the East ChinaSea Dispute between China and Japan ——Perspective from the Relationship betweenInstitution of Right and Rule of Delimitation

「作者简介」张新军(1967—),男,江苏南京人,人文和环境学博士,清华大学法学院讲师。北京100084

「英文摘要」Maritime delimitation becomes an issue only if the claims to thecontinental shelf are legally opposable and thus the two claims overlap somewhere.Otherwise ,in the process of application of laws,the legal institution of continentalshelf must have made the superiority of a claim determined.In such a case,therewill no longer be necessary to consider the problem or apply the rule of maritimedelimitation(though not to prevent )。The main and immediate issue in the EastChina Sea dispute between China and Japan is the opposability of the respectiveclaims but not delimitation.The Chinese claim of a continental shelf “naturallyprolonging”to the Okinawa Trough is valid both in law and fact with concrete basis.The significance of natural prolongation principle should be fully appreciated.

注释:

①2004年9月7日外交部发言人孔泉在例行记者会上答记者问。见外交部网站〈http//:www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t156240.htm 〉。

②《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》第3号(1998年7月1日)第275页。

③有关日本的200海里的距离基准的权利主张和相应的划界立场,见日本在1996年制定的《专属经济区和大陆架法》第2条:“大陆架是指以下海域的海底及其底土:1.到领海基线最短距离200海里的线(当该线超过中间线时以中间线或和外国合意达成的代替该中间线的并得到政令规定的线)为止的,除去领海的海域。2.在超过200海里外侧的海域,依联合国海洋法公约76条,并由政令所定之。”(《排他的經濟水域及び大陸棚に關する法律》1996年6月14日法律第74号)。这样,日本法中无自然延伸概念,而只是将专属经济区下的海底及底土作为大陆架。至少就200海里之内的大陆架而言,习惯法上的大陆架的意义失去了。见,芹田健太郎「島の領有と經濟水域の境界画定」有信堂高文社(1999.6)31页。

④《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第2条第2款规定:“中华人民共和国的大陆架,为中华人民共和国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土;如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边外缘的距离不足二百海里,则扩展至二百海里。”《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》第3号(1998年7月1日)275页。

中日两国在权利主张上的分歧在较早的海洋法磋商时就已存在。在2002年11月28日于北京举行的中日第13次海洋法磋商中,中方就公平原则、东海大陆架自然延伸至冲绳海槽、钓鱼岛(Diaoyu Islands)主权等问题向日方进一步表明立场。日方则继续坚持中间线主张。

见外交部网站〈http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzig/tyfls/tyfl/1149/t23610.htm〉

⑤如,田中則夫「国際法かろみた春曉がス田開発問題」「世界」2005.8,20—24頁;三好正弘「海洋の境界画定」国際法学会編「日本と国際法の100年海」三省堂(2001)163—187頁;水上千之「大陸棚境界画定の法理の展開」山本草二,杉原高嶺編「海洋法の歷史と展望:小田滋先生還暦記念」有斐閣(1986)291—335頁;中村洸「排他的經濟水域と大陸棚の關系」山本草二,杉原高嶺編「海洋法の歷史と展望:小田滋先生還暦記念」有斐閣(1986)36—68頁。有关综述见拙作《日本国际法学界大陆架划界问题的文献和观点初探》。《中国海洋法学评论》2005年第2期,31—41页。从日方观点形成上看,日本学者的否定“自然延伸原则”的主张的形成实际上可分为三个过程。第一为“自然延伸后退论”(大致到突尼斯—利比亚案前后);第二是以突尼斯—利比亚案中小田滋—埃文森法官反对意见为代表的,由第三次联合国海洋法大会的200海里专属经济区制度的冲击而带来的“自然延伸对抗论”;最后是利比亚—马耳他案及其之后的彻底的“自然延伸否定论”。三个过程的结论都是对“自然延伸原则”的否定但各自在论点和依据上有所不同和侧重。“自然延伸后退论”单纯是习惯法认定问题,而后两点更多从条约的解释的角度来明确法典化内容。

⑥参见《联合国海洋法公约》,王铁崖、田如萱编:《国际法资料选编》,法律出版社1986年版,第325页。

⑦两人观点系统地反映在突尼斯—利比亚案中的小田—埃文森法官的“论文式的”反对意见上。见,Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiria )Case ,DissentingOpinion of Judge Oda,I.C.J.Reports 1982,小田意见长达121页(pp.157—277),埃文森意见也达到46页(pp.278—323)。另见,Shigeru Oda ,International Lawof the Resources of the Sea ,Sijthoff &Noordhoff ,1979,p.106—108.

⑧对近年中国学者的观点及其中存在的问题见下文第4节的讨论。

⑨《联合国海洋法公约》83.1,参照,王铁崖、田如萱编:《国际法资料选编》,法律出版社1986年版,第328页。

⑩如第13条中,“……对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。”

(11)如第14条,“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分配给他们适当的遗产。”

(12)Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v.Iceland ),Merits ,Judgment,I.C.J Reports 1974,第30—32页。

(13)North Sea Continental Shelf Case ,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,第31页。

(14)North Sea Continental Shelf Case I.C.J.Reports 1969,第36—37页。

(15)判决A (2)Continental Shelf(Tunisia/Libyan Arab Jamahiria )Case ,Judgment,I.C.J.Reports 1982,p.93.

(16)North Sea Continental Shelf Case ,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,Judgment C(1),第53页。

(17)在1969年北海大陆架案中,法院在判决中注意到在北海区域的挪威与其相向国家(英、荷,笔者注),由于距挪威海岸80到100公里的海槽分断了的北海大陆架区域,从物理上(physical sense)北海大陆架既不与挪威邻接也不能构成挪威的自然延伸。但三国之间的确有存在按照中间线进行划界的协定。这又应该如何解释此种情况下的自然延伸原则的习惯法地位呢?法院认为,相关国家(英,荷,挪)是在首先忽视该海槽存在之后才做出中间线划界的。参见North Sea Continental Shelf Case,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,para.45,p.32.也就是说,该争端国家中的英,荷两国不考虑海槽存在,认为其处于共架并因此放弃基于自然延伸的权利主张。

(18)80国会、众、外务、七号昭和52—4、1、2页,引自,水上千之著「日本と海洋法」有信堂(1995)120页。

(19)例如,在与《公约》大陆架制度有关的非正式协商中澳大利亚—挪威提案:“任何国家不得以本条约为由,对他国按照国际法在本条约生效前拥有的天然资源勘查开发的主权权利所在的海底及地下区域内的天然资源进行要求或行使权利。”Document A/AC 、138/SC、II/L36.

(20)相反,国际法院在判决中认为自然延伸概念和距离概念不是对立的而是相互补充的。两者都是大陆架法的概念的基本要素。见,Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiria/Malta)Case,Judgment ,I.C.J.Reports 1985,para.34,p.33.

(21)Georg Schwarzenberger,“The Inductive Approach to International Law ,”Harvard Law Review 60(1946—1947):562;Georg Schwarzenberger,A Manual ofInternational Law (5th ed.),(London Institute of World Affairs by Stevens),21.

(22)这正如Gross 法官在缅因湾划界案中所言,“le resultat est equitable ”。见,Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area(Canada/United States of America ),I.C.J.Reports 1984,p.383.

(23)North Sea Continental Shelf Case ,Judgment ,I.C.J.Reports 1969,第75—81页。

(24)见前注2.三个过程的结论都是对自然延伸原则的否定但各自在论点和依据上有所不同和侧重。“自然延伸后退论”单纯是习惯法认定问题,而后“自然延伸对抗论”和“自然延伸否定论”更多从条约的解释的角度来明确法典化内容。

(25)Court of Arbitration ,The United Kingdom and the French Republic ,Decisions in the Case concerning Delimitation of the Continental Shelf,18InternationalLegal Materials 397(1979),para 104—109,pp.427—428.especially.para.107.

(26)Contionental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiria )Case ,Judgment,I.C.J.Reports 1982,53—54.

(27)Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf ofMaine Area(Canada/United States of America ),Judgment ,I.C.J.Reports 1984,para.44—45,pp.274—275.

(28)Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf ofMaine Area(Canada/United States of America ),Judgment ,I.C.J.Reports 1984,para.46,pp.275.

(29)Case concerning Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf ofMaine Area(Canada/United States of America ),Judgment ,I.C.J.Reports 1984,p.276,Para47.

(30)Tribunal Arbitral(Maritime dispute between Guinee/Guinee-Bissau ,EnglishTranslation ),25International Legal Materials 252(1986)。Paral19,89.

(31)Tribunal Arbitral(Mareitime dispute between Guinee/Guinee-Bissau,English Translation ),25Intrnational Legal Materials 252(1986)Para.117.

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来源:《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第4期

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